Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 147/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a cinco de diciembre de dos mil doce.

Visto por laSección Cuartade esta Sala de lo Contencioso-Administrativo el Recurso de Apelación número 147/12, seguido a instancia de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO representado por la Procuradora Dª. Valentina López Valero, contra resolución del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 10, en los autos Procedimiento Abreviado 222/2010, siendo parte apelada El Ministerio de Trabajo e Inmigración, representado y defendido por el Abogado del Estad0.

Antecedentes

PRIMERO.-Que en el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 10 se interpuso recurso jurisdiccional contra la Orden TIN/1304/2010, de 13 de mayo, por la que se convoca concurso para la provisión de puestos de trabajo en la Administración de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Que el 21 de marzo de 2012 el referido Juzgado Central dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares cuya parte dispositiva dice:

'FALLO: Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Don Lluc Sánchez Bercedo, en nombre y representación de la Confederación General de Trabajo (CGT), contra la Resolución que ha sido identificada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por lo cual confirmo la misma al ser ajustada al Ordenamiento Jurídico'.

TERCERO.-Que contra tal Sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación ante el Juzgado, alegando lo que en autos consta.

CUARTO.-Que admitido a trámite, se dio traslado a las partes apeladas para que dentro de plazo pudieran manifestar su oposición lo que así hicieron tanto la Abogacía del Estado como la representación de la Administración de la Seguridad Social.

QUINTO.-Que emplazadas las apartes y comparecidas en forma legal, quedaron los autos vistos para deliberación votación y Fallo, lo que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2012 a las 10,30.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-En su demanda el sindicato ahora apelante impugnó la Orden antes citada por cuanto las plazas ofertadas en el concurso de traslado no incluían la totalidad de las vacantes realmente existentes y, en concreto, no se ofertan las servidas en comisión de servicio o adscripción provisional. En segundo lugar, porque el mérito reconocido en el Baremo para quienes concursaban desde plazas en adscripción provisional era excesivo, infringiendo el principios de mérito y capacidad y convirtiendo de hecho tal adscripción en un nombramiento definitivo; además se infringe el artículo 14 de la Constitución al valorarse el desempeño en adscripción provisional pero no en comisión de servicios y tal valoración se refiere al 28% de las plazas ofertadas

SEGUNDO.-Las partes apeladas alegan, en primer lugar que el apelante no hace sino reproducir su demanda. Al respecto tanto el artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como el artículo 85.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , exigen del apelante no solo impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho. Tal carga es la que permite el tribunal de apelación juzgar sobre las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso, de ahí que tal carga no se cumple si el apelante se limita a reiterar los alegatos de la primera instancia.

TERCERO.-La jurisprudencia insiste en que la apelación no tiene por objeto repetir el proceso de la primera instancia ante el tribunalad quem, sino revisar la sentencia apelada, por lo que es carga del recurrente razonar que la sentencia impugnada ha incurrido en errónea aplicación de las normas, incongruencia, indebida o defectuosa apreciación de la prueba, inaplicación de la normativa procedente o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial. En el caso de autos la apelante reproduce los términos de su demanda, pero ese escrito de apelación expone los concretos razonamientos de la Sentencia recurrida de los que discrepa y que le levan a insistir en lo razonado en primera instancia.

CUARTO.-En cuanto al fondo de su recurso y respecto del primer motivo de apelación, no es novedoso que los funcionarios de carrera pretendan que en los concursos de traslado se les oferten la totalidad de las plazas vacantes. Tal pugna puede darse a propósito de pruebas de ingreso como en casos de plazas ocupadas por interinos o bien -caso de autos- frente a los que ocupan plazas en comisión de servicio o adscripción temporal. Se trata de supuestos que tienen en común que los funcionarios de carrera pretenden que se les oferten las vacantes reales en concursos de traslado y serán las desiertas o las resultas, las que se ofrezcan a los de nuevo ingreso o las que deban seguir siendo servidas por interinos, bajo comisión de servicios o adscripción provisional.

QUINTO.-En estos casos es doctrina jurisprudencial constante la que entiende, en resumen, que la Administración no está obligada a ofertar en concursos de traslado todas las plazas vacantes, precisamente porque ni de la Ley 7/2007, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, como tampoco antes de la Ley 30/1984 de 2 de agosto ni del Texto Articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, se deduce tal derecho a favor de los funcionarios. En este sentido la Sala coincide con el criterio de la Sentencia de instancia al interpretar el inciso 'en su caso' del artículo 64.5 del Reglamento de Provisión de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

SEXTO.-Esa doctrina jurisprudencial a la que se alude insiste en dos aspectos. Por una parte, que no hay tal obligación legal para la Administración precisamente porque se le apodera para que valore la pertinencia de dar prioridad a otras plazas, es decir, se la apodera para decidir qué vacantes han de ofertarse. Ahora bien -y este es el segundo aspecto-, tal apreciación, que se identifica con lo que se denomina potestad de autoorganización, no implica que se ejerza sin sujeción a control alguno: su ejercicio tiene como contrapartida que la exclusión de ciertas plazas se motive, se justifique y se integren conceptos como las 'necesidades organizativas' que llevan a excluir ciertas plazas y a ofertar otras.

