Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 641/2017 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEGUNDA

Núm. de Recurso:0000641/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04210/2017

Demandante:CERÁMICA JEREZ DE LA FRONTERA SL

Procurador:EMILIO MARTÍNEZ BENÍTEZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN

Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número641/2017, se tramita a instancia de la entidadCERÁMICA JEREZ DE LA FRONTERA SL,representada por el Procurador Don Emilio Martinez Benítez, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 9 de mayo de 2017, relativa alImpuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 y 2004,y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo de866.400,60 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte indicada interpuso, en fecha 20 de julio de 2017, este recurso respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó este a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'A LA SALA SUPLICO:Que, admitiendo este escrito, tenga por formalizada la demanda en el recurso contencioso-administrativo interpuesto y, previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia declarando no ser conforme a Derecho el acto recurrido conforme a los fundamentos jurídicos aducidos por esta parte y se proceda por tanto a la anulación del mismo.'

SEGUNDO.-De la demanda se dio traslado al Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

'Que teniendo por presentado este escrito, se admita y se tenga por CONTESTADA LA DEMANDA dictándose, tras los trámites legales, sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante con expresa condena en costas.'

TERCERO.-No solicitado el recibimiento a prueba del recurso ni el trámite de Conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento, lo que se hizo constar por medio de diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2018; y, finalmente, mediante providencia de 5 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2019, fecha en que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia. Y ha sidoPonente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ, Presidente de la Sección,quién expresa el criterio de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se interpone por la representación de la entidadCERÁMICA JEREZ DE LA FRONTERA SL, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 9 de mayo de 2017, estimatoria parcial del recurso de alzada formulado en impugnación de la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Andalucía de 19 de diciembre de 2013 recaída en los expedientes acumulados 53/565/2010 y 53/1494/2010 relativos, respectivamente, a la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicio 2003 y 2004.

Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y así derivan del expediente administrativo, los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 27 de octubre de 2009, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Andalucía de la AEAT incoó a la reclamante acta de disconformidad, modelo A02 n° 71643181, por el Impuesto sobre Sociedades de los periodos impositivos 2003 y 2004, emitiéndose el preceptivo informe ampliatorio.

Presentadas alegaciones por la interesada, el inspector Regional dictó en 19 de enero de 2010, notificado en 21 de enero de 2010, acuerdo de liquidación confirmando la propuesta inspectora, practicando liquidación definitiva de la que resultaba una deuda a ingresar por importe de 1.168.211,12 euros de los que 892.536,97 euros correspondían a la cuota y 275.674,15 euros correspondían a intereses de demora.

El importe de la liquidación correspondiente a cada periodo es el siguiente:

Cuota Interese de Demora Total Deuda

2003 866.400,60 269.266,62 1.135.667,22

2004 26.136,37 6.407,53 32.543,90

SEGUNDO.- Del acta, informe y acuerdo derivaba, en síntesis, lo siguiente:

La Inspección imputa rentas no declaradas en los ejercicios 2003 y 2004 por pasivos ficticios, en concreto 1.674.469,28€ y 800.961,00€ en 2003 y 485.000,00 en 2004, consistente en la contabilización de entrada de Tesorería de Cerámicas Jerez de la Frontera S.L. con contrapartida en la cuenta 171 'Deudas con Terceros'. Estas deudas las califica la Inspección de deudas inexistentes y hace constar que en la declaración de 2003 presentada el 23 de julio de 2004, el sujeto pasivo declaró 2.600.000,00€ de Resultados Extraordinarios, importe en el que disminuye el saldo acreedor de la cuenta 171 'Deudas con terceros'. La Inspección analiza la cuenta 171 'Deudas con Terceros' y detalla las entradas de tesorería con abono en la cuenta 171 que no están justificadas, pues el sujeto pasivo no aporta ninguna prueba que soporte documentalmente los asientos. Comprueba la contabilidad de los presuntos acreedores, resultando que no tienen contabilizados prestamos efectuados a Cerámicas Jerez. Las bases Imponibles de 2003 y 2004 se incrementan en 1.674.469,28 y 485.000,00€, en concepto de rentas no declaradas por los pasivos ficticios contabilizados. También se incrementa la base imponible de 2003 en 800.961 €, el saldo inicial de la cuenta 171 'Deudas con terceros', también por falta de prueba.

