Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000029/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00366/2018
Demandante:FUNDACION PARA LA INNOVACION Y LA TECNOLOGIA (FUITEC)
Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 29/2018, interpuesto por
FUNDACION PARA LA INNOVACION Y LA TECNOLOGIA,representado por el Procurador D. María del Mar Gómez Rodríguez, contra la Resolución de la Ministra de Empleo y Seguridad Social de 3 de noviembre de 2017, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada que aquella había interpuesto frente a la Resolución del Director General del Servicio Público de Empleo Estatal de 30 de marzo de 2016, por la que se reducía el importe objeto de reintegro a 140.763,75 euros, que resultaba tras acogerse uno de los motivos esgrimidos en dicho recurso.
Antecedentes
PRIMERO. -Por la representación de la parte actora en escrito presentado en fecha 19 de enero de 2018, interpuso el presente recurso contencioso administrativo, que fue admitido a trámite mediante decreto de fecha 21 de febrero de 2018, con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 17 de mayo de 2018, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: 'Tenga por presentado el presente escrito de demanda contencioso administrativa con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, tener por acompañado el expediente administrativo y en méritos a las manifestación en el contenidas, y previo traslado a las partes para su contestación y después de los oportunos tramites, dicte sentencia en la que se estime la nulidad de la resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de fecha 3 de noviembre de 2017, por el que se estima parcialmente del Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal de Liquidación de 30 de marzo de 2016, sobre procedimiento de reintegro de subvenciones en el expediente F111145AA, con expresas condena al Servicio Público de Empleo Estatal al pago de las costas procésales y gastos derivados del procedimiento judicial.'.
TERCERO. - La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 31 de agosto de 2018, oponiéndose a la demanda y solicitando la desestimación del recurso, la confirmación de la resolución administrativa impugnada e imponiendo las costas al actor.
CUARTO. - Fijada la cuantía del procedimiento, no habiendo pedido las partes ni prueba ni concluisones, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo.
QUINTO. -Me diante providencia de fecha 28 de mayo de 2021 se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 23 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar.
SEXTO. -La cuantía del recurso se ha fijado en 140.763,75 euros.
Siendo ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Don Santos Honorio de Castro García, quien expresa el parecer de la Sala
Fundamentos
PRIMERO.-La FUNDACION PARA LA INNOVACION Y LA TECNOLOGIA (FUITEC), que aquí ostenta la posición de demandante, impugna en este proceso la Resolución de la Ministra de Empleo y Seguridad Social de 3 de noviembre de 2017, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada que aquella había interpuesto frente a la Resolución del Director General del Servicio Público de Empleo Estatal de 30 de marzo de 2016, por la que se reducía el importe objeto de reintegro a 140.763,75 euros, que resultaba tras acogerse uno de los motivos esgrimidos en dicho recurso.
SEGUNDO.-A los efectos de resolver las cuestiones suscitadas en el presente litigio, interesa dejar sentados los siguientes hechos, los cuales constan en el expediente administrativo y son asimismo glosados en el escrito rector:
1º) La Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución de fecha 16 de diciembre de 2011, acordando la concesión de una subvención a la entidad FUITEC, con el número de referencia F111145AA y por el importe de 1.353.075,00 euros, para la ejecución de un programa de ámbito estatal, sobre cualificación y mejora de la empleabilidad de jóvenes menores de treinta años, con cargo a la financiación prevista en el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, y la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo. La referida cantidad le fue transferida en concepto de anticipo.
2º) Una vez justificada la subvención, la Fundación Estatal para la Formación en el Empleo (FUNDAE) procedió a examinar la certificación de la finalización del convenio de formación y demás documentación aportada en acreditación de los costes incurridos por la realización de las acciones formativas; y el 9 de abril de 2015 eleva al Servicio Público Estatal la propuesta de liquidación de la subvención por el importe de 954.428,94 euros.
3º) Sobre la base de esta propuesta de liquidación, se inicia procedimiento de reintegro mediante comunicación de 16 de abril de 2015, indicándose los incumplimientos producidos y el importe principal a reintegrar con los correspondientes intereses de demora, y otorgándose el plazo de quince días para formular alegaciones y presentar cuantos documentos se considerasen oportunos; trámite que efectivamente se verificó el 8 de mayo de 2015.
4º) La Fundación Estatal para la Formación en el Empleo emitió el correspondiente informe modificando la propuesta de liquidación, que sirvió como fundamentación de la Resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal sobre procedimiento de reintegro de la subvención, y en la que se acordaba aprobar la liquidación del expediente de subvención por la cuantía de 968.087,75 euros, declarándose la obligación de reintegrar 425.098,77 euros, de los se reclaman 144.145,81 habida cuenta del anterior ingreso de 280.952,96 euros.
5º) El 21 de abril de 2016 la beneficiaria solicita la suspensión de la ejecución del importe reclamado, hasta la resolución del recurso de alzada que la misma pretendía presentar.
