Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso:0000019/2020
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00240/2020
Apelante:MINISTERIO DE JUSTICIA
ProcuradorD. EMILIO GARCÍA GUILLÉN
Apelado:DѪ. Maite, DѪ. Margarita, DѪ. Matilde Y DѪ. Natalia
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA- BLANCO
SENTENCIA
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a veintitres de septiembre de dos mil veinte.
Antecedentes
1.-Ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8, se interpuso recurso contencioso administrativo por la representación de Dñª. Maite, Dñª. Margarita, Dñª. Matilde y Dñª. Natalia, registrado PA 101/2019 contra resolución de 08/05/2019 dictada por el SECRETARIO DE ESTADO DE JUSTICIA, por la que se desestiman los recursos interpuestos por las interesadas contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada para el reconocimiento del derecho a ser afiliadas y dadas de alta con carácter retroactivo en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su vida laboral como funcionarias interinas en la Administración de Justicia hasta el 1 de agosto de 1990
Tramitado el recurso se dictó sentencia de fecha 30/12/2019, por la que se estima el recurso anulando el acto recurrido.
2.-Mediante escrito presentado por el Abogado del Estado se interpone recurso de apelación con cita de los preceptos de la normativa orgánica aplicable de los que puede deducirse una interpretación contraria a la sostenida en la sentencia.
3.-Efectuado el traslado del escrito de apelación a la contraparte, esta mantiene el criterio sostenido en la sentencia apelada.
4.-Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el 22 de septiembre de 2020 teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal siendo ponente la Ilma. Sra. Dñª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO.
5.-Que en la tramitación del presente rollo se han cumplido todas las prescripciones legales.
Fundamentos
1.-Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentación jurídica de la resolución recurrida en cuanto no queden contradichos por la presente.
2.-El acto objeto de recurso contencioso administrativo viene constituido, exclusivamente, por la resolución de 08/05/2019 dictada por el SECRETARIO DE ESTADO DE JUSTICIA,por la que se desestiman los recursos interpuestos por las interesadas, recurrentes en la instancia y hoy apeladas, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada para el reconocimiento del derecho a ser afiliadas y dadas de alta con carácter retroactivo en el Régimen General de la Seguridad Social, desde el inicio de su vida laboral como funcionarias interinas en la Administración de Justicia hasta el 01/08/1990, solicitud efectuada en fechas 14 y 21 de junio de 2018.
Dicha resolución administrativa partía de afirmar que la solicitud formulada por las ahora apeladas era extemporánea en el marco de la Orden de 18/06/1992 sobre la base de que:
'(...) SEGUNDO.- Respecto a lo alegado por las interesadas, la Disposición Transitoria del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al Servicio de la Administración de Justicia, dispone lo siguiente:
'El personal interino, que acredite períodos de cotización a la Mutualidad General Judicial entre la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 16/1978, de 7 de junio, y del presente Real Decreto, podrá, a efectos de reconocimiento en el Régimen General de la Seguridad Social de pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia, causadas con posterioridad a la segunda de las fechas indicadas, efectuar las cotizaciones necesarias para que dichos períodos puedan computarse como cotizados al Régimen General'.
Por su parte, el artículo 1.2 de la Orden del Ministerio de Relaciones con las Cortes y Secretaría del Gobierno, de 18 de junio de 1992, por la que se dictaron normas de aplicación y desarrollo de dicha Disposición Transitoria, señala que 'Los interesados dispondrán del plazo de dos meses, desde la entrada en vigor de la presente Orden, para presentar las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior'.
En el caso que se examina las interesadas solicitaron el reconocimiento del período cotización en el régimen general de la Seguridad Social como funcionarias interinas el 14 y 21 de junio de 2018, habiendo transcurrido con creces el plazo de dos meses otorgado por la citada Orden de 18 de junio de 1992, por lo que no procede dicho reconocimiento al resultar la solicitud extemporánea' .