La Inspección asimismo incrementa la base imponible del ejercicio 2004 por ingresos no declarados de 880.054,11€, de los que 355.783,71€ corresponden al pago del Impuesto sobre Sociedades de 2002 y 524.270,40 euros al impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2003. El sujeto pasivo presentó una declaración complementaria del ejercicio 2002 el 17 de julio de 2004 declarando beneficios ocultos por importe de 1.200.000€ y pagando una deuda tributaria de 355.783,71€ en efectivo y en la declaración de 2003 presentada el 23 de julio de 2004, declara 2.600.000,00€ Resultados Extraordinarios, importe en el que disminuye el saldo acreedor de la cuenta 171 'Deudas con terceros'. Esas cantidades la ingresaron en el banco de la sociedad los anteriores administradores y la sociedad efectuó el pago.

TERCERO.- En fecha 19 de enero de 2010, derivado del acuerdo de liquidación señalado en el apartado anterior, se dictó por el Inspector Regional de la Delegación Especial de Andalucía de la AEAT acuerdo de imposición de sanción número A23-75474281, por las infracciones tipificadas en los artículos 191 y 195 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre. General Tributaria (en adelante, LGT) cuyo importe total ascendía a 1.265.908,00 euros y que fue notificado el día 21 de enero de 2010.

El importe de las sanciones correspondientes en cada periodo era el siguiente:

Infracción Art. 191 Infracción Art. 195

2003 1.039.680,72 ;

2004 32.670,46 193.556,82

CUARTO.- Frente al acuerdo de liquidación identificado en el Antecedente de hecho PRIMERO y el de imposición de sanción correspondiente se interpusieron sendas reclamaciones económico-administrativas ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, quien las resolvió acumuladamente el día 19 de diciembre de 2013, desestimando la reclamaciones número 53/565/2010 y 53/1494/2010, confirmando la liquidación y sanción impugnada.

QUINTO.- Notificada dicha resolución el día 11 de febrero de 2014, en fecha 7 de marzo de 2014 se interpuso contra la misma recurso de alzada mediante escrito en que se vierten las alegaciones que se resumen a continuación:

Falta de motivación de la resolución del TEAR en contestación a la alegación de la falta de fundamentación de la regularización de la Inspección, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y produce una real indefensión al obligado.

Improcedencia de la regularización practicada, ya que la Inspección incrementa las bases imponibles por deudas ficticias contabilizadas en 2003 y 2004 de 1.674.469,28 y 485.000,00€, en la cuenta 171 Deudas con terceros, teniendo en cuenta sólo las entradas, pero no las salidas que corresponderían a las devoluciones de los préstamos, en definitiva flujo financiero entre empresas del grupo en función de las necesidades de unas y otras de tesorería. 2°) No procede el incremento por la Inspección de la base imponible de 2004 en 880.054,11€, de los que 355.783,71€ , corresponden al pago del Impuesto sobre Sociedades de 2002 y 524.270,40 euros al impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2003, realizado por los administradores anteriores de la sociedad en cumplimiento de lo pactado en la venta de sus participaciones al nuevo administrador.

Oposición a la sanción. La sanción es improcedente por cuanto no se acredita en el acuerdo, que está inmotivado, la concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad.

SEXTO.- En fecha 9 de mayo de 2017 el Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante TEAC) dictó resolución en los siguientes términos:

'EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADIVIINISTRATIVO CENTRAL, reunido en Sala, en el presente recurso ordinario de alzada, ACUERDA: ESTIMARLO PARCIALMENTE, confirmando la Resolución del Tribunal Regional en lo relativo a la liquidación y anulándola en cuanto a la sanción, y, por ende, considerando conforme a Derecho el acuerdo de liquidación y anulando el acuerdo sancionador.'

Contra dicha resolución se interpone el presente recurso.

SEGUNDO.-La recurrente aduce los siguientes motivos de impugnación:

- Prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria por exceso del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras.

Excluyendo las dilaciones que le imputa la Administración, el procedimiento habría durado 364 días.

Indica también que el computo realizado por la Administración no es correcto ya que no coinciden las fechas de inicio de las dilaciones con la propia documentación del expediente.