6º) El día 11 de mayo de 2016 se presenta el citado recurso de alzada ante la Ministra de Empleo y Seguridad Social. Y el 3 de noviembre de 2017 se dicta Resolución estimándose en parte dicho recurso, declarándose la obligación de ingresar 421.716,71 euros, correspondiendo 382.372,52 euros al principal, 31.132,19 euros a los intereses de demora y 8.212,00 al concepto de rendimientos financieros. Dado que se había ingresado con anterioridad el importe de 280.952,96 euros, se reclaman exclusivamente 140.763,75 euros, importe que fue ingresado en la cuenta designada por el Servicio Público de Empleo Estatal. Las causas que se mantienen por el concepto de reintegro, en la medida que son cuestionadas en el escrito rector de este proceso, serán analizadas en los subsiguientes fundamentos de derecho.
7º) La mencionada resolución dictada por la Sra. Ministra de Empleo y Seguridad Social es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional.
TERCERO.-Se ejercita en el actual proceso una pretensión de carácter anulatorio, en la que se postula la anulación de la resolución recurrida recaída en el expediente de subvención con referencia NUM000, esgrimiéndose en pro de la misma una serie de argumentos, que sintéticamente expuestos son:
a) Que, de acuerdo con lo establecido en los artículos trigésimo quinto y trigésimo sexto de la Orden TAS 718/2008, de 7 de marzo, por la que se establecen las bases reguladora para la concesión de subvenciones públicas mediante convenios,se han excluido indebidamente determinados trabajadores por incumplir los requisitos de experiencia laboral, competencia docente y formación académica de docente, así como respecto del certificado de profesionalidad ADGG208 ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS EN RELACION CON EL CLIENTE, acción 14 grupo 1.
b) En segundo lugar, también se muestra disconformidad en cuanto a la ' ANULACION DE PARTICIPANTES', cuestionándose la anulación de la participante doña Blanca de la acción 11 del grupo 2, respecto de quien la Administración consideró que había participado en otro plan de otra entidad beneficiaria superando las 8 horas máximas diarias de impartición ('por participar en varias acciones formativas coincidentes en el tiempo').
Se mantiene que no se dio en realidad esa coincidencia en el tiempo, ya que en los días 28 y 29 de junio la alumna en cuestión en ningún momento superó las 8 diarias, toda vez que en la acción formativa F111062AA había asistido al 75% de las horas del curso y decidió no asistir a las sesiones de esos días, acudiendo en cambio a la acción 11 grupo 2 del expediente F111145AA, que es el que aquí nos ocupa.
c) En tercer lugar, se discrepa asimismo respecto de la factura FD106_ Fra Foro F371, concretamente de la exclusión de los costes de preparación de clases, tutorías y evaluación, bajo la siguiente causa:
'JPRE02I: Se admitirá en concepto de preparación de clases hasta el límite de las horas/costes imputadas por cada formador en impartición, siempre con el límite de las horas certificadas por acción formativa; si un formado imparte más de un grupo en la misma acción formativa, se admitirá la imputación de las horas de duración correspondiente a un grupo.En el caso de que se supere dicho límite se deberá justificar mediante memoria explicativa del proveedor, en caso de personal externo, o del beneficiario, en caso de personal propio.'.
Y se aduce que en relación a la referida factura, consta una memoria explicativa del proveedor FORO DE FORMACION Y EDICIONES SLU, en los folios del 3673 al 3675 contenidos en la carpeta nº 23_6, a cuya argumentación se remite la demanda.
d) El último argumento del escrito rector va dirigido a combatir la causa JTEXL01A sobre ' Anulación de los importes de las acciones contratadas con la Fundación Tomillo..., en base a laLey General de Subvenciones, 38/2003, de 17 de noviembre, artículo 29 de 'Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios' que, en su punto 7 , indica: 'en ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionada con e) Personas o entidades solicitantes de ayuda o subvención en la misma convocatoria y programa, que no hayan obtenido subvención por no reunir los requisitos o no alcanzar la valoración suficiente.'
Sobre este punto se argumenta que los cursos para los que fue subcontratada la Fundación Tomillo se enmarcan dentro del Programa de acciones formativas de Servicios Sociales que aquí interesa, para el que la misma sí reunía las condiciones y solvencia técnica y profesional, tratándose de especialidades formativas distintas a aquel cuyo proyecto fue denegado a dicha Fundación que se encuentra dentro del Programa de acciones formativas de Servicios a las Empresas; advirtiéndose que previamente a la firma de del contrato se solicitó a la Fundación la documentación para acreditar la solvencia técnica y profesional necesaria para la impartición de estas acciones formativas.
CUARTO.-El primer bloque de argumentos se cuestiona, en relación a la subvención con referencia F111145AAque es la que ahora nos ocupa, la exclusión de determinados trabajadores por incumplir los requisitos de experiencia laboral, competencia docente o formación académica docente, así como respecto del certificado de profesionalidad ADGG208 ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS EN RELACION CON EL CLIENTE, acción 14 grupo 1.
