Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso:0000688/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:06504/2018
Demandante:FESTINA LOTUS SA
Procurador:Dª. ADELA CANO LANTERO
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Madrid, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 688/2018 seguido a instancia de FESTINA LOTUS SA, que comparece representada por el Procurador Dª. Adela Cano Lantero y asistido por Letrado D. José Luis Arnau García, contra Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 16 de julio de 2018 (RG 4071/2015); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 3.264.525,66 €
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 15 de octubre de 2018, tuvo entrada escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 12 de marzo de 2019. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 5 de junio de 2019.
TERCERO.- No se recibió la prueba instada. Se presentaron escritos de conclusiones los días 12 de junio y 24 de julio de 2019 Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2021.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.
Se interpone recurso contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 16 de julio de 2018 (RG 4071/2015).
A.- En dicha Resolución consta que:
1.- Cumpliendo con sus obligaciones tributarias, la mercantil FESTINA LOTUS, S.A presentó sus declaraciones-liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2010 y 2011 con un resultado (cuotas del ejercicio) de -243.002,26 € y de 1.971.948,12 € respectivamente.
2.- Iniciadas actuaciones inspectoras, se levantó acta de disconformidad en la que consta que la comprobación '( .. .) es consecuencia de las actuaciones inspectoras decomprobación e investigación, atinentes, entre otros conceptos y períodos,a la tributación por el Impuesto sobre Sociedades, IS en adelante, de losejercicios 2007, 2008 y 2009 (. . .) que se iniciaron mediante comunicaciónde 20/01/2012 (. . .) notificada telemáticamente el siguiente 24 de enero ( .. .)culminaron, en lo que al IS se refiere, con la firma del acta dedisconformidad A02 72327535, de fecha 13 de noviembre de 2013'.
3.- Finalmente el Jefe Adjunto de la Oficina Técnica de la DCGC dictó acto de liquidación de fecha 28 de marzo de 2014. En esta se contienen dos aspectos que producen efectos en las declaraciones posteriores al ejercicio 2009:
'a. La base imponible declarada en el ejercicio 2009 de -16.495.384,34, fue modificada y fijada en -2. 057.634,41 euros. Dado que la entidad se ha compensado la cuantía declarada en los años 2010 y 2011, la inspección en este procedimiento procederá a regularizar estas compensaciones.
b. Un segundo aspecto que se deriva de la liquidación es la fijación de las deducciones pendientes de aplicar tras las liquidaciones realizadas por la Inspección. Sobre este aspecto existen dos discrepancias sobre su cuantía, una originada en la regularización de los ejercicios 2003 a 2005, pendiente de recurso en el Tribunal Supremo, y otra por la regularización de 2007 y 2008 (no hay modificaciones en 2009). Conviene hacer constar todos los aspectos conflictivos en la aplicación de las deducciones, por si hubiera lugar a posteriores modificaciones causadas por los recursos presentados'.
De acuerdo con lo reseñado, se concreta una propuesta de regularización, de la que resulta una cuantía a ingresar de 3.218.255, 16 € incluyendo intereses de demora (1.841.272, 97 € correspondiente a 2010 y 1.376.982,19 € correspondiente a 2011), basándose, fundamentalmente, en únicamente admitir, en el ejercicio 2010, la compensación de la base imponible negativa generada en 2009 fijada por la comprobación previa de la Inspección reseñada 1, coincidiendo, para el ejercicio 2011, la base imponible con la declarada como previa por el propio sujeto pasivo (19.184.401, 75 €). Asimismo, como consecuencia de dicha modificación, se considera procedente analizar la aplicación, en los ejercicios objeto de comprobación, de las deducciones pendientes de compensar de ejercicios anteriores teniendo en cuenta la litigiosidad que existe sobre las mismas reseñando que la entidad ha sido objeto de actuaciones inspectoras previas en las que una de las cuestiones objeto de regularización ha sido las deducciones por la realización de actividades exportadoras'.
5.- El 2 de abril de 2015 el Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT adopta el correspondiente acuerdo liquidatorio a cargo del sujeto pasivo, desestimando íntegramente sus alegaciones, y confirmando una cuantía a ingresar de 3.264.525,66 € incluyendo intereses de demora. Desglosado, al ejercicio 2010 corresponden 1.581.924,95 € de cuota más 285.427,34 € de intereses de demora y al ejercicio 2011 corresponden 1.233.436,30 € de cuota más 163.737, 07 € de intereses de demora.