Expone su disconformidad en relación a la segunda de las dilaciones cuantificada en 169 días.

Asimismo, el comportamiento de la Administración Tributaria en dicho periodo (02/12/2008 hasta 20/03/2009) no puede calificarse de diligente de conformidad con el criterio jurisprudencial lo que reforzará el recomputo de dicho periodo como dilación. En consecuencia no habría 169 días de dilación, sino 61.

- Subsidiariamente improcedencia de la regularización del pasivo ficticio consistente en el saldo inicial en 2003 de la cuenta 171 'Deudas con Terceros' por importe de 800.961,00 euros por tener origen en un ejercicio prescrito.

Es suficiente con que en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002 se contuviera dicho saldo final en la cuenta 'Deuda con Terceros' para entender justificado el origen prescrito a efectos de la regularización correspondiente al ejercicio 2003.

Bastaría por tanto que en la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2002 se contuviera en los balances reflejados el saldo final de la cuenta 171 'Deudas con Terceros' por importe de 800.961,00 euros, como así ocurre, coincidente como no puede ser de otra manera con el saldo inicial del 2003, para considerar acreditado el origen prescrito de dicho saldo inicial correspondiente al ejercicio 2003 por haber ganado firmeza los datos declarados en el ejercicio 2002 ya prescrito.

Se remite a los documentos 1 a 6 presentados junto a la demanda, afirmando que es una evidencia contable que el saldo inicial de la cuenta de un ejercicio determinado se corresponde con el saldo final de dicha cuenta correspondiente al ejercicio anterior, en este caso 2002 prescrito.

TERCERO.-Comenzamos por el análisis de la prescripción.

La Inspección en el Acuerdo de Liquidación de 19 de enero de 2010, indica las siguientes dilaciones:

- Del 28/07/08 hasta el 08/09/08, 42 días.

- Del 02/12/08 al 10/03/09, 169 días.

- Del 25/08/09 al 16/09/09, 22 días.

La actora discute en primer lugar el inicio de las dilaciones, invocando al respecto el artículo 104 del RD. 1065/2007 , 'La dilación se computará desde el día siguiente al de la fecha fijada para la comparecencia o desde el día siguiente al del fin del plazo concedido para la atención al requerimiento hasta el integro cumplimiento de la solicitud.'

En la primera diligencia de 27/06/08, se citaba al recurrente para el 28/07/08, constando en la de 08/09/08, que la actora el 28/07/08 solicitó un aplazamiento hasta esta última fecha.

Luego si la comparecencia se fijó para el 28/07/08, con arreglo al citado artículo la dilación se inició al día siguiente, 29/07/08, lo que conlleva a computar 41 días y no 42 días de dilación como realiza la Inspección.

Lo mismo sucede con la segunda, en la que se le requirió para su comparecencia el 02/12/08, constando en la 10/03/09, que con fecha 01/12/08, solicitó la actora una ampliación del plazo. Luego la dilación debe iniciarse el 03/12/08, lo que arroja un total de 168 días.

Y también, con la tercera en la que el 21/07/09, se fijó la visita para el 25/08/09, constando en Diligencia de 16/09/09 que el recurrente solicitó una ampliación del plazo hasta ese día, por lo que el inicio de la dilación debe situarse en el 26/08/09, es decir 21 días y no 22 días, por lo que el cómputo final de las dilaciones sería 230 días.

Después la actora discute la segunda de las dilaciones, del 02/12/08, que debe ser según lo expuesto, el 03/12/08 hasta el 20/05/09.

Y para ello argumenta que la dilación debe computarse desde el 20/03/09 hasta el 20/05/09, pues en la Diligencia de 19/11/08 no se advierte a la actora de las consecuencias que puede tener la no cumplimentación integra del requerimiento, y que el 02/12/08, no se extiende Diligencia alguna para hacer constar la incomparecencia.

Sin embargo, hay que hacer constar que en Diligencia de 10/03/09, figura que se requirió a la actora para su comparecencia el 02/12/08, presentando un fax en el que solicitaba la ampliación por no disponer de toda la documentación requerida, por lo que la Administración señaló nueva comparecencia para el día 10/03/09, en la que como reconoce la actora se reflejaba todo lo acontecido y se advierte al contribuyente de que se ha producido una dilación.

