Última revisión
18/07/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 56/2016 de 24 de Junio de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Junio de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARTÍNEZ TRISTÁN, FRANCISCO GERARDO
Núm. Cendoj: 28079230022019100285
Núm. Ecli: ES:AN:2019:2645
Núm. Roj: SAN 2645:2019
Encabezamiento
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo nº 56/2.016, promovido por el Procurador D. Ernesto García Lozano Martín, en nombre y representación de la entidad Construcciones Hermanos Carrajo S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de 10 de septiembre de 2015, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de Galicia, de 26 de diciembre de 2012, que, a su vez desestimó la reclamación núm. 429/2010, formulada por la entidad recurrente contra los acuerdos de liquidación, notificados el 3 de mayo de 2010, referidos al impuesto de sociedades (IS), ejercicios 2003 y 2004.
Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
' ...estimando en todo las pretensiones de esta parte, anule y deje sin efecto la resolución recurrida y todas las resoluciones administrativas previas, de las que ésta trae causa....., correspondientes a los ejercicios fiscales 2003 y 2004...., con condena en costas para la Administración demandada '.
'dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto, confirmando los actos recurridos, e imponiendo las costas al actor'.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de 10 de septiembre de 2015, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de Galicia, de 26 de diciembre de 2012, que, a su vez desestimó la reclamación núm. 429/2010, formulada por la entidad recurrente contra los acuerdos de liquidación, notificados el 3 de mayo de 2010, referidos al impuesto de sociedades (IS), ejercicios 2003 y 2004.
La pretensión consiste en la solicitud de anulación de la resolución del TEAC y, por ende, de la anterior resolución del TEAR de Galicia y, en fin de las liquidaciones recurridas.
Los argumentos que la sustentan, ordenados de la forma que resulta más conveniente para su examen, son los siguientes:
- Prescripción del derecho de la Administración a liquidar los ejercicios 2003 y 2004 por incumplimiento del plazo máximo de doce meses de duración de las actuaciones inspectoras.
- Nulidad de la liquidación tributaria por denegar la aplicación del régimen especial de fusiones.
-Irregular actuación de la Administración tributaria en el procedimiento de tasación pericial contradictoria.
El 10 de julio de 2007 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Galicia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) inició actuaciones de comprobación e investigación, con carácter general, por el impuesto de sociedades (IS) ejercicios 2003 y 2004 de las entidades Construcciones Hermanos Carrajo S.A., Áridos del Tamega, S.A., Inmobiliaria Valle de Monterrey S.A., e Inversiones Igdama S.L. Estas tres últimas empresas fueron absorbidas por la primera.
El 18 de abril de 2008, la Inspección de los Tributos incoó a Construcciones Hermanos Carrajo S.A., en su propio nombre y como sucesora de las otras tres empresas absorbidas, actas de disconformidad A02 núms 71426434, 71426644, 71426854 y 71426906; la primera por los ejercicios 2003 y 2004; la segunda por el ejercicio 2003; y los dos restantes por el ejercicio 2004.
El 20 de junio de 2008, notificadas el 25 de junio de 2008, el Inspector Regional Adjunto dictó acuerdos de liquidación por los ejercicios IS 2003 y 2004.
Como hemos avanzado, la demanda aduce como motivo impugnatorio el de la prescripción del derecho de la Administración tributaria a liquidar, por excesiva duración del procedimiento inspector. Este motivo, por obvias razones, ha de ser examinado en primer lugar, aunque a juzgar por la ubicación del mismo dentro de la demanda, en un momento secundario, y por la escasa argumentación que lo desarrolla, más parece que no tuviera un excesivo interés para la parte. Y en efecto, este motivo ha de ser rechazado porque desde que se inició el procedimiento inspector el 10 de julio de 2007 hasta que se notificó las liquidaciones que lo concluyeron, el 25 de junio de 2008, no transcurrió el plazo de un año previsto en el artículo 150 de la Ley General Tributaria .
Alude la demanda a la existencia de inactividad de la Administración durante más de seis meses, y se refiere a una serie de diligencias argucia. Dice la demanda, en el último párrafo del apartado relativo a la prescripción (no consta el foliado, ni tampoco tiene numeración el fundamento de derecho correspondiente)
Indudablemente la fecha debe ser errónea porque en febrero de 2013 ya hacía tiempo que se había pronunciado el TEAR, y el procedimiento inspector había transcurrido años atrás.
Del contexto de la demanda y de la resolución de esta cuestión por el TEAC, se deduce que ésta (la demanda) se refiere a la diligencia de 26 de febrero de 2008, en virtud de la cual se puso de manifiesto el expediente de inspección antes de extender el acta para que la parte efectuara alegaciones. Si esto es así, en modo alguno puede considerarse una estrategia dilatoria de la Inspección, sino simplemente el cumplimiento de las normas del procedimiento previstas en el artículo 157.1 LGT (
En último extremo, como afirma el TEAC, el 25 de junio de 2008, cuando se notificó la liquidación, aún no había transcurrido el plazo de prescripción del IS 2003, que finalizaría, en su caso, el 25 de julio de 2008.
Se desestima este motivo.
Como ya se ha dicho, la entidad Construcciones Hermanos Carrajo S.A. absorbió a las otras tres empresas y aplicó en las declaraciones del IS 2003 y 2004 el régimen especial previsto en capítulo VIII del título VIII de la ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades.
Las liquidaciones rechazaron la aplicabilidad de este régimen especial porque no constaba que las entidades que participaron en la fusión hubieran exteriorizado su voluntad de acogerse al mencionado régimen fiscal; las resoluciones del TEAR y TEAC confirmaron dicha postura.
