Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 152/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000152/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01222/2017

Demandante:DERRIBO Y EXCAVACIONES DE LORCA S.L.,

Procurador:DѪ. INÉS TASCON HERRERO

Letrado:D. DAVID DÍAZ MARTOS

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a cinco de abril de dos mil dieciocho.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con elnúmero152/2017, seguido a instancia deDERRIBO Y EXCAVACIONES DE LORCA SL,representada por la procuradora Doña Inés Tascón Herrero y defendida por el letrado Don David Díaz Martos, contra la Resolución de 2 de diciembre de 2016 del Director General de Industria de la Pequeña y Mediana Empresa por delegación del Ministro de Economía Industria y Competitividad, siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de febrero de 2017 fue presentado escrito por la procuradora indicada, en nombre y representación de DERRIBO Y EXCAVACIONES DE LORCA SL, interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de 2 de diciembre de 2016 del Director General de Industria de la Pequeña y Mediana Empresa por delegación del Ministro.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, y se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa, reclamando el expediente de la Administración, del que se dio traslado a la recurrente; Esta evacuó el traslado mediante escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia'por la que se anule la resolución impugnada; o subsidiariamente, para el caso en que se estime que el incumplimiento es parcial, se revise por la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa u órgano que corresponda, el grado de incumplimiento de empleo y/o inversión, conforme a las razones alegadas, a fin de determinar el importe objeto de reintegro'.

TERCERO.-Da do traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que, se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.

CUARTO.-A instancia de la parte actora se fijó la cuantía del recurso en 462.521,28 euros, se dio por reproducida la prueba documental, con el resultado que obra en autos, y cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que quedó fijado para el día 3 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Contenido de la resolución impugnada.-

La resolución impugnada se dictó en el marco del expediente de Actuaciones de Reindustrialización e Industrialización, el 2 de diciembre de 2016 por el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación del Ministro de Economía, Industria y Competitividad, por el que se acuerda el reintegro parcial de la ayuda concedida por un importe de 462.521,28 euros más otros 84.495,43 € de intereses.

Dicha resolución establece que a la entidad DERRIBO Y EXCAVACIONES DE LORCA SL le fue concedida una ayuda para la actuación denominada 'Proyecto de valorización y reciclaje de residuos de la construcción y demolición' de 535.580 euros mediante resolución de 2 de noviembre de 2012, en concepto de préstamo reembolsable al amparo de Orden IET/818/2012, de 18 de abril, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización.

Realizada certificación acreditativa del expediente de fecha 23 de febrero de 2016, con fecha 29 de febrero de 2016 se acordó el inicio del Procedimiento de Reintegro por las siguientes causas de incumplimiento que se mencionan en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones:

1-Incumplimiento de la obligación de la creación del empleo comprometido en la concesión (Artículo 37.1.f).

2-Incumplimiento parcial del objetivo para el que fue concedida la ayuda (Artículo 37.1.b).

Por tanto, la ayuda que corresponde es de 73.058,72 euros y procede el reintegro parcial de la ayuda de acuerdo con lo indicado anteriormente (462.521,28 euros más otros 84.495,43 € de intereses).

SEGUNDO.-Mo tivos de nulidad opuestos por la demandante.-

1.- Extinción de los contratos de forma involuntaria.

La demandante sostiene que en la resolución de concesión se comprometió a la creación de 6 puestos de trabajo equivalentes netos asociados a proyecto y establecimiento, pudiendo comprobarse que los puestos de trabajo creados eran 7 a la fecha de la justificación, a través de los TC2 ; no obstante, con posterioridad a esta fecha se produce la extinción de los contratos de varios trabajadores, por su propia voluntad, promoviendo sendas demandas de extinción de los contratos ante las dificultades de pago de los salarios. Ello no supone incumplimiento de las obligaciones de las condiciones impuestas en la resolución de 2 de noviembre de 2012, ya que los puestos de trabajo fueron creados y cumplió con su obligación de creación de puestos de trabajo netos.

2.- Cumplimiento de la inversión comprometida. Inexistencia de vinculación entre las empresas.