En la sentencia apelada se venía a concluir en:
'ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON EMILIO GARCÍA GUILLÉN, en nombre y representación de Dª. Maite, Dª. Margarita, Dª. Matilde y Dª. Natalia,contra la Resolución de 8 de mayo de 2019 dictada por el SECRETARIO DE ESTADO DE JUSTICIA,por la que se desestiman los recursos interpuestos por las interesadas contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada para el reconocimiento del derecho a ser afiliadas y dadas de alta con carácter retroactivo en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su vida laboral como funcionarias interinas en la Administración de Justicia hasta el 1 de agosto de 1990, que se ANULA y se deja sin efecto,por no ser conforme a Derecho; DECLARANDOel derecho de las recurrentes a ser afiliadas y dadas de alta con carácter retroactivo en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su vida laboral como funcionarias interinas en la Administración de Justicia hasta el 1 de agosto de 1990, respectivamente:
- Dª. Maite: desde el 1 de julio de 1988.
- Dª. Margarita: desde el 7 de febrero de 1989.
- Dª. Matilde: desde el 21 de noviembre de 1989.
- Dª. Natalia: desde el 27 de septiembre de 1989.
Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales de este recurso.'
La Administración demandada era, única y exclusivamente dado el tenor de la demanda, el Ministerio de Justicia acordándose por el Magistrado, en el acto de la vista celebrada el 17/10/2019 el emplazamiento, como codemandado, de la Tesorería General de la Seguridad Social, personándose ésta y teniendo lugar una nueva vista con su asistencia el 21/11/2019 donde se suscitó la posible falta de jurisdicción de la que se dio audiencia al Ministerio Fiscal que emitió informe que obra en autos.
En el acto de la vista oral las recurrentes en la instancia se ratificaron en su escrito de demanda con lo que ello viene a implicar, en aras al principio de congruencia, en la consecuente limitación subjetiva del contenido del fallo y pese a la ambigüedad de la redacción del mismo, en cuanto a la obligación en él dispuesta que ha de entenderse impuesta al Ministerio de Justicia.
3.-Conviene señalar que la presente apelación es sustancialmente idéntica a la apelación 7/2019 resuelta en sentencia de fecha 20/06/2019 (pendiente de recurso de casación que a fecha de la presente no consta haber sido admitido a trámite por el TS).
Es por ello que nos remitimos a lo ya señalado ampliamente en la misma, en aras al principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina.
En dicha sentencia de apelación veníamos a señalar:
"'(...) 3.- La apelación formulada por el Letrado de la TGSS se viene a defender que el alta en los diferentes regímenes de Seguridad Social no es una cuestión de personal sino una cuestión de competencia única y exclusiva de la Tesorería General de la Seguridad Social y que siendo el objeto de la presente litis el alta de la demandante en el Régimen General de la Seguridad Social la decisión exclusiva sobre dicho alta corresponde a la TGSS en ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas normativamente, y, en consecuencia, la competencia objetiva para conocer de la presente cuestión le correspondería al Tribunal Superior de Justicia de Madrid dada la redacción de los artículos 8.3 , 10.1 m ) y 42.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa según la interpretación del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de noviembre de 2006 , 10 de enero de 2007 y 1 de junio de 2010 ).
Como derivado de lo anterior, se defiende que en las presentes actuaciones no se ha producido un acto de encuadramiento de la TGSS que ponga fin a la vía administrativa en los términos preceptuados por el artículo 114 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015 de 1 de octubre ) y que pueda ser revisado por la Jurisdicción Contencioso-Administrativo: 'NO HA SIDO PRESENTADA NINGUNA RECLAMACIÓN PREVIA EN MATERIA DE ENCUADRAMIENTO EN VÍA ADMINISTRATIVA ANTE LA TGSS. NO EXISTE NINGÚN ACTO ADMINISTRATIVO (O SILENCIO ADMINISTRATIVO) SUSCEPTIBLE DE ENJUICIAMIENTO PORQUE NADA SE HA REQUERIDO EN NINGÚN MOMENTO A MI REPRESENTADA '(sic)
En cuanto al fondo se reproduce la argumentación de la resolución recurrida reincidiendo en el carácter extemporáneo de la reclamación efectuada por la actora en el marco del plazo abierto por la Orden de 18 de junio de 1992 (dos meses, que se inició el 26 de junio de 1992, día siguiente a la publicación de la misma) de tal manera que según los apelantes la sentencia apelada consagra una situación de desigualdad a favor de la misma pues sienta las bases para que de forma ineludible se acaben reconociendo a la actora los mismos efectos en cuanto a las prestaciones que se determinan en el RD 960/1990 y la Orden de 18 de junio de 1992, pero sin cumplir los requisitos exigidos y sin efectuar el ingreso de las cotizaciones correspondientes como tuvieron que hacer en su momento los que sí solicitaron el derecho al amparo de las normas expresadas.