Cabe poner de relieve que en ningún momento se ha discutido que existieran motivos económicos válidos, ni que la operación se hiciera con fines de fraude o evasión fiscal.
La demanda afirma lo contrario, es decir, que hubo una verdadera opción por este régimen especial y exteriorización de esta opción tanto en el acta en la que se documentó el acuerdo de fusión como en un anexo al proyecto de fusión, como, en fin, en comunicación remitida a la Administración Tributaria.
A propósito de ello, respecto a la fusión entre la empresa absorbente (Hermanos Carrajo S.A.) y las absorbidas Áridos del Tamega S.A. e Inmobiliaria Valle de Monterrrey S.A, dice la Inspección que
Sin embargo, afirma la demanda que en las actas si figura la opción por el régimen especial, lo que no es aceptado por la Inspección porque figura en una nota manuscrita al acta y por ello está ligeramente desalineada.
La inclusión de dicha nota manuscrita en el acta ha sido explicada y justificada por la empresa recurrente, sin que se procediera a la modificación de la escritura donde se contuvo la fusión, ni en la certificación de los acuerdos, porque la mención al régimen especial no es obligatoria en la escritura.
La Inspección, sin embargo, rechaza que se hubiera producido tal manifestación de voluntad de acogerse al régimen especial, porque la opción no consta en la certificación del acuerdo que se expide para su unión al documento público que documenta la fusión; y porque tal opción no figura en la escritura ni en la copia del proyecto que fue depositada en el Registro Mercantil.
A propósito de ello, dispone el artículo 110 de la Ley 43/1995 (citada) que:
Y el artículo 47 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril , que aprobó el Reglamento del IS, a su vez exige, por lo que ahora importa, que '(...
La entidad recurrente comunicó la opción, pero la Inspección consideró que tal comunicación hacía
Por tanto, en primer lugar, se plantea un problema meramente probatorio, o mejor de valoración de la prueba practicada.
Ninguna duda existe que en el acta que documentó las fusiones consta la mención expresa de que se acogía al régimen especial de fusiones; así lo ha admitido la Administración Tributaria; también consta que en el anexo al proyecto de fusión consta tal opción.
Consta también que mediante sendos escritos de 30 de junio de 2005 se comunicó a la Unidad Regional de Gestión de Grandes Empresas de la AEAT
Pues bien, así planteada la cuestión central del litigio, ha de ser estimado anulando las resoluciones recurridas, porque entendemos que se produjo la opción por el régimen de fusiones y se exteriorizó tal opción mediante comunicación a la Administración tributaria.
No podemos compartir el rechazo que ha realizado la Administración tributaria al contenido de las actas que documentaron los acuerdos sociales. Este rechazo, aunque se haya edulcorado con otras cuestiones, tales como que la opción que sí consta en el acta no figura en los certificados realizados por los secretarios de los consejos de administración, etc, realmente está aludiendo a una alteración de la verdad del contenido del acuerdo social, es decir, a una hipotética infracción penal, cuya apreciación, obvio resulta, no es posible a través del cauce procesal que ahora nos ocupa, ni del procedimiento tributario que concluyó con las liquidaciones recurridas.
Dice el TEAC, realizando un juicio de valor sobre la validez del contenido de las actas que,
Por ello, no son aptas para adoptar la decisión administrativa las meras conjeturas o especulaciones de que la mención interlineada, que por ello figura desalineada, se introdujo con posterioridad, y por tal razón tampoco son aptas para afirmar que se incumplieron los requisitos formales a los que estaba sometida la aplicabilidad del régimen especial de fusiones, esto es, la adopción del acuerdo y su exteriorización y la comunicación a la Administración Tributaria.
En cualquier caso, habiendo aplicado dicho régimen especial en las autoliquidaciones del IS 2003 y 2004, sin que se haya opuesto tacha alguna a su contenido, es decir, sin que se haya puesto en cuestión que la finalidad de la misma fuera fraudulenta, o bien que no existieran motivos económicos válidos, el hipotético incumplimiento delos requisitos formales tampoco sería causa de rechazo de la aplicabilidad del régimen especial, porque tales requisitos no tienen carácter constitutivo y así lo hemos manifestado en la reciente sentencia de 10 de junio de 2019, dictada en el recurso 16/2016, en el que, por lo que ahora importa, recogiendo la posición del Tribunal de Justicia de la UE y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, hemos manifestado lo siguiente:
Dándose las mismas condiciones, porque la normativa del IS es la misma para este caso que ahora nos ocupa (aunque hubo un cambio de norma con la promulgación del TRLIS de 2004, que sería aplicable al ejercicio 2004, la norma es idéntica a la aplicable en el ejercicio 2003) hemos de mantener el mismo criterio y considerar que el incumplimiento de los requisitos formales (hipotético, que ya hemos dicho no fue tal), no impedirían la aplicación del régimen especial de fusiones, por lo que el recurso ha de ser estimado, anulando las resoluciones recurridas.
En cuanto a las costas dispone el artículo 139.1º LJCA , que '
En el caso que nos ocupa, no apreciando la concurrencia de dudas de hecho ni de derecho en el planteamiento o resolución de la litis, la Sala entiende procedente que se condene a la parte demandada en las costas causadas en este proceso.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
Estimar el recurso interpuesto contra las resoluciones recurridas, identificadas en el encabezamiento, que anulamos, por no ajustarse a derecho, imponiendo a la parte actora las costas del recurso.
Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.
Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.
Contra la presente resolución cabe interponer
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, del Banco de Santander, a la cuenta general nº 2602 y se consignará el número de cuenta-expediente 2602 seguido de ceros y el número y año del procedimiento, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros).
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.