Alega la demandante que solo se ha aceptado una inversión acreditada de 248.753 euros, que comporta un grado de cumplimiento de la inversión de 38,43%, de acuerdo con el Informe Técnico Definitivo - D-12-148-, que no acepta las facturas F3.003, F4.005, F4.006, F4.007, F4.008, F4.009, F4.010, F3.002 de ÁRIDOS Y TRANSPORTES SA (431.216,65 €), porque la entidad MAQUINARIA Y MOVIMIENTOS LOS PAJELES SL (antes ÁRIDOS Y TRANSPORTES SA) y la mercantil DERRIBO Y EXACAVACIONES DE LORCA SL son empresas vinculadas y no se ha presentado declaración de vinculación entre proveedor y propietario ni las tres ofertas o tasación para las partidas. Sin embargo, niega tal vinculación, porque aun cuando Don Pablo Jesús es administrador de la entidad MAQUINARIA Y MOVIMIENTOS LOS PAJELES SL solo ostenta un 3,88% de las participaciones de DERRIBO Y EXACAVACIONES DE LOCA SL, de ahí que no tenga control de la sociedad. No existe vinculación en el sentido del artículo 18 de la Ley 27/2014 de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades , ni hay pertenencia a un mismo grupo, y por tanto, deben aceptarse las facturas cuestionadas, aceptando el 100% de la inversión.

3.-. Subsidiariamente, falta de proporcionalidad de la sanción de reintegro.

Invoca el artículo 17.3 n) de la Ley General de Subvenciones , porque entiende que el porcentaje de cumplimiento que se ha tenido en cuenta - 39.16%- no se corresponde con la realidad, ya que según el informe de la TGSS que aporta (doc.1 de la demanda) durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013 el número medio de trabajadores ascendió a 5,80%, porcentaje que referido a 5 años de mantenimiento en el empleo supone un grado de cumplimiento del 57,99%, en lugar del 39,16%; lo que significa que el importe a devolver es menor.

TERCERO.-In cumplimiento de las condiciones impuestas en el acuerdo de concesión.

3.1.-Con carácter previo se ha de recordar que la propia definición de subvención recogida en el artículo 2.1 b) LGS lleva implícito el hecho de que va ligada a una actividad de fomento y 'que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido'.

Es precisamente el beneficiario quien se compromete a la realización de la actividad ( artículo 8 LGS ), y en particular, cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones ( artículo 14.1 a) LGS ). Y por ello, dará lugar al reintegro de los fondos entregados bajo condición, entre otros supuestos, el 'Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención' ( artículo 37.1 b) LGS ) y el 'Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención' ( artículo 37.1 f LGS ).

No obstante, el artículo 37.2. de la LGS prevé expresamente la posibilidad de graduar el incumplimiento, en función de su entidad e importancia, señalando que 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

La Orden IET/818/2012, de 18 de abril, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización, se remite a estas normas, y dispone que:

Vigésimo sexto. Incumplimientos, reintegros y sanciones.

1. El incumplimiento de los requisitos establecidos en esta orden y demás normas aplicables, así como de las condiciones que, en su caso, se hayan establecido en la correspondiente resolución de concesión, dará lugar, mediante el procedimiento de reintegro, a la obligación de devolver total o parcialmente las ayudas percibidas y los intereses de demora correspondientes, conforme a lo dispuesto en el título II, capítulo I de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, y en el título III de su Reglamento.

2. Será de aplicación lo previsto en el título IV de la referida Ley General de Subvenciones, si concurriesen los supuestos de infracciones administrativas en materia de subvenciones y ayudas públicas.

Las infracciones podrán ser calificadas como leves, graves o muy graves de acuerdo con los artículos 56 , 57 y 58 de la citada Ley 38/2003, de 17 de noviembre . La potestad sancionadora por incumplimiento se establece en el artículo 66 de la misma.

3.2.-Pues bien, en lo atinente a la falta de cumplimiento de la obligación de empleo comprometido, la demandante se obligó en el proyecto solicitado para la convocatoria 2012 a crear 7 puestos de trabajo desde el inicio (véase solicitud de ayuda). La resolución de concesión de 2 de noviembre de 2012 otorga el préstamo con unas condiciones técnicas que se detallan en el Anexo I concediendo una financiación del 75% del proyecto con la condición de que se crearan '6 puestos de trabajo equivalentes netos asociados a proyecto y establecimiento hasta la fecha que proceda la justificación de las inversiones y su mantenimiento durante al menos los 5 primeros años de vida del proyecto'. Las resoluciones de 14 de diciembre de 2012 y de 25 de octubre de 2013 modifican la resolución de concesión extendiendo el plazo de ejecución y los términos en los que debían hacerse las inversiones, pero no se modifica el contenido de las condiciones de creación de empleo.