4.-Conviene tener presente que el escrito de recurso interpuesto por el Abogado del Estado se limita a remitirse al escrito de apelación del Letrado de la Seguridad Social, siendo qué en la sentencia apelada y respecto del emplazado y comparecido como codemandado (TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL), 'en su condición de interesado dado el objeto del recurso y en defensa de sus intereses legítimos', tal y como indica el auto de aclaración de sentencia y visto el contenido y parte dispositiva de dicho auto, no se determina ninguna obligación directa (lógica consecuencia del principio de congruencia y de los límites que impone de la función revisora en relación a una concreta actividad administrativa recurrida).
Por otro lado en cuanto al fondo del asunto, estamos ante una cuestión de estricta índole jurídica que ya ha sido objeto de múltiples pronunciamientos firmes (el Abogado del Estado no los ha recurrido pese a las posibilidades que le abre el nuevo recurso de casación), pronunciamientos que dejan patente la existencia de una obligación de alta en la Seguridad Social en estos casos (personal interino del Ministerio de Justicia por los periodos trabajados con anterioridad al 1-8-1990), obligación que debe llevar a cabo el Ministerio de Justicia (derivada de la consabida e incuestionable obligación del empleador de afiliar, solicitando el alta en el régimen correspondiente y de mantener de alta a sus trabajadores en tanto no se extinga la relación laboral, cesando la prestación de servicios, y, en su caso a efectuar el ingreso de las cuotas correspondientes en los plazos establecidos), sin perjuicio de las consecuencias efectivas de la misma en el ámbito propio de la Seguridad Social ya que quedan al margen del recurso instaurado los hipotéticos problemas derivados de las cotizaciones no realizadas y prescritas, los concretos derechos prestacionales que puedan corresponder a la recurrente cuando se genere la situación que da lugar a los mismos - v. gr jubilación -, a cargo de quién han de establecerse los mismos y en qué concreta cuantía, la fecha concreta de los efectos del alta efectuada fuera de plazo, etc... cuestiones todas ellas que han de suscitarse y resolverse en su caso ante la Seguridad Social, con plena intervención de la TGSS y en su caso del Ministerio de Justicia (ante la eventualidad de que se suscite en dicho ámbito una responsabilidad empresarial ex art. 167 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015), algo patente en el caso de autos dado el concreto del acto recurrido.
En definitiva, como ya dijimos en sentencia de 21-2-2019 (Rec. Apelación 47/2018) es el Ministerio de Justicia (de un lado, como empleador en la relación funcionarial de interinaje que se estableció con la actora y de la que se derivaba, por imperativo del entonces ya vigente art. 14 de la CE , la obligación de alta de la misma en el Régimen General de la Seguridad Social, y de otro lado, como administración autora del acto recurrido y destinataria única de la reclamación administrativa previa, tal y como se precisó en el auto de aclaración de la sentencia apelada), el qué ha de ejecutar la obligación declarada en la resolución judicial (obligación de alta del trabajador) llevando a cabo todas las gestiones, gestiones de toda índole, que sean procedentes ante la Seguridad Social y su Tesorería para que se produzca dicho alta en el Régimen General en el periodo indicado.