B.- En la resolución recurrida se razona que:
'Resulta relevante, por la notoria incidencia que tiene en el presente expediente, que se exponga lo que se expuso, por este Tribunal Central, en el expediente de revisión de los acuerdos, liquidatorio y sancionador derivado, dictados por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT en relación al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2007 a 2009 (RG 2334/2014 y 6905/2014, tramitados de forma acumulada). En concreto, debemos remitirnos a nuestra resolución de 8 de febrero de 2018 en la que se concluyó la desestimación de las impugnaciones deducidas por la entidad, con la consiguiente confirmación íntegra de las actuaciones administrativas.
El fundamento del acto administrativo de regularización que se está ahora analizando reside en el traslado, a los ejercicios objeto de comprobación (2010 y 2011) de los efectos derivados de la regularización practicada en cuanto a los ejercicios anteriores, particularmente el de 2009. Y es que con fecha 28 de marzo de 2014 la propia Oficina Técnica de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes acordó rectificar la base imponible de la entidad correspondiente al ejercicio 2009, fijándola en -2.057.634,41 €, lo cual produce los consiguientes efectos en las liquidaciones tributarias de los ejercicios siguientes, puesto que la entidad había procedido a aplicar, en el ejercicio 2010, una base imponible negativa de ejercicios anteriores (procedente del ejercicio 2009), hasta un importe de 10.465.407,79 € (toda la generada en el ejercicio)'.
La resolución se refiere a la decisión adoptada por el TEAC el 8 de febrero de 2018 (RG 2334/2014 y 6905/2014) y confirma al acuerdo impugnado
C.- Es claro, por lo tanto, que como explica el TEAC la decisión del presente litigio pende de la conformidad a Derecho de la previa resolución del TEAC de 8 de febrero de 2018. Así lo explica la propia recurrente en su demanda -p. 3- añadiendo que dicha resolución fue recurrida ante esta Sala dando lugar al recurso 299/2018, que en el momento de formulación de la demanda y conclusiones se encontraba pendiente de resolución.
Así, en la p. 6 la recurrente, como explica, opta por reiterar las razones por las que estima que no procedía la reducción de la BIN de 2009 e indica que, reitera la argumentación desarrollada al respecto en el Rec. 299/2018. Se explica en la p. 6 las regularizaciones a las que no prestó conformidad en los ejercicios 2007/2008 y 2009, todas ellas enjuiciadas en el Rec. 299/2018 y se explica que tampoco estaba conforme con la eliminación a las deducciones por exportación. Explicando su desacuerdo con las operaciones 'préstamo a los accionistas Achor Time' -pp. 7 a13-; 'préstamos a filiales' -pp. 13 a 21-; 'depreciación de la cartera de valores: dotaciones de las acciones cotizada de Peace Mark' -pp. 21 a 42-; 'deducciones por exportación -pp. 43 a 57-.
SEGUNDO.- Sobre la solución del caso.
Como sin duda conoce la recurrente, esta Sala ha dictado la SAN (2ª) de 15 de julio de 2021 (Rec. 299/2018 ),que enjuicio la legalidad de la Resolución del TEAC de 8 de febrero de 2018, a la que hemos hecho referencia y relativa al IS ejercicios 2007 a 2009. Recurso que, como hemos visto y así lo reconoce la propia recurrente, determina la suerte del actual. Pues bien, dicha sentencia desestimó la demanda y la Sala, por razones de coherencia y seguridad jurídica, debe mantener el mismo criterio.
Así, razonamos.
'SEGUNDO.- Sobre los intereses devengados de préstamos.
La liquidación, corrigiendo parcialmente la propuesta del acta (lo que, como hemos dicho, carece de relevancia e interés ahora, porque lo que nos compete valorar es lo que acordó la liquidación, y no que corrigiera el acta) ajustó la base imponible de los ejercicios 2007, 2008 y 2009, incrementándola en las cantidades que consta, por dos razones aplicadas a dos situaciones diferentes:
(i).- por el préstamo realizado a la entidad luxemburguesa, accionista de Festina, Achor Time, en el ejercicio 2009; y (ii) por los préstamos concedidos a entidades filiales.