La parte demandante acepta que los contratos se extinguieron de forma anticipada, y que no se cumplió el plazo de 5 años de mantenimiento del empleo, como era preciso, de modo que hay causa objetiva para entender que no se cumplieron las condiciones impuestas en la resolución de concesión. Estas condiciones eran determinantes, porque la convocatoria tiene lugar en el marco de actuaciones de reindustrialización en zonas desfavorecidas a efectos de la generación y desarrollo de su tejido industrial que buscan, entre otros objetivos, la creación de empleo, de forma estable. De hecho, en la evaluación de los proyectos, uno de los parámetros que se valoran de forma preponderante es, precisamente, la creación de empleo. En efecto, la Orden IET/818/2012, de 18 de abril, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización prevé como criterio ponderable en la evaluación del proyecto la creación de empleo directo, y su efecto incentivador para la generación de empleo indirecto (apartado Decimoséptimo -'Criterios de evaluación'-).

Con ello se quiere poner de relieve que no se ha mantenido el empleo comprometido, que era condición de la concesión de la ayuda, y que concurre causa de reintegro. La demandante pretende hacer valer la creación como tal del empleo en el momento de la justificación, y que los propios empleados procedieron al auto despido por falta de pago de sus salarios. Estas alegaciones no pueden ser consideradas, por las razones ya expuestas; y además, debe remarcarse que la creación y mantenimiento del empleo, que es condición de la ayuda, requiere que la contratación laboral se desarrolle de acuerdo con las normas legales, y que cada parte cumpla con las prestaciones anudadas al contrato (abono de los salarios/desarrollo de la actividad laboral). Si una de las partes deja sin contenido la prestación que le es propia es patente que no podrá mantenerse la relación de empleo, ni el cumplimiento de las obligaciones a cargo del beneficiario. Por consiguiente el motivo decae.

CUARTO.-In cumplimiento de la inversión: inversión no validada por falta de cumplimiento de los requisitos legales de contratación.

El segundo óbice que ha motivado el reintegro aparece relacionado con un conjunto de facturas de bienes y equipos, que constituye el grueso de la ayuda, en las que se detecta falta de cumplimiento de los requisitos legales, al apreciarse vinculación entre el proveedor del material y el beneficiario, en tanto que uno de los partícipes de DERRIBOS Y EXCAVACIONES LORCA SL es administrador del proveedor ÁRIDOS Y TRANSPORTES DE LORCA SA (hoy MAQUINARIA Y MOVIMIENTOS LOS PAJELES SL).

La Guía de justificación disponible en el portal de ayudas de minetad.gob.es, a la que se remite la convocatoria de ayudas, considera en el punto I.2 como incumplimientos:

3)La acreditación de inversión no financiable no se considerará válida.

4)La justificación insuficiente de la inversión acreditada no se considerará válida. Esta justificación insuficiente puede deberse a: facturas y/o pagos no presentados, falta de trazabilidad entre factura y pago, inversiones que no cumplen las condiciones normativas (bienes de segunda mano, operaciones vinculadas, etc), inversiones no presentes físicamente o no operativas, etc.

El punto 4 ,referente a justificación de gastos, dispone en el folio 18, que 'En caso de que existan vinculaciones que no se hayan declarado anteriormente (durante la fase de concesión / tramitación), se deberán presentar dos presupuestos alternativos para la adquisición de los aparatos y equipos de producción/terrenos/obras en edificios efectuadas, ó certificado de tasador independiente debidamente acreditado e inscrito en el correspondiente registro oficial, que demuestre que la obra/compra/ adquisición de aparatos ó equipos/contratación se ha realizado de acuerdo con las condiciones normales de mercado en la fecha en que se ha ejecutado la obra o comprado el bien/terreno/equipo'.

El artículo 29.7. de la LGS , en la redacción anterior a la establecida en la disposición final décima primera de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 (B.O.E. 28 junio, y vigencia el día 29), prohíbe que'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2.ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras.'