De hecho, es lo que se vienen produciendo en los múltiples casos de los que ha conocido esta Sala como consecuencia de la ejecución de los fallos judiciales hasta ahora establecidos. Este es el supuesto del recurso de apelación 42/2018, sentencia de 27-3-2019 , donde, sobre la base de la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de Madrid que procedía a efectuar el alta conforme lo interesado por el Ministerio de Justicia en cumplimiento de la obligación derivada de un auto de extensión de efectos, veníamos a indicar que los efectos de la afiliación y las consecuencias de la falta de cotización quedaban remitidas al ámbito de impugnación de actos de la TGSS y precisamente tratamos la fecha de efecto del alta ante la TGSS en estos casos:
"'La apelante discrepa de la fecha de efectos que se le ha otorgado a la afiliación, cuestionando el porqué de la fecha indicada en la resolución administrativa... El Auto dictado por el juzgador 'a quo' se remite de forma acertada a las disposiciones del artículo 35 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, que expresamente prevé que el alta fuera de plazo produce sus efectos desde la fecha de la petición'".
Es por ello que, dada la concreta pretensión ejercitada ante la Administración (la recurrente se dirigió exclusivamente al Ministerio de Justicia interesando que por el mismo fuera 'dada de alta en el Régimen General Social en los siguientes periodos, entre el 11/05/1988 y el 03/08/1988; entre el 07/09/1988 y el 16/11/1988; entre el 02/02/1989 y el 28/04/1989; entre el 16/05/1989 y el 24/08/1989 y entre el 25/08/1989 y el 18/09/1990, periodos en los que prestó servicios como funcionaria interina ración de Justicia para el Ministerio de Justicia' Sic) y la concreta resolución recurrida que da respuesta a la misma (Resolución del Director General de Relaciones con la Administración de Justicia, por delegación del Secretario de Estado de Justicia, de 15 de febrero de 2018), de base, no concurre ninguna causa de inadmisibilidad por falta de reclamación previa a la TGSS, ni de falta de competencia, tal y como ha sido señalado en la sentencia apelada con independencia de que esta conclusión no sea compartida por los apelantes en su afirmación de base de que no estamos ante una cuestión de personal. Efectivamente, ninguna reclamación previa se había efectuado a la TGSS y de ahí su limitada intervención como codemandado pues nunca podría haber sido condenado en el contexto de la litis generada por la resolución recurrida.
Volvemos a incidir en el marco del concreto pronunciamiento del fallo, limitado a establecer una obligación para el Ministerio de Justicia al margen de la materialidad de la misma (de esta manera cualquier discrepancia acerca de los efectos de la afiliación y alta, y las consecuencias de la falta de cotización habrán de ventilarse a través de los medios de impugnación de los actos propios de la Seguridad Social y previa reclamación en ese ámbito).
Conviene recordar que jurisprudencialmente se ha entendido que las cuestiones de personal remiten a todas las relativas al nacimiento, contenido, derechos y deberes, modificación y extinción de la relación de servicio establecida entre la Administración pública y el personal a su servicio - funcionarios de carrera, interinos o eventuales, personal laboral y personal estatutario - y dentro de este marco es palmario que la obligación de la Administración demandada de dar cumplimiento al alta en la Seguridad Social viene derivada de una relación jurídico administrativa entre la Administración y su personal y remite a este tipo de cuestiones, algo que no se ve enturbiado por el art. 33 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas y Bajas de Trabajadores en el Sistema de la Seguridad Social, pues, de hecho, es el Ministerio el qué, en cumplimiento de la obligación establecida judicialmente en sentencia, ha de dirigirse a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social para que se produzca la misma, algo que de hecho ya se está produciendo en la práctica.