Al respecto se invocan, con carácter general para todos los trabajadores a los que afecta este motivo, los artículos trigésimo quinto y trigésimo sexto de la Orden TAS 718/2008, de 7 de marzo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas mediante convenios.
En la resolución objeto de impugnación se argumenta la denegación de este argumento diciendo:
'En el RD 645/2011 de 9 de mayo, se regulan los requisitos de acreditación y experiencia profesional de los formadores para la impartición del certificado de profesionalidad ADGG208 ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS EN LA RELACIÓN CON EL CLIENTE(...).'
Detallando seguidamente en relación con esta causa lo siguiente:
'Una vez analizada la documentación aportada por la entidad beneficiaria y, tras formular la preceptiva consulta al Servicio Público de Empleo Estatal, se considera procedente mantener la gestión realizada ya que la respuesta obtenida es la siguiente:
Tal y como se confirmó en la fase anterior de alegaciones, tras la consulta realizada a la D.P. del SEPE responsable de la actuación de seguimiento y analizada la documentación correspondiente, se pone de manifiesto que se incumplen requisitos bien de acreditación académica o de experiencia profesional o de acreditación de competencia docente contemplados y exigidos en el RD 645/2011 de 9 de mayo.'
Y luego se enumeran las distintas causas concurrentes en cada uno de los trabajadores, cuya situación va a ser analizada por la Sala respecto de cada uno de ellos.
QUINTO.-Así, en cuanto a la formadora Coro, quien impartió los módulos formativos MF0975_2, MF0976_2 y MF0978_2, la resolución en primer lugar niega la acreditación académica, en base a que sólo se demuestra que la misma ha cursado el primer ciclo de derecho (tres cursos completos) que no constituye una diplomatura.
El apoyo de este motivo lo encuentra la parte demandante en el tenor de la disposición transitoria quinta de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, así como en la disposición adicional primera del Real Decreto 1272/2003, de 10 de octubre, por el que se regulan las condiciones para la declaración de equivalencia de títulos españoles de enseñanza superior universitaria o no universitaria a los títulos universitarios de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, y en la que se establece que ' se considerará equivalente al título de Diplomado Universitario el haber superado los tres primeros cursos completos de los estudios conducentes a la obtención de cualquier título oficial de Licenciado'.
Pues bien, significar que esta Sala de la Audiencia Nacional y su Sección 3ª ha mantenido el criterio propugnado por la citada demandante en la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008 recaída en el recurso 23/2008, en cuyo fundamento jurídico tercero se razonaba lo siguiente:
'El recurso sostiene en este punto que debió valorarse como mérito la certificación académica que acreditaba que superó los estudios correspondientes al primer ciclo de la Licenciatura en derecho, equivalente al título de Diplomado universitario en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la reforma de la Función Pública . Y en este punto le asiste la razón al recurrente pues en el momento en el que el recurrente presentó su instancia para participar en este concurso, el 24 de febrero de 2006, acreditó, mediante la aportación de la certificación académica personal expedida por la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, que había aprobado las asignaturas correspondientes a los tres primeros cursos completos de la Licenciatura en Derecho en la Universidad Complutense de Madrid, y también el cuarto curso y algunas asignaturas del quinto. Es cierto que en la carrera de Derecho no existe una diplomatura como título independiente pero no lo es menos que la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 30/1984 establece que 'A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará equivalente al título de Diplomado universitario el haber superado tres cursos completos de licenciatura', circunstancia que el recurrente acreditó documentalmente al tiempo de presentación de su instancia con la certificación académica correspondiente tal y como disponía el Anexo III apartado 3.2,1 de la Orden de Convocatoria por lo que debió de concedérsele 0,50 puntos por tal concepto.'
En este sentido, caben mencionar el Real Decreto 1272/2003, que se cita en la demanda, cuya Disposición adicional primera sobre la ' Equivalencia a efectos de lo dispuesto en la Ley 30/1984, de 2 de agosto', establece que: 'A efectos de lo dispuesto en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, se considerará equivalente al título de Diplomado Universitario el haber superado los tres primeros cursos completos de los estudios conducentes a la obtención de cualquier título oficial de Licenciado, Arquitecto o Ingeniero, o el primer ciclo correspondiente a dichos estudios, siempre que este primer ciclo contenga una carga lectiva mínima de 180 créditos'.
Ello ya es suficiente para acoger este primer argumento, aunque el Abogado del Estado aduzca en su contestación que el carácter transitorio de la referida disposición de la Ley 30/1984 sólo afectaba a las situaciones existentes a su entrada en vigor, pues lo cierto es que no se establece esa limitación temporal de los efectos de la equivalencia, amén que el argumento es además corroborado en el Real Decreto 1272/2003, en los términos que se acaban de apuntar.