(i).Según consta en la contabilidad de la entidad actora, ésta prestó a su accionista Achor el 11/3/2009, 1,5 millones de euros, que la luxemburguesa le devolvió en tres pagos el mismo año, sin que, requerida por la Inspección, aportara contrato alguno. Por este préstamo no contabilizó intereses, por lo que se propuso por el actuario (y se confirmó en esencia por la liquidación) la cuantificación de dichos intereses, por su normal valor de mercado, a través de la aplicación del artículo 16.1, y 3.a) TRLIS, en relación con lo dispuesto en el artículo 21 (comprobación del valor normal de mercado de las operaciones vinculadas) del R.D. 1793/2008 , que desarrolla el precepto legal, al tratarse de dos sociedades vinculadas, incrementando la base imponible de 2009 en la cantidad resultante de aplicar a la suma prestada el tipo del 3.16% (en esto consistió la corrección de la liquidación), el menor de los tipos de interés de mercado publicados bajo el título 'tipos de interés de mercado' en su página web del Banco de España para el año 2009.
La demanda reitera el problema del ajuste bilateral, -ya expuesto como alegaciones resueltas por la liquidación, y posteriormente por el TEAC-, porque, según su criterio, habría prescrito el ajuste negativo en el accionista prestatario y también en las filiales.
Frente a ello, ya desde la liquidación se ha respondido de manera ajustada a derecho que, al tratarse de un prestatario no residente en España, la controversia que le pudiera ocasionar el ajuste debería ventilarse a través del procedimiento amistoso o del procedimiento arbitral para eliminar la posible doble imposición generada por la corrección valorativa, porque así lo exige el artículo 21 (mencionado), y sobre ello nada nuevo ha argüido la demanda, más allá de reiterar que no se le dio la oportunidad de contradecir la propuesta, lo que es evidente no fue así, porque realizó las oportunas alegaciones al acta, instrumento hábil para practicar la valoración de las operaciones vinculadas, y no ha puesto en cuestión el tipo de interés finalmente aplicado, por lo que procede ser desestimada.
(ii) La segunda situación de hecho que motivó la regularización de intereses no contabilizados se refiere a los tres ejercicios (2007, 2008 y 2009), en los que la entidad actora prestó a empresas filiales determinadas sumas, a través de contratos en los que se pactó el interés correspondiente, pero no se exigió, o, al menos, no se contabilizó como ingreso en la base imponible.
En este segundo caso, a diferencia del anterior, no se practicó la valoración de la operación a precio normal de mercado, previsto para las operaciones vinculadas, porque el actuario no puso en duda el precio pactado en los diferentes contratos; simplemente aplicó el tipo de interés pactado a la suma prestada, durante el tiempo previsto, y de ello extrajo la suma que debió contabilizarse en la base imponible, y que, al no haberlo hecho, habría supuesto la contravención de la norma fiscal aplicable, el artículo 10TRLIS, en relación con las normas mercantiles y contables citadas en el acta, y refrendadas por la liquidación; e incrementó de esta manera la base imponible de los tres ejercicios, ejerciendo las facultades previstas en el artículo 143 TRLIS.
Sobre este concreto aspecto de la regularización, la demanda insiste en el argumento de las operaciones vinculadas y, por ende, del ajuste bilateral, aderezado con otros conceptos tales como el enriquecimiento injusto de la Hacienda Pública, o la quiebra de la neutralidad del procedimiento, 'perjudicando tanto a las entidades vinculadas como a mi representada', dice la demanda, pero, como hemos dicho, esta regularización no se hizo en atención a la valoración de operaciones vinculadas, ni siguiendo su procedimiento, por lo que todos estos argumentos resultan irrelevantes a los fines de anular la liquidación, que, por lo demás, se ajusta al ordenamiento jurídico al exigir la inclusión en la base imponible de los intereses pactados y devengados, aunque finalmente no se exigieran, -o se exigieran en menor cuantía de lo pactado-, porque lo trascendente es que debieron exigirse y, al no hacerlo, se vulneró las normas mencionadas, cualquiera que sea la consideración que se pueda dar a esta no exigencia, condonación, etc, que resulta intrascendente.
Se desestima.