En el pleito se está discutiendo, exclusivamente, la obligación que tenía el Ministerio de Justicia de haber procedido a dar de alta a estos funcionarios interinos de justicia con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 960/1990 de 13 de julio (1 de agosto de 1990), en situación de igualdad con el resto de los funcionarios civiles, cuestión claramente enmarcable en el ámbito del art. 9.1 a) de la LJCA , como cuestión de personal:
"'SEGUNDO.- Respecto de las cotizaciones al Régimen de la Seguridad Social, ... debe señalarse que aunque la obligatoriedad de cotización nace con la iniciación de la actividad laboral, existe un plazo de prescripción para determinar o exigir el pago ... primero de cinco años según el artículo 21 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y después de cuatro en virtud de la modificación introducida por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre ... que no puede confundirse con el derecho al alta en la Seguridad Social, derecho imprescriptible e irrenunciable que deriva del establecimiento de la relación funcionarial, interina o no y desde la fecha de tal establecimiento....'
De la doctrina expresada se desprende que, con independencia del plazo de prescripción para el pago de las cuotas a la Seguridad Social, el alta en el referido régimen procede desde la fecha de iniciación de la actividad laboral, como sostiene la recurrente.'" ( Sentencia de esta Sala y Sección de 18-1-2005 Rec. apelación 100/2004 ).
Recordemos que la pretensión efectuada en su día y que dio lugar a la resolución recurrida fue la de ser dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en varios períodos, situados entre el 11/05/88 y el 18/09/90, siendo que, durante estos concretos periodos detallados en la sentencia apelada y que no son objeto de discusión, no se constatan altas en la Seguridad Social y sí consta que la actora estaba trabajando para la Administración de Justicia.
En torno a la obligación del Ministerio de proceder a la afiliación en el Régimen General de la Seguridad Social de los funcionarios interinos al servicio de la Administración de Justicia, durante los periodos previos al Real Decreto 960/1990 de 13 de julio, que integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia, podemos citar las sentencias de esta Sala y Sección de 19 de noviembre de 2015 (AP 25/2015 ) o de 30 de septiembre de 2015 (AP 10/2015 ) que se remite a las previas sentencias de esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de abril de 2005 , ( recurso 22/2005 ) y de 24 de mayo de 2010 ( recurso 78/2009 ).
En la primera de las sentencias mencionadas de 19-11-2015 se partía de señalar que:
"'SEGUNDO. - Para la resolución de este pleito, hay que tener en cuenta la 'notoria situación de desigualdad' que existía hasta la entrada en vigor del Real Decreto 960/1990 de 13 de julio (1 de agosto de 1990) entre el personal interino al servicio de la Administración de Justicia frente a los interinos de la Administración de otras administraciones públicas (Administración Civil del Estado, Administración Local). Así lo declara la propia exposición de motivos del Real Decreto 960/1990 que integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino de la Administración de Justicia (cita expresamente a los jueces y fiscales sustitutos) y utiliza literalmente ese término de notoria situación de desigualdad: 'el personal interino al personal interino al servicio de la Administración de Justicia, al no estar integrado en las Clases Pasivas del Estado, en la práctica, sólo se le protege en caso de enfermedad y, al amparo del Real Decreto 2363/1985, de 18 de diciembre, en el supuesto de desempleo, originando una situación de notoria desigualdad frente a los interinos de la Administración del Estado, incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social desde el Decreto -ley 10/1965, de 23 de septiembre, y los de la Administración Local, con protección similar a la de los funcionarios de carrera'.
(...) dicho personal antes del RD 960/1990 se integraba forzosamente en el Régimen Especial de la MUGEJU siempre que no estuviera acogido a otro régimen de la Seguridad Social pero esa acción protectora de la Mutualidad General Judicial para este colectivo solo abarcaba determinadas prestaciones y no se incluía entre otras pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia causadas o que podrían causarse. El propio Real Decreto en su exposición de motivos recoge ese diferencia de régimen jurídico: 'El Real Decreto-ley 16/1978, de 7 de junio, por el que se regula la Seguridad Social de los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, establece, en su artículo 1 º, que el personal interino o en prácticas al servicio de la Justicia sólo estará obligatoriamente incluido en el citado Régimen en los términos y en la extensión que se fijen reglamentariamente, especificando el Reglamento General de la Mutualidad General Judicial, aprobado por Real Decreto 3283/1978, de 3 de noviembre, en su artículo 23 , por una parte, que el personal interino se incluirá en el Régimen Especial siempre que no estuviese acogido a otro Régimen de Seguridad Social y, por otra, que la acción protectora de la Mutualidad para este colectivo sólo abarcará determinadas prestaciones'.