SEPTIMO.-En el caso de autos la actora ni en su demanda ni en el recurso de apelación, ha planteado así esa posibilidad de control y lo que se deduce de los mismos es que rechaza, sin más, que la Administración pueda hacer esa discriminación de plazas; es decir, no plantea, desde el respeto a esa potestad, su indebido ejercicio por falta de razonamiento o de razón objetiva sobre cuáles son las causas, objetivas y contrastables, que le llevan a ofertar las plazas que figuran en la convocatoria y no todas las existentes. En consecuencia y por razón de lo dicho se desestima el recurso en cuanto a este primer motivo de apelación.

OCTAVO.-El segundo motivo se basa en la valoración como mérito del trabajo desempeñado por el sistema de adscripción provisional, lo que alcanza al 28% de las ofertadas. Tal y como se ha expuesto entiende la apelante que se conculca el principio de mérito y capacidad en cuanto que plazas que no se han logrado mediante concurso, sino de forma arbitraria, se vienen a convertir en destinos definitivos por la puntuación que se otorga. En la instancia no llega a impugnar unas concretas bases ni el Anexo, pero tal motivo de impugnación hay que referirlo a la Base Tercera. B.2 y 6.1 y 6.2.

NOVENO.-Así formulado, tal motivo de apelación -y antes de impugnación- se rechaza. Ante todo porque la adscripción provisional no es una forma arbitraria de proveer de destinos, sino que obedece a causas tasadas, en concretolas previstas en el artículo 63 del Reglamento de Provisión de Puestos de trabajo y, por remisión, a los casos de remoción en un puesto obtenido por concurso, cese en un puesto de libre designación, supresión del puesto de trabajo o en caso de reingreso. Se trata de una forma transitoria de provisión de puestos de trabajo para evitar que un funcionario quede sin destino ni cometido, de ahí que sea razonable que el trabajo desempeñado en esa situación transitoria sea evaluable como trabajo desarrollado y como mérito específico.

DÉCIMO.-Aparte de lo dicho hay que tener presente que lo impugnado en autos es la convocatoria de concurso para la provisión de puestos de trabajo, luego si se advierte un mal uso o una práctica fraudulenta en las adscripciones provisionales lo propio es impugnar los actos en los que se manifieste; o dicho de otra forma, no es la convocatoria el presupuesto de impugnación idóneo para plantear esas posibles anomalías, lo que sí hizo valer en el acto de vista la Abogacía del Estado. En consecuencia, mientras que haya plazas así provistas, es razonable que se valoren en la forma antes expuesta pues, como se ha dicho, los funcionarios que sirven destino bajo esa forma de provisión desempeñan un cometido que no puede quedar excluido de valoración.

UNDÉCIMO.-En relación a este motivo la apelante impugna la Orden por la puntuación atribuida en esos casos en la Base Tercera. B).2 al trabajo desempeñado -hasta 24 puntos- y a los méritos específicos de los apartados 6.1 y 6.1 de la Base Tercera. B) -hasta 30 o 26 puntos según los casos-; ahora bien, no se impugnan esas concretas Bases sino la Orden en su conjunto y más que por exceso de puntuación por la razón de fondo antes expuesta. Sólo tendría entidad que en la Base Tercera. B).2 se valore la experiencia en el puesto desempeñado mediante adscripción en los últimos 1.096 días, es decir, tres años, pero de nuevo hay que insistir que si la adscripción provisional se prolonga, de haber motivo de ilegalidad -al menos en el caso del artículo 62.2.2º del Reglamento de Provisión y aun así con matices que no son del caso- es algo ajeno a la Orden impugnada.

DUODÉCIMO.-Que de conformidad con el artículo 139,2 de la LJCA se hace imposición de costas a la parte apelante por haber sido totalmente desestimado el recurso de apelación, sin que se aprecien circunstancias que exceptúen esta regla general.

Vistos los anteriores Fundamentos de Derecho y en virtud de todo lo expuesto

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por laCONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJOcontra la Sentencia reseñada en el Antecedente de Hecho Segundo de esta Sentencia, debemos confirmarla, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la cual no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.