TERCERO.- La deducción por actividades exportadoras.
La liquidación rechazó la deducción de determinas cantidades contabilizadas como inversión en actividades exportadoras (Daex,s) en los ejercicios inspeccionados (2007, 2008 y 2009), sin bien también incidió en las sumas deducidas en el 2006, pendientes de aplicación, para llevar a cabo la cadena de deducciones que procedían de ejercicios muy anteriores, que habían dado lugar a otras regularizaciones, desde 1998 hasta 2005, algunas admitidas por la propia entidad recurrente, otras rechazadas, rechazo ganado incluso en el Tribunal Supremo, en el recurso de casación 3180/2013 .
De todas ellas, sólo nos interesan las que han planteado controversia, referidas a los ejercicios 2007, 2008, -las del 2009 fueron aceptadas por la Inspección-, y ya avanzamos que confirmamos íntegramente las conclusiones de la liquidación. También nos referiremos a las procedentes de ejercicios anteriores, señaladamente del 2006, que han quedado zanjadas por la sentencia del Tribunal Supremo a la que aludiremos seguidamente.
Los conceptos regularizados controvertidos fueron los gastos de patrocinio de acontecimientos deportivos (barco y tenis Candino en 2006 y 2007; en ciclismo y motociclismo en 2006 y 2007); y gastos de propaganda y publicidad en el extranjero, prensa y TV en 2006, 2007 y 2008, y dentro de éstas sólo se rechazaron aquellos gastos que consideró la Inspección como 'no lanzamiento', admitiendo, en cambio, las consideradas como 'si lanzamiento'.
En cuanto a los gastos de patrocinio de acontecimientos deportivos, la razón de la exclusión fue que Candino es una marca de relojes suiza, y los dos acontecimientos deportivos patrocinados se celebraron en Suiza, por lo que se incumplió el requisito del artículo 37.1.b TRLIS para practicar la deducción, puesto que ésta no debe aplicarse para fomentar las exportaciones de un producto fabricado en Suiza.
En cuanto a los gastos por patrocinio de ciclismo y motociclismo (equipo ciclista Festina y por actuar como cronometrador de pruebas ciclistas y en carreras de motos), la Inspección los excluyó, entre otras razones, porque esta publicidad llevaba haciéndose desde los años 90, y, por tanto, no estaba asociada en estos ejercicios (los comprobados) al lanzamiento de productos, sino a la difusión de la marca, ni a la apertura de nuevos mercados, dado que el artículo 371.b) TRLIS disponía la deducción por la realización de actividades de exportación de los gastos de propaganda y publicidad de proyección plurianual para lanzamiento de productos, de apertura y proyección de mercados en el extranjero y de concurrencia a ferias, etc.
El rechazo a esta misma deducción ya había sido aceptado por la entidad recurrente en la regularización de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, en la que firmó acta de conformidad, conteniendo los mismos argumentos. Esta regularización fue confirmada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 19/2/2015 (recurso de casación 3180/2013 ), que la demanda reinterpreta de manera despectiva, sin ningún fundamento.
Y, en tercer lugar, en cuanto a los gastos de propaganda y publicidad (prensa y TV) el rechazo obedeció también a que no se referían al lanzamiento de nuevos productos en el mercado en que se lanza, con proyección futura, sino que eran gastos recurrentes y de mantenimiento de presencia de la marca en el mercado.
La incidencia sobre estas cuestiones de la STS de 19/2/2015 (rec. 3180/2013), - ECLI:ES:TS:2015:582-, es definitiva. Esta sentencia casó en parte la SAN 26/9/2013 (rec. 360/2011 ) referida a los mismos conceptos de periodos anteriores, - ejercicios 2003 a 2005-, e interpretó el artículo 106.4LGTy la extensión de las facultades de comprobación a ejercicios prescritos con eficacia en ejercicios no prescritos.