Ciertamente como señala el Abogado del Estado, la existencia de distintos regímenes y sistemas de cobertura social no entraña por si misma lesión alguna al derecho fundamental a la igualdad. Lo contrario como señala conduciría al absurdo de tener que apreciar inconstitucionales los regímenes de mutualismo administrativo de MUFACE; MUGEJU e ISFAS, así como los distintos regímenes especiales en el ámbito de la Seguridad Social. Ahora bien en este caso lo que sucede es que ese régimen distinto establecido para el personal de la Administración de Justicia es discriminatorio respecto al régimen del personal interino de la Administración y precisamente como señala la exposición de motivos: 'Poniendo solución a la problemática anteriormente descrita, la disposición final sexta de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 , autoriza al Gobierno para que, mediante Real Decreto , proceda a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social del personal interino al servicio de la Administración de Justicia'.
En uso de esa habilitación y al amparo del artículo 61.2 h) del Texto Refundido de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo se dictó el Real Decreto 960/1990 de 13 de julio que establece que a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto (1 de agosto de 1990) quedan integrados en el Régimen General de la Seguridad Social quienes ostenten la condición de personal interino al servicio de la Administración de Justicia entendiendo en lo que aquí interesa que a efectos de dicha integración, se entenderá por personal interino al servicio de la Administración de Justicia los fiscales sustitutos.
TERCERO.- (...) La sentencia de instancia reconociendo la situación de desigualdad que existía entre el régimen del personal interino al servicio de la Administración de Justicia frente a los interinos de la Administración del Estado (subraya especialmente que no se incluía pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia), entiende que no puede estimarse su pretensión ya que no cumple los requisitos establecidos en la orden de 16 de junio de 1992 (BOE nº 152 de 25 de junio) de los Ministros de Justicia y de Trabajo y Seguridad Social por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo de lo dispuesto en la disposición transitoria del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia que dispone:
Artículo 1. 1. El personal interino al servicio de la Administración de Justicia, a que se refiere el número 2 del artículo 1. del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio , que acredite períodos de cotización en la Mutualidad General Judicial, entre el 30 de junio de 1978 y el 31 de julio de 1990, ambos inclusive, podrá, a efectos del reconocimiento en el Régimen General de la Seguridad Social de pensiones de jubilación, invalidez y muerte y supervivencia, causadas con posterioridad a la segunda de las fechas indicadas, solicitar que tales períodos le puedan ser acreditados como cotizados al Régimen General de la Seguridad Social, previo el abono de las correspondientes cotizaciones, y de acuerdo con lo dispuesto en la presente Orden.
2. Los interesados dispondrán del plazo de dos meses, desde la entrada en vigor de la presente Orden, para presentar las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior'
Esta orden se dictó tal como indica su título en desarrollo de lo dispuesto en la Disposición transitoria del Real Decreto 960/1990 que establecía lo siguiente:
'El personal interino de la Administración de Justicia que acredite periodos de cotización a la Mutualidad General Judicial entre la entrada en vigor del Real Decreto -ley 16/1978, de 7 de junio, y del presente Real Decreto , podrá, a efectos del reconocimiento en el Régimen General de la Seguridad Social de pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia, causadas con posterioridad a la segunda de las fechas indicadas, efectuar las cotizaciones necesarias para que dichos periodos puedan computarse como cotizados al Régimen General.
Corresponderá a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y Justicia, en el ámbito de sus respectivas competencias, la determinación, dentro de las normas de desarrollo de este Real Decreto, de las condiciones en que haya de llevarse a cabo lo dispuesto en el párrafo anterior.'.