El Reglamento de desarrollo de la Ley detalla el concepto de vinculación, que es coincidente con el aplicado por la Administración en este caso, y así el artículo 68 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, (Subcontratación de las actividades subvencionadas) dispone como regla general que la realización de la actividad subvencionada 'es obligación personal del beneficiario sin otras excepciones que las establecidas en las bases reguladoras, dentro de los límites fijados en el artículo 29 de la Ley General de Subvenciones y en este Reglamento . Si las bases reguladoras permitieran la subcontratación sin establecer límites cuantitativos el beneficiario no podrá subcontratar más del 50 por 100 del importe de la actividad subvencionada, sumando los precios de todos los subcontratos' (artículo 68.1).

Añade que '2. A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones , se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

· a) Personas físicas unidas por relación conyugal o personas ligadas con análoga relación de afectividad, parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado o de afinidad hasta el segundo.

· b) Las personas físicas y jurídicas que tengan una relación laboral retribuida mediante pagos periódicos.

· c) Ser miembros asociados del beneficiario a que se refiere el apartado 2 y miembros o partícipes de las entidades sin personalidad jurídica a que se refiere el apartado 3 del artículo 11 de la Ley General de Subvenciones .

· d) Una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.

· e) Las sociedades que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del Mercado de Valores, reúnan las circunstancias requeridas para formar parte del mismo grupo.

· f) Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y sus representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.

· g) Las personas jurídicas o agrupaciones sin personalidad y las personas físicas, jurídicas o agrupaciones sin personalidad que conforme a normas legales, estatutarias o acuerdos contractuales tengan derecho a participar en más de un 50 por ciento en el beneficio de las primeras.

3. La Administración podrá comprobar, dentro del período de prescripción, el coste así como el valor de mercado de las actividades subcontratadas al amparo de las facultades que le atribuyen los artículos 32 y 33 de la Ley General de Subvenciones '.

De acuerdo con estos preceptos y las normas establecidas en la Guía de Justificación, el concepto de vinculación es un concepto legal previamente definido en el Reglamento, tal y como hemos visto; y por tanto, cuando la Administración comprueba que el beneficiario tiene como socio al Administrador de la compañía suministradora, aplica correctamente la exclusión, ya que no consta que se pidiese autorización para contratar o que se aportasen los dos presupuestos alternativos como era preceptivo. Durante el periodo de justificación la demandante pudo subsanar las deficiencias encontradas durante la verificación técnica, y no lo hizo.

Por consiguiente, cuando se excluye la inversión por no ser válida en esas condiciones la falta de aceptación y validación de las facturas es correcta, porque el beneficiario no se atuvo a las previsiones legales. Y en consecuencia el motivo debe desestimarse.

QUINTO.-Fa lta de proporcionalidad .-

5.1.-La parte demandante refiere en sus alegaciones que la sanción es desproporcionada, en virtud de los datos considerados por la Administración, que no considera correctos. El reintegro de subvenciones o ayudas no es una sanción, sino una obligación legal que se anuda a la falta de cumplimiento de las condiciones que lleva aparejada la subvención.

Dicho esto, la demandante reclama una aplicación proporcional de la obligación de reintegro en base a los cumplimientos que considera acreditados (57,99% frente al 39,16% comprobado por la Administración).

Debe tenerse en cuenta que el artículo 37.2. de la LGS dispone que'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

El apartado Vigésimo sexto (Incumplimientos, reintegros y sanciones) de la Orden IET/818/2012, de 18 de abril, prevé que:

'3. Los criterios específicos para la graduación de los incumplimientos de las condiciones impuestas en la concesión de las ayudas se concretan en la «Guía de justificación para actuaciones de reindustrialización» que se encuentra disponible en el Portal de Ayudas alojado en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (https://sede.minetu r.gob.es). Los criterios generales que se seguirán son:

a) La demora en la presentación de la documentación justificativa supondrá el reintegro parcial o total de la ayuda según lo establecido en la guía.

b) La falta de acreditación de la inversión comprometida supondrá:

i. El reintegro parcial de la ayuda proporcionalmente a la inversión no acreditada siempre que se hayan alcanzado los objetivos para los que se concedió la ayuda.

ii. El reintegro total de la ayuda cuando la falta de inversión acreditada no permita certificar que se han alcanzado los objetivos para los que se concedió la ayuda.

c) La acreditación de inversión no financiable no se considerará válida.

d) La justificación insuficiente de la inversión acreditada no se considerará válida.

e) La acreditación de inversión realizada o pagada fuera de plazo no se considerará válida parcial o totalmente según lo establecido en la guía.

f) La falta de cumplimiento en la creación de empleo comprometido supondrá la revocación parcial o total de la ayuda según lo establecido en la guía'.