La regularización origen de este litigio no admitió deducciones por actividades exportadoras procedentes de los ejercicios 1998 a 2002 (prescritos) pendientes de aplicar y que Festina había incorporado en las declaraciones de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, por incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 34 de la LIS43/1995, antecedente del artículo 37.1.b) TRLIS. Estas deducciones se correspondían con diversos gastos de publicidad y propaganda realizados en el exterior, agrupados por la entidad en ferias, ciclismo, cronometraje y publicidad en los medios, es decir, los mismos conceptos que en la regularización que ahora valoramos.. De estas deducciones, la Inspección consideró improcedentes las relativas a ciclismo (gastos de patrocinio del equipo ciclista Festina), los gastos de publicidad como cronometrador oficial del Tour de Francia y otras pruebas ciclistas. La SAN estimó el recurso presentado por Festina y anuló la regularización, basándose en la improcedencia de comprobar las deducciones pendientes de compensar procedentes de los ejercicios 1998 a 2002, por tratarse de ejercicios prescritos, restringiendo así las facultades de comprobación (sobre la controversia jurisprudencial que por aquel entonces existía no profundizaremos, por ser ya irrelevante). La STS estimó parcialmente el recurso de casación deducido por el Abogado del Estado (la Sala Tercera sólo había admitido la casación por las deducciones de los ejercicios 1999, 2000 y 2001 por razón de la cuantía), y admitió que la Inspección comprobase las deducciones generadas en los ejercicios prescritos (los tres citados), que fueron aplicadas en 2004 y 2005, y rechazó (y por tanto anuló la regularización) de las que fueron aplicadas en 2003, porque el precepto en cuestión ( artículo 106.4 LGT ) fue introducido por la Ley General Tributaria 58/2003, que entró en vigor el 1/7/2004, y en consecuencia la extensión de las facultades de comprobación no podía extenderse más allá de la vigencia de la nueva ley, lo que, por cierto, se refrendó años más tarde con la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2019; recurso de casación nº. 6276/2017 .
Además de este pronunciamiento, la STS (FD sexto) consideró ajustada a derecho la regularización que no admitió como actividad exportadora los gastos de patrocinio del equipo ciclista Festina, y de publicidad como cronometrador oficial del Tour de Francia y otras pruebas ciclistas, afirmando los mismos argumentos que ahora ha utilizado la liquidación para llevar a cabo la regularización que nos ocupa, esto es, en esencia, que no tienen carácter plurianual, pues son gastos repetitivos desde finales de los años ochenta, y, sobre todo, que no se asocian a ningún producto nuevo, pues es la marca Festina la que se publicita, ni con la apertura de mercados nuevos, al encontrarse la marca bien asentada.
Dicho esto, resulta indudable que la liquidación que enjuiciamos encuentra su refrendo en esta doctrina del Tribunal Supremo, que si bien no tiene la naturaleza de cosa juzgada, por referirse a ejercicios diferentes, si supone una evidente vinculación para nuestra decisión, tanto para las deducciones llevadas a cabo en los ejercicios 2007, 2008 y 2009, como para las procedentes del 2006, pendientes de aplicación, a las que alcanzan las potestades de comprobación de la Inspección, sin perjuicio, como dice la liquidación, de la eventual 'reaplicación en cascada' de las deducciones, -y por tal razón consideró la liquidación como provisional-, si es que tras esta sentencia se diera tal situación.
Por ello ha de confirmarse la regularización, en este extremo, desestimando la demanda.
CUARTO.- La depreciación de la cartera de valores. Interpretación del artículo 12.3TRLIS.
La liquidación rechazó la deducibilidad del deterioro de cartera de las acciones que Festina había adquirido el 15/10/2007, por 20 millones de dólares, de la sociedad Peace Mark Holdings Limited, domiciliada en las Islas Bermudas, que cotizaba en la bolsa de Hong-Kong.La sociedad Peace Mark, cuyas acciones fueron adquiridas, sufrió pérdidas en el año 2008, de tal manera que a finales de 2008 su valor era 0 dolares, y se suspendió su cotización en la bolsa de Hong- Kong.
En el ejercicio 2008 Festina clasificó estos títulos como 'activos financieros mantenidos para su venta', y la minusvalía no se llevó como pérdida a la cuenta de pérdidas y ganancias, sino a patrimonio neto; en el ejercicio 2009, transcurrido un año del mantenimiento de la pérdida, ésta se trasladó a la cuenta de pérdidas y ganancias, de donde pasó a la base imponible del IS del ejercicio 2009, siendo esta contabilización y traslado a la base imponible lo que rechaza la liquidación por la razón prevista en el artículo 12.3, párrafo tercero TRLIS, de que los títulos eran de una sociedad con residencia en un paraíso fiscal, aunque cotizara en la bolsa de Hong Kong, que también era paraíso fiscal en aquella fecha.