Y, sobre la base de las previas sentencias de esta Sala y Sección a las que se remite y que anteriormente hemos citado, viene a concluir:
"'En esas sentencias dijimos lo siguiente: 'los jueces sustitutos tienen derecho a la afiliación obligatoria a la Seguridad Social, en aplicación del artículo 7.1.e) de la Ley General de la Seguridad Social y en relación con este artículo la Ley 29/1975, de 27 de junio, que regula la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, en su artículo 3.1.a ) dispone que quedan obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General, entre otros, los funcionarios interinos a que se refiere el artículo 1 del Decreto Ley 10/1995, de 23 de septiembre , derecho de afiliación que es irrenunciable. Cierto es que hasta la publicación del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, no se produjo de forma expresa la integración definitiva en el sistema de la Seguridad Social del personal interino al Servicio de la Administración de Justicia, entre los que se incluían los jueces sustitutos, que hasta esa fecha solamente tenían derecho a la prestación por asistencia sanitaria, conforme a las previsiones del Real Decreto Ley 16/1978, de 7 de junio, que regula la Seguridad Social de los Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia y del Real Decreto 3283/1978, de 3 de noviembre, que aprueba el Reglamento General de la Mutualidad General Judicial y conforme al Real Decreto 2363/85, de 18 de diciembre, a las prestaciones por desempleo, siendo la Disposición Final Sexta de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 , la que autorizó que mediante Real Decreto se procediera de forma definitiva a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia.
Por el contrario, los funcionarios interinos de otros cuerpos de la Administración si tenían derecho a estar en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, conforme a las normas más arriba señaladas, por lo que la exclusión de una funcionaria interina de la Administración de Justicia, en el Sistema de la Seguridad Social, vulnera el derecho a la igualdad con relación al resto de los funcionarios interinos a los que si se reconocía tal derecho'.
Estas sentencias de esta Sala a que hace referencia en su escrito de demanda y de apelación se refieren a solicitudes referidas a periodos en la que los recurrentes habían desempeñado funciones como personal interino una vez entrado en vigor el Real Decreto 960/1990 y en las mismas se declara el derecho a ser afiliado y dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su actividad laboral que en todos ellos es en relación a periodos posteriores al 1 de agosto de 1990, discutiéndose en todos ellos cuestiones referidas al ámbito personal de aplicación ( sentencia de 12 de abril de 2005, recurso 22/2005 se refiere a magistrado suplente en la que se declara su derecho a ser dado de alta desde el 8 de febrero de 1994, sentencia de 24 de mayo de 2010 (recurso 78/2009 ) se refiere a Juez sustituta que prestó servicios de forma discontinua por periodos inferiores a un mes a partir del 4 de enero de 2003). Ahora bien, el razonamiento que se emplea para estimar la pretensión sí que es aplicable ya que se basa en considerar que la exclusión de un funcionario interino de la Administración de Justicia, en el Sistema de la Seguridad Social, vulnera el derecho a la igualdad con relación al resto de los funcionarios interinos a los que, si se reconocía tal derecho, criterio que aquí debemos aplicar y reconocer por tanto el derecho reclamado.
Por ello es procedente estimar la demanda y reconocer el derecho del interesado a ser afiliado y dado de alta con carácter retroactivo en el Régimen General de la Seguridad Social desde el inicio de su vida laboral el 17 de enero de 1984 hasta el 1 de agosto de 1990, no entrando a analizar al no ser objeto del recurso el reconocimiento de prestaciones previo pago de las cotizaciones y si ha prescrito o no el derecho de la Administración a reclamarlas teniendo en cuenta lo previsto en la disposición transitoria del Real Decreto 960/1990 que condiciona el reconocimiento de pensiones de jubilación, invalidez, muerte y supervivencia al pago de las cotizaciones necesarias para que dichos periodos puedan computarse como cotizados al Régimen General'. (sic con el añadido del subrayado).