SEXTO.-Otro de los motivos que justificaron la exclusión de la referida trabajadora es la falta de acreditación de la competencia docente, expresándose en la resolución que concurrían estos óbices: ' No presentó acreditación. Presenta experiencia como profesora en 1998 que esta fuera cronológicamente de las 600 horas en los últimos siete años que requiere el real decreto que regula el certificado. No CAP. No formador ocupacional ni equivalente'.
Frente a ello, aduce la demandante que la citada la formadora tiene experiencia docente contrastada de 815 horas durante los últimos siete años en formación profesional para el empleo o del sistema educativo, por lo tanto de más de 600 horas; y la cual se acredita a través varios certificados de empresa presentados junto al recurso de alzada ante el Servicio Público de Empleo Estatal.
Y bien, para determinar cuáles son los requisitos que han de reunir los formadores, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 645/2011, de 9 de mayo, por el que se establecen cinco certificados de profesionalidad de la familia profesional Administración y gestión que se incluyen en el Repertorio Nacional de certificados de profesionalidad y se actualizan los certificados de profesionalidad establecidos en el Real Decreto 1210/2009, de 17 de julio, y que dispone:
'1. Las prescripciones sobre formación y experiencia profesional para la impartición de los certificados de profesionalidad son las recogidas en el apartado IV de cada certificado de profesionalidad y se deben cumplir tanto en la modalidad presencial como a distancia.
2. De acuerdo con lo establecido en el Artículo 13.3 del Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, podrán ser contratados como expertos para impartir determinados módulos formativos que se especifican en el apartado IV de cada uno de los anexos de los certificados de profesionalidad, los profesionales cualificados con experiencia profesional en el ámbito de la unidad de competencia a la que está asociado el módulo.
3. Para acreditar la competencia docente requerida, el formador/a o persona experta deberá estar en posesión del certificado de profesionalidad de Formador ocupacional o formación equivalente en metodología didáctica de formación profesional para adultos.
Del requisito establecido en el párrafo anterior estarán exentos:
a) Quienes estén en posesión de las titulaciones de licenciado en Pedagogía, Psicopedagogía o de Maestro en todas sus especialidades, o título de graduado en Psicología o título de graduado en Pedagogía o postgrado de especialización en Psicopedagogía.
b) Quienes posean una titulación universitaria oficial distinta de las indicadas en el apartado anterior y además se encuentren en posesión del título de Especialización didáctica expedido por el Ministerio de Educación o equivalente.
c) Quienes acrediten una experiencia docente contrastada de al menos 600 horas en los últimos siete años en formación profesional para el empleo o del sistema educativo.
4. Los formadores que impartan formación a distancia deberán contar con formación y experiencia en esta modalidad, en el uso de las tecnologías de la información y la comunicación, así como reunir los requisitos específicos que se establecen para cada certificado de profesionalidad. A tal fin, las autoridades competentes desarrollarán programas y actuaciones específicas para la formación de estos formadores.'
A la vista de las alegaciones del escrito rector, la demandante pretende acogerse al supuesto de la exención del requisito de disponer el certificado de profesionalidad de Formador ocupacional o formación equivalente, prevista en la letra c) del apartado tercero de dicho precepto que se refiere a los formadores que 'acrediten una experiencia docente contrastada de al menos 600 horas en los últimos siete años en formación profesional para el empleo o del sistema educativo'. Más en concreto, sostiene que tiene 815 horas acreditadas a través de varios certificados de empresa presentados junto al recurso de alzada:
- Certificado de Metal Lyrmec SL, por la impartición durante el año 2006 de los cursos Estructura y comercialización de nuevos productos (duración 150 horas); Inglés: Comercialización y atención al cliente (duración 100 horas); y Técnicas básicas de comunicación y archivo (80 horas).
- Certificado de Suma y Más Formación Integral por la impartición durante el año 2011 de los cursos: Inglés básico para administración (duración 45 horas); Gestión administrativa y financiera para PYMES (40 horas); Comunicación telefónica y presentaciones eficaces (80 horas).
- De ALACALA SUMINSTROS ELECTRICOS, por la impartición durante el periodo de diciembre de 2005 a junio de 2006, de los cursos: Inglés: compra-venta internacional-especialidad electrónica (duración 200 horas); Inglés profesional para directivos (90 horas); Inglés hablar en público (30 horas).
Así, a tenor de las referidas alegaciones, se mantiene que la citada la formadora tiene experiencia docente contrastada de 815 horas en los últimos siete años en formación profesional para el empleo o del sistema educativo -por lo tanto de más de 600 horas-, remitiéndose para su acreditación a los citados certificados de empresa que se adjuntaron al recurso de alzada. Y aun cuando esta aportación a través de la alzada pudiera considerarse extemporánea, no podrá desconocerse que en la resolución recurrida no se ha cuestionado que la aportación de la documentación se haya efectuado de esa manera; al igual que tampoco en la contestación a la demanda, donde no se esgrime esta circunstancia como uno de los argumentos de oposición, aduciéndose tan sólo que el contenido de tales certificados, que ni siquiera se entra a valorar, no se compadece con los datos del informe de vida laboral, pero al que se alude de manera muy sesgada sin llegar a ofrecerse ninguna explicación que enerve el contenido de aquellos documentos.