Las restantes razones que incorpora la liquidación, complementando la propuesta del actuario, no pasan de ser meras conjeturas teórico doctrinales, que no tuvieron reflejo en el contenido de la liquidación, por lo que incluso mencionarlas sería perturbador de la exigible claridad expositiva.
La demanda rechaza que el artículo 12.3, párrafo tercero, y la exclusión que opera, sea aplicable a una sociedad que, como el caso de Peace Mark, cotizaba en bolsa.
Ésta es la cuestión a resolver.
En la redacción aplicable, este precepto establece 'La deducción en concepto de pérdidas por deterioro de los valores representativos de la participación en el capital en entidades que no coticen en un mercado regulado no podrá exceder de la diferencia positiva entre el valor de los fondos propios al inicio y al cierre del ejercicio, debiendo tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en él. Este mismo criterio se aplicará a las participaciones en el capital de entidades del grupo, multigrupo y asociadas, en los términos de la legislación mercantil.
Para determinar la diferencia a que se refiere este apartado, se tomarán los valores al cierre del ejercicio, siempre que recojan en los balances formulados o aprobados por el órgano competente.
No serán deducibles las pérdidas por deterioro o correcciones de valor correspondientes a la participación en entidades residentes en países o territorios considerados como paraísos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la entidad que realiza el deterioro, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, o cuando las mismas residan en un Estado miembro de la Unión Europea, y el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realizan actividades empresariales'.
La liquidación aplicó la literalidad de la norma contenida en el párrafo tercero, y como quiera que las participaciones eran de una entidad residente en un paraíso fiscal, y no se daba ninguna de las excepciones a la norma general (consolidación de cuentas, o residencia en un Estado miembro de la UE, etc), rechazó la deducción practicada.
La demanda, por el contrario, entiende que las entidades residentes en territorios o paraísos fiscales que menciona el citado párrafo tercero son exclusivamente las entidades no cotizadas, y por ende, al cotizar la mencionada entidad en la bolsa de Hong Kong, no sería aplicable la no deducibilidad; o lo que es lo mismo, no otorga ninguna autonomía interpretativa al párrafo 3, sino que lo hace depender de la premisa del párrafo primero del artículo 12.3.
Ciertamente su argumentación, amplia y detallada, basada en la interpretación sistemática, y en la posición que ocupa el párrafo tercero, respecto al primero, ambos del artículo 12.3TRLIS, contiene razones sugerentes, pero no tiene en cuenta que, de seguir la interpretación que propugna, esta deducción nunca se produciría, por aplicación de este precepto, en las pérdidas por deterioro de los valores de empresas que sí coticen en mercados regulados, lo que se opondría al sentido común, dando un trato de favor a las no cotizadas respecto de las cotizadas, sin ninguna razón que lo justifique.
Pese a las dudas interpretativas que genera la ubicación de la norma, e incluso su equivocidad, cabe concluir, pues, en el sentido interpretativo de la resolución del TEAC, y entender que no cabrá la deducción practicada por referirse a una empresa radicada en un paraíso fiscal, con independencia de que sea o no cotizada, precisamente por la razón ofrecida por el actuario en el acta: la falta de información verificable sobre las entidades domiciliadas en paraísos fiscales, que incentiva o puede incentivar la vulneración de la norma fiscal.
En fin, aun siguiendo esta interpretación, no se daría el presupuesto de hecho de que parte la demanda, porque en el ejercicio 2009 esta empresa ya no cotizaba en la bolsa de Hong Kong, porque había sido suspendida su cotización un año antes.
Se desestima'.
En resumen, por las razones expuestas, procede desestimar la demanda.
TERCERO.- Sobre las costas.
Procede imponer las costas a la parte demandante - art 139 LJCA-.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente
Fallo
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Adela Cano Lantero, en nombre y representación de FESTINA LOTUS SA, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 16 de julio de 2018 (RG 4071/2015), la cual confirmamos por ser ajustada a Derecho. Con imposición de costas a la parte demandante.
Intégrese sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Manuel Fernandez-Lomana García, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.