5.2.-La demandante aportó con la demanda un informe de la Tesorería General de la Seguridad Social de 10 de mayo de 2017 en la que se asegura que ' el número anual medio de trabajadores que han permanecido de alta en algún momento durante los tres últimos años es el siguiente: 5,80' . Aclara que el número resultante es el cociente de dividir la suma de los días en situación de alta de todos los trabajadores de la empresa - con independencia del código de cuenta de cotización, y titularidad de la empresa donde haya permanecido en situación de alta- durante el periodo comprendido entre el 31-12-2015 y 1-1-2013, por el número de días naturales correspondientes a ese periodo.

Este documento evidencia una media de trabajadores cotizando, con inclusión de los trabajadores a tiempo parcial, pero no permite mantener la pretensión del demandante y justificar que hay un mantenimiento del empleo superior al 39,16% que ha establecido la Administración con base en los informes técnicos del expediente.

No podemos olvidar que el mantenimiento del empleo neto no se cumplió en la forma propuesta por el beneficiario. La solicitud de ayuda presentada señalaba que contaba con una plantilla total de 4 trabajadores, y que se proponía ampliarla a 7 más. La resolución de concesión de la ayuda acuerda un total de 6 empleos netos más, que se crean según el Informe Técnico de 17 de febrero de 2015. Pero, como bien establece el demandante, esos puestos no se prolongan durante el plazo de 5 años más desde la justificación. El Informe de la Tesorería explica que la media de puestos en los tres años comprendidos entre 2013 y 2015 es de 5,80 trabajadores, lo que significa que el empleo neto sería de 1,80 en ese periodo, computado en términos de media ponderada. Esa cifra no alcanza el porcentaje que invoca el demandante, razón por la que el motivo debería ser desestimado.

No cabe obviar, como apunta la Abogacía del Estado, que no puede aceptarse que la creación de empleo neto durante la vigencia de la subvención y cinco años más se cumple a través de una media de trabajadores en un determinado plazo, pues esto no es el fin de la ayuda ni el objetivo que se propone. Y así, el Tribunal Supremo, de acuerdo con una línea consolidada rechaza la tesis de la demandante, razonando que 'en supuestos idénticos al actual esta Sala ha señalado que es improcedente acudir al cálculo de la media de trabajadores durante el plazo de vigencia de la subvención para determinar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento del empleo', y que 'pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida -por más que por lo ya expuesto ni siquiera en este caso pudiera afirmarse de modo concluyente, a tenor de lo actuado, que se cumpliera la condición aceptada-, durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración'( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 30 Noviembre 2011, Rec. 3632/2009 ). Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.-Debe desestimarse el recurso, con condena en las costas causadas, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo que establece el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción dada por Ley 37/2011.

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido porDERRIBO Y EXCAVACIONES DE LORCA SL,contra la Resolución de 2 de diciembre de 2016 del Director General de Industria de la Pequeña y Mediana Empresa por delegación del Ministro de Economía Industria y Competitividad, por ser conforme a derecho.

Las costas causadas se imponen al demandante.

Atendiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible deRECURSO DE CASACIÓNque habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍASa contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presentainterés casacional objetivo para la formación de jurisprudenciaen los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA ,lo que habrá de fundamentarse específicamente,con singular referencia al caso,en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCA y cumplir con las especificacionesque al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo,sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesalesreferidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Co n la notificación de la presente se le participa que el TS ha acordado (AUTO 1-3-2017) que, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA , en supuestos de incongruencia omisiva de la sentencia que se pretende combatir, los recurrentes en casación, como presupuesto de procedibilidad, y antes de promover el recurso han de intentar la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267-5 LOPJ y 215-2 LEC . En caso contrario el recurso podrá ser inadmitido en ese concreto motivo.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.