Así las cosas, y dado que la documentación acompañada al recurso de alzada fue a la postre aceptada por la Administración, quien no ha objetado su incorporación al expediente, procederá acoger también este motivo de la demanda, y lo que a su vez da lugar a la anulación de las resolución recurrida en el particular de la exclusión de esta trabajadora.
SÉPTIMO.-En relación a la formadora Encarnacion, quien impartió el módulo MF0973_1 y cuya exclusión se justifica en la falta de acreditación de la competencia docente, se significa en la demanda que esta trabajadora posee eltítulo de formador de formadores, formador de mandos intermedios y gestión por competencias de los recursos humanos que entre todos suman 385 horas.
Ahora bien, con independencia de que la documentación para acreditar este extremo se ha presentado, aquí también, con ocasión del recurso de alzada, sucede, como advierte el Abogado del Estado en su contestación, que en la resolución recurrida ya consta que las horas dedicadas a la formación de formadores y de mandos intermedios resultan insuficientes, faltando además el certificado de profesionalidad de la formación ocupacional, debiendo notarse que incluso el propio profesor ha reconocido que es el primer año en que imparte clase.
OCTAVO.-En cuanto a la formadora Estrella, quien impartió la segunda parte del módulo MF0977_2, la resolución también niega que la misma reúna el requisito referente a la acreditación académica de la docente.
Se aduce en la demanda sobre este punto que esta trabajadora posee el Certificado de Homologación de Licenciatura en Derecho, el Certificate in Advanced English de la University of Cambridge y el Máster Universitario en Profesorado de educación Secundaria en la especialidad de Lengua Inglesa, así como la autorización de la Comunidad de Madrid para impartir Lengua extranjera, Inglés en Educación Secundaria obligatoria y en Bachiller. Sin embargo el acogimiento de este argumento se topa con lo que aduce el Abogado del Estado en su contestación, acerca de que la entidad recurrente se limita a invocar el currículo indicado pero sin aportar los títulos en la documentación que se adjunta al recurso de alzada (folios 3624 a 3627 del expediente); y ello habiendo eludido la actora identificar los documentos concretos donde los mismos se encontrarían, lo cual impide a la Sala acoger el motivo.
NOVENO.-La exclusión de la formadora Florinda, quien impartió el módulo formativo MF0233_2, se justifica en que la misma carece experiencia profesional ('S/CV SIN ACREDITACIONES').
Se mantiene en el escrito rector, sin embargo, que dicha docente posee experiencia profesional en el ámbito de la unidad de competencia a la que está asociado dicho módulo, toda vez que desarrolló los puestos de trabajo relacionados en su vida laboral que conllevan la ejecución de tareas tales como ' manejar aplicaciones ofimáticas en la gestión de la información y la documentación', señalándose que su vida laboral ha sido presentada junto con el recurso de alzada.
Pues bien, con independencia de que otra vez el documento -la vida laboral- ha sido aportado junto al recurso de alzada, sucede que el recurrente, más allá de señalar que los puestos de trabajo desempeñados requieren la ejecución de tareas tales como ' manejar aplicaciones ofimáticas en la gestión de la información y la documentación', no ha llegado a argumentar qué puestos concretos tendrían tales características; lo que en todo caso sería necesario para satisfacer la carga que le incumbe de desvirtuar la presunción de legalidad y validez que se predica del acto administrativo recurrido, ex artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sobre todo si se repara en que el motivo de exclusión ha sido que el curriculum vitae se aporta ' sin acreditaciones'. Y en este sentido, el Abogado del Estado ya advierte que no puede determinarse si los puestos de trabajo relacionados en la vida laboral conllevan la ejecución de tales tareas, pues a su vista no cabe determinar el tipo de experiencia profesional realizada, mientras que la restante documentación se refiere a otro tipo de actividades (en centros de formación infantil y primaria ajenos al objeto del módulo que se imparte (folios 3652 y siguientes).
Por otro lado, es verdad que en la demanda, respecto de todas las formadoras y en relación a la documentación acreditativa de la experiencia laboral, competencia docente y formación académica, se hace una remisión en general a los documentos obrantes en el expediente administrativo, indicándose concretamente los folios del 3557 al 3672, contenidos en la carpeta nº 23_6 (del 3529 al 3675), aportando ahora como documento nº 1 más documentación acreditativa. Ahora bien, esa remisión general, a un número elevado de folios del expediente, no es suficiente a los fines pretendidos, en tanto como hemos dicho sería preciso identificar el folio concreto donde se encuentra el documento determinado que interesa, explicando el motivo por el que sirve el mismo para acreditar la experiencia laboral, competencia docente o formación académica, que la Administración ha negado.