En definitiva, existe una línea consolidada en esta Sala que es la que acoge la sentencia dictada en la instancia, construida sobre la base de una vulneración de derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, vulneración del derecho a la igualdad también constatado en el caso de autos de conformidad con lo ya había constatado la Sala en anteriores pronunciamientos ante la notoria situación de desigualdad a que se sometió a los funcionarios interinos de justicia, debiéndose poner el acento en la exigencia legal, por imperativo del principio de igualdad, de parificar los regímenes de los funcionarios interinos y la afiliación que les correspondía mientras mantuvieran una relación laboral, con carácter imprescriptible e irrenunciable.'"
Añadiremos, para conocimiento de los apelantes y por la similitud con el caso de autos en cuanto al obligado al cumplimiento y el papel de la TGSS al efecto, el Auto del TS de 21/02/2020 (REC.ORDINARIO (c/a) 4338/2016) dictado en incidente de ejecución del auto firme de 01/03/2018 que estimaba la solicitud de extensión de efectos de la sentencia de 20/12/2016 dictada en el recurso 4338/2016 (retribuciones y altas en la Seguridad Social en favor de jueces sustitutos por plazos para dictar sentencia) declarando el derecho del allí interesado a que le fueran reconocidos a efectos económicos, incluida el alta en la Seguridad Social, determinados días de 2014 y 2016 que se concretan.
En la ejecución del auto de extensión de efectos, el interesado planteó que el alta en la Seguridad Social no se produjo con efectos retroactivos - la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 25/10/2019, tuvo como fecha de efectos del alta el 21/10/2019 fecha de la solicitud efectuada por el Ministerio de Justicia ante la Tesorería General de la Seguridad Social - y que los días en cuestión no aparecían computados en la vida laboral - la TGSS no lo tuvo por tales ya que no habían sido cotizados por quién debía - lo que dio lugar al incidente que resuelve el auto citado de 21/02/2020, sin intervención alguna de la TGSS, auto que parte de cuál fue el concreto órgano que fue designado como responsable del debido cumplimiento - CGPJ - y que ello no se había llevado a cabo, haciéndolo en respuesta al alegato del Abogado del Estado defendiendo que la discrepancia no es con el CGPJ o con el Ministerio de Justicia sino con la Seguridad Social y disponiendo dicho auto ordenar 'al Consejo General del Poder Judicial que lleve a cabo sin más demora todas las actuaciones precisas para lograr que los días fijados en el inciso final de su razonamiento jurídico tercero consten en los registros de la Seguridad Social y a los efectos que deriven de las normas reguladoras de su Régimen General, como días trabajados y cotizados, que, por tanto, pasen a formar parte de la información que se contiene en los informes de vida laboral del Sr.....'. Esta resolución llevada al contexto de autos reafirma el carácter de cuestión de personal y el alcance que han de tener los pronunciamientos en cuanto al alta en la Seguridad Social.
Es por ello que los recursos de apelación del Abogado del Estado y del Letrado de la TGSS (sobradamente conocedores del criterio de esta Sala y Sección) han de desestimarse en su integridad.
5.-La desestimación del recurso de apelación, supone, de conformidad con el art. 139-2 de la LRJCA, la imposición de las costas a las partes recurrentes (por mitad).
Fallo
En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
DESESTIMARel presente recurso de apelación, interpuesto por el Abogado del Estado (MINISTERIO DE JUSTICIA),contra la resolución de fecha 30/12/2019, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8 (PA 101/2019), resolución que se confirma.
Con imposición de las costas de esta instancia, por partes iguales, a las partes apelantes.
Atendiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible de RECURSO DE CASACIÓNque habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍASa contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudenciaen los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA, lo que habrá de fundamentarse específicamente, con singular referencia al caso, en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCA y cumplir con las especificacionesque al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesalesreferidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
Con la notificación de la presente se le participa que el TS ha acordado (AUTO 1-3-2017) que, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, en supuestos de incongruencia omisiva de la sentencia que se pretende combatir, los recurrentes en casación, como presupuesto de procedibilidad, y antes de promover el recurso han de intentar la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267-5 LOPJ y 215-2 LEC. En caso contrario el recurso podrá ser inadmitido en ese concreto motivo.
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