En lo que respecta a la Diligencia de 19/11/08, se debe señalar que la STS de 8 de octubre de 2012, RC 5141/2012 , FJ 6, señala que en es suficiente la advertencia inicial sobre al alcance de las dilaciones para que puedan imputarse al sujeto pasivo y en el inicio de las actuaciones inspectoras, que nos ocupan, de 30 de mayo de 2008, notificado a la actora el 4 de junio de 2008, figura 'Se informa que, a los efectos del cómputo del plazo señalado en el artículo 150 de la LGT , no se incluirán en el cómputo de dicho plazo las dilaciones en el procedimiento por causa imputable a la Administración Tributaria, ni los periodos de interrupción justificada.

En este sentido, la incomparecencia en el lugar, día y hora señaladas o la no aportación de los documentos requeridos, se considera dilación no imputable a la Administración, de acuerdo con lo establecido en el artículo 104.a del RGAT.'

Y el periodo del 02/12/2008hasta el 20/03/2009 debe calificarse de dilación pues se trataba en todo caso de facilitar a la actora un plazo para que pudiera aportar la documentación requerida, tal como antes se ha indicado.

Luego esta alegación debe ser rechazada, al igual la prescripción invocada, que no se produce aunque se descuenten 3 días del plazo total de dilaciones.

CUARTO.- Como motivo subsidiario se aduce la improcedencia de la regularización del pasivo ficticio consistente en el saldo inicial en 2003 de la cuenta 171 'Deudas con Terceros', por tener origen en un ejercicio pasado.

La actora indica que la LGT de 2003 no resulta aplicable y que basta con que en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2002 se contuviera dicho saldo final en la cuenta 'Deudas con Tercero', para entender justificado el origen prescrito.

Además, con invocación de los artículos 140 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , y 31 del de Comercio, aporta diversos medios de prueba incluida la contabilidad de la actora.

El TEAC en su Fundamento de Derecho Segundo, punto Quinto, págs. 8 y 9, recogiendo lo manifestado en la resolución del TEAR señala lo siguiente:

'Quinto. Respecto del saldo inicial en 2003 de la cuenta 171 de 800,961 €, al que también se aplica la presunción de renta no declarada, el sujeto pasivo alega que corresponde también a ejercicios prescritos, y que es de aplicación dicho apartado 5º del artículo 140 de la LIS establece que 'El importe de la renta consecuencia de las presunciones contenidas en los apartados anteriores se imputará al período impositivo más antiguo de entre los no prescritos, excepto que el sujeto pasivo pruebe que corresponde a otro u otros'. Sin embargo el sujeto pasivo no acredita que corresponda a un ejercicio prescrito, porque, como se dice en el acuerdo, no prueba ni la existencia del pasivo, ni la forma en que se ha generado, ni los presuntos titulares del crédito ante la sociedad.'

La actora aportó el Libro Diario de la Sociedad correspondiente al ejercicio 2002, en el que se indica que el saldo final de 2002 asciende a 2.000.961 €, la declaración del Impuesto sobre Sociedades con cita de la casilla 248, en la que figura idéntica cantidad, y la declaración complementaria del referido impuesto, anexo 3, así como otros documentos, anexos 5 y 6 pero al margen de que la reducción que indica no consta en el anexo 3, lo cierto es que dicha documentación no desvirtúa el dato esencial puesto de relieve por la Administración, que la actora no ha probado ni la existencia de dicho pasivo, ni la forma en que se ha generado de modo que podría corresponderse con pagos anticipados en el ejercicio 2002 pero derivados de operaciones no declaradas efectuadas y devengadas en el ejercicio 2003, aspecto este esencial a juicio de la Sala y al que hace referencia el propio artículo 140 de la Ley 43/1995 'excepto que el sujeto pasivo pruebe que correspondiese a otro u otros', lo que conlleva a desestimar el motivo y, por ende, el recurso.

QUINTO.-Con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, con arreglo al criterio del vencimiento.

Fallo

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidadCERÁMICA JEREZ DE LA FRONTERA SL, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 9 de mayo de 2017, a que las presentes actuaciones se contraen, la cual confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a derecho, con imposición de costas al recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.