DÉCIMO.-En el segundo bloque argumental de la demanda se cuestiona el apartado denominado ' ANULACION DE PARTICIPANTES', particularmente respecto a la participante doña Blanca, de la acción 11 del grupo 2, y cuya anulación se ha motivado en que ha participado en otro plan distinto de otra entidad beneficiaria, de tal manera que ha superados las 8 horas diarias máxima de impartición -'por participar en varias acciones formativas coincidentes en el tiempo'-.
En concreto la resolución argumenta la exclusión de esta participante señalando el siguiente motivo: ' Blanca... participa en el plan F111145AA acción 11 grupo 2 'MF1019_2: Apoyo psicosocial, atención relacional y comunicativa en instituciones' con fecha de inicio y finalización 28/06/2012 y 27/07/2012 respectivamente y con horario de 15:30 a 21:30 h. Asimismo participa en otro plan, en la acción 3 grupo 5 de otra entidad solicitante 'Atención sociosanitaria a personas dependientes en instituciones' que se ejecutó entre el 6/02/2012 y 29/06 de 2012 con horario de 15:30 a 21 :30. De todo lo anterior, se desprende que este participante, supera las 8 h. diarias de impartición por lo que procede mantener la causa de anulación.'
Combatiéndose esa argumentación, en el escrito rector se niega que se diera esa coincidencia en el tiempo, toda vez que durante los días 28 y 29 de junio la alumna en ningún momento superó las 8 diarias, pues tratándose de módulos formativos pertenecientes a un Certificado de Profesionalidad obligatorio para acceder a los puestos de trabajo para los que habilita, sucede que había finalizado antes del día 28 la acción formativa correspondiente al expediente NUM001, al haber asistido al 75% de las horas del curso y superado las correspondientes pruebas de evaluación, por lo que decidió no asistir a sus sesiones de 28 y 29 de junio, y en cambio sí acudió a las de la acción 11 grupo 2 del expediente NUM000 que es el que ahora nos ocupa.
Añade, en este orden de cosas, que la Fundación recurrente sólo puede ser responsable del control del cumplimiento de tal requisito por parte de los participantes en su propio plan de formación, al no disponer de unas herramientas adecuadas que le permitiesen comprobar esta circunstancia en otros expedientes, teniendo de su mano únicamente al Anexo III referido a la solicitud de participación. Ello lo demuestra el hecho de que con posterioridad la Fundación Estatal para la Formación en el Empleo proporciona una nueva herramienta en la que se permite consultar la posible multiparticipación de los participantes, bien del propio proyecto o bien de otros distintos de la convocatoria, incorporándose dicha herramienta en la Guía práctica de Certificación 'Convocatoria de Jóvenes 2015' publicada en marzo de 2017, la cual se adjunta como documento nº 2 de la demanda.
UNDÉCIMO.-El anterior motivo de la demanda no podrá ser acogido, ya que el criterio aplicado por la Administración en la resolución impugnada ha sido también sostenido por esta Sala en las sentencias de fecha 16 de marzo de 2005 dictada en el recurso de apelación nº 344/04 y en la de 22 de junio de 2005 en el recurso de apelación nº 74/2005.
Así, en la primera de ellas se lee:
'Comenzamos por la cuestión expuesta en primer lugar, la oposición a la Causa de anulación P 147. Indica la apelante que es cierto que algunos alumnos sobrepasaron las ocho horas establecidas como límite en el art. 4.2 de la Convocatoria, pero que en modo alguno una misma acción formativa se ha incluido en más de un Plan de Formación presentado por un mismo solicitante y afectando a los mismos destinatarios, y argumenta que la sentencia de instancia precisamente señala que el motivo de anulación no ha sido ese (se refiere al máximo de horas de formación) sino queel participante ha estado en más de una acción formativa en dos o más expedientes coincidiendo el lugar, fecha y/o horario al resultar imposible que el mismo día y a la misma hora se reciba más de una acción formativa...'(...). Al margen de lo señalado, hemos de salir al paso de la pretensión de devaluar las consecuencias del incumplimiento del horario, que permite rechazar la financiación por el hecho de haber superado las 8 horas diarias de formación, interpretación de la parte apelante que dejaría en papel mojado el requisito del artículo 4.2 (...). Esta cuestión ha sido ya objeto de atención por esta Sala en sus sentencia de 16 de febrero de 2005 , acogiendo la consecuencia derivada del incumplimiento que preconizaba la Administración, y de 6 de octubre de 2004, en la que se rechaza pero a causa de haberse acreditado su error al constatar tal incumplimiento pues en un mismo día nunca se habían departido jornadas de mañana y tarde, de modo que el límite de las 8 horas se había respetado.'
También cabe mencionar, en el mismo sentido, la sentencia de esta Sección de 4ª de 14 de noviembre de 2007 recaída en el recurso de apelación 58/2007, en cuyo fundamento de derecho cuarto se lee:
'El siguiente motivo de impugnación se centra en la anulación de determinados participantes de la Acción 16 del Grupo 6, por la causa P-147 'anulado el participante de referencia por estar presentado en más de una acción formativa certificada en dos o más expedientes coincidiendo el contenido, lugar, fecha y horario', dado que se constató que los mismos habían realizado un mínimo de 5 acciones con idénticos contenidos y/o fechas de impartición. ...
Efectivamente, el mencionado artículo 4 de la Resolución de 2 de julio de 2001 por la que se aprueban las bases de la convocatoria dispone: '1. (...) Una misma acción formativa no podrá estar incluida en más de un plan de formación presentado por un mismo solicitante y que afecte a los mismos destinatarios. 2. (...) En ningún caso, la impartición de las acciones formativas podrá superar una duración de ocho horas diarias'.
Pues bien, las alegaciones de la parte apelante no han desvirtuado el incumplimiento constatado en la resolución impugnada y confirmado por la Sentencia de instancia, dado que las bases de la convocatoriaimpiden realizar varias acciones formativas en las que coincida el lugar, la fecha y/o horario superando las 8 horas de formación por participante, así como realizar varias acciones formativas con contenido igual o similar en un mismo plan de formación, y ello con independencia de que dicha coincidencia sea total o parcial.
Por otra parte, como se dijo anteriormente en relación con la participación de empresas con menos de 50 trabajadores, corresponde a la beneficiaria de la subvención el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tener derecho a la misma, y, en concreto en el caso que nos ocupa, verificar que los participantes en los planes de formación cumplen con las obligaciones y requisitos que la normativa impone para poder participar en estos.'
Solución, la tomada en las anteriores sentencias, que procede también aplicar al supuesto aquí enjuiciado, en tanto aquí la incidencia apreciada vino asimismo motivada porque se constató que una de las participantes del plan de formación llevó a cabo otras acciones formativas correspondientes a otros planes coincidentes en el tiempo.
Apuntar, por último y como señala la última sentencia transcrita, que la responsabilidad de cumplir los requisitos de la convocatoria recae sobre la entidad beneficiaria que asume la obligación de realizar un determinado plan de formación, pues a ella le incumbe seleccionar a los participantes, para cuya labor ha de observar la máxima diligencia, siendo en principio irrelevante a estos efectos que hubiera actuado de buena o mala fe.
DÉCIMO SEGUNDO.-En tercer lugar, se discrepa de la exclusión de la factura FD106_ Fra Foro F371, en relación a los costes de preparación de clases, tutorías y evaluación.
La causa de tal exclusión consignada en la resolución es la siguiente: ' JPRE02I: Se admitirá en concepto de preparación de clases hasta el límite de las horas/costes imputadas por cada formador en impartición, siempre con el límite de las horas certificadas por acción formativa; si un formado imparte más de un grupo en la misma acción formativa, se admitirá la imputación de las horas de duración correspondiente a un grupo. En el caso de que se supere dicho límite se deberá justificar mediante memoria explicativa del proveedor, en caso de personal externo, o del beneficiario, en caso de personal propio.
Tras haber procedido al estudio de la argumentación del proveedor de la factura con referencia FD106, se considera procedente la gestión realizada, al constatarse que el coste imputado en concepto de preparación (2.430 euros) supera al importe imputado en concepto de impartición (1.149,27 euros), contraviniendo lo establecido en la Instrucción de Justificación de la Subvención.'
Se expresa en la demanda, en cambio, que consta la memoria explicativa del proveedor FORO DE FORMACION Y EDICIONES SLU, en los folios 3673 a 3675 contenidos en la carpeta nº 23_6 y a cuya argumentación se remite.
Ahora bien, ha de repararse en primer lugar en que el concepto de preparación de clases tiene, a modo de regla general, una serie de límites, como son: que el número de horas/costes imputadas por cada formador en impartición no puede superar las horas certificadas por acción formativa; que si se impartiese en más de un grupo dentro de la misma acción formativa, sólo se admitirá la imputación de las horas de duración de un grupo; y que si se superasen esos límites, se deberá justificar mediante una memoria explicativa del proveedor, en caso de personal externo, o del beneficiario, si se trata de personal propio.
Va de suyo, pues, que la excepción a esos límites, que habrá de ser objeto de una interpretación restrictiva, deberá ser objeto de una justificación suficiente, estableciéndose que ha de hacerse mediante una memoria explicativa.
Pues bien, en el caso que nos ocupa no considera la Sala que dicha carga, que recae sobre la beneficiaria de la subvención, haya quedado cumplidamente satisfecha, ya que en la demanda sólo se hace referencia a la presentación de la memoria sin llegar a explicarse las razones concurrentes en el caso que justificasen la superación de aquellos límites. Además, en una primera aproximación al contenido de la memoria, se constata que en ella vierten unas consideraciones en las que se discrepa de la interpretación que mantiene la Administración sobre la aplicación de tales límites, considerándose que los mismos no han sido rebasados, lo que ciertamente es una valoración de carácter jurídico que no es propia de su contenido; debiendo en todo caso haberse recogido y analizado esa argumentación en el propio escrito rector, lo que no se ha hecho. Y repárese también en el hecho de que la citada memoria no obraba en el expediente, como era lo suyo, sino que se aporta como documento nº 8 junto al recurso de alzada.
DÉCIMO TERCERO.-El último de los argumentos de la demanda hace referencia a la causa JTEXL01A,en la que se anulan 'los importes de las acciones contratadas con la Fundación Tomillo..., en base a laLey General de Subvenciones, 38/2003, de 17 de noviembre, artículo 29 de 'Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios' que, en su punto 7 , indica: 'en ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionada con e) Personas o entidades solicitantes de ayuda o subvención en la misma convocatoria y programa, que no hayan obtenido subvención por no reunir los requisitos o no alcanzar la valoración suficiente.'
Sobre este punto se argumenta que los cursos para los que fue subcontratada la Fundación Tomillo se enmarcan dentro del Programa de acciones formativas de Servicios Sociales, para el que la misma sí reunía las condiciones y solvencia técnica y profesional necesarias; tratándose de especialidades formativas y de Certificados de Profesionalidad distintos de los correspondientes al proyecto que fue denegado a dicha Fundación y que se encuentra dentro del Programa de acciones formativas de Servicios a las Empresas, como así lo demostró la entidad recurrente.
Se recuerda, en este sentido, que el plan de formación que no obtuvo valoración técnica suficiente fue el F111011AA, cuyo proyecto fue presentado a la Convocatoria de la Orden de 6 de octubre de 2011 con la denominación ' Programa de capacitación y apoyo al autoempleo para jóvenes emprendedores', perteneciente al Certificado de Profesionalidad ADGD0210 Creación y Gestión de Microempresas y enmarcado en el programa de acciones formativas incluidas en la Agrupación de Sectores Afines: Servicios a las empresas, Código 12 incluido en el Sector 'Empresas de consultoría y de estudios de mercado y opinión pública' (CNAE Otras actividades de consultoría de gestión empresarial). Y en cambio, la subcontratación con la entidad demandante, efectuada con fecha 12 de abril de 2012, se refería a la impartición de dos cursos formativos de distinto carácter: MF1016_2: Apoyo a la organización de intervenciones en el ámbito institucional y MF1018_2: Intervención en la atención socio-sanitaria en instituciones; perteneciendo ambos cursos al Certificado de Profesionalidad SSCS0208 Atención Sociosanitaria a Personas Dependientes en Instituciones, y el cual se enmarca dentro del programa de acciones formativas incluidas en la Agrupación de Sectores Afines: Servicios Sociales, Código 62, dentro del sector 'Servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción y de la autonomía personal' (CNAE 87.31 Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores). Destacándose que previamente a la firma de dicho contrato se solicitó a la Fundación Tomillo la documentación para acreditar su solvencia técnica y profesional necesaria para la impartición de estas acciones formativas.
Pues bien, la anterior argumentación, ciertamente muy elaborada, prescinde sin embargo de cuál es la verdadera causa que motivó la exclusión, que en base a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley General de Subvenciones no es otra que la de que no podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionada con ' personas o entidades solicitantes de ayuda o subvención en la misma convocatoria y programa, que no hayan obtenido subvención por no reunir los requisitos o no alcanzar la valoración suficiente'. Así, la referencia a estos efectos es que el solicitante con el que no está permitido subcontratar haya presentado su solicitud 'en la misma convocatoria y programa' en las que no ha obtenido la subvención. Es esto precisamente lo que se viene a argumentar en la resolución recurrida, cuando dice que las acciones formativas solicitadas por la Fundación Tomillo y por la interesada pertenecen al mismo tipo de proyectos, contempladas ambas en el artículo 2.1 b) de la Resolución de 6 de octubre de 2011, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se aprueba la convocatoria para la concesión, con cargo al ejercicio presupuestario de 2011, de subvenciones públicas para la ejecución de un programa específico de ámbito estatal de cualificación y mejora de la empleabilidad de jóvenes menores de treinta años; sin que este argumento haya sido en realidad combatido a través de aquellas alegaciones.
Esta solución es, a juicio de esta Sala, totalmente acertada, ya que todas las actividades puestas en confrontación, efectivamente y al no combatirse directamente el referido argumento, se enmarcan en el supuesto contemplado en el artículo 2.1 b): 'Acciones formativas, de modalidad presencial, vinculadas a uno o varios de los certificados de profesionalidad relacionados en el anexo II, con la acreditación correspondiente para quienes superen el proceso formativo. Esta oferta formativa se realizará por módulos o por unidades formativas en las que aquellos se dividan. Estas acciones están destinadas a jóvenes de baja cualificación, tanto ocupados como desempleados. La media de horas de formación en estas acciones por persona participante no podrá superar 450 horas...'. Y, como decimos, la circunstancia relevante es que se trate de una misma convocatoria o programa, aunque las materias objeto de la formación puedan ser distintas.
DÉCIMO CUARTO.-En atención a todas las razones expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos procederá, en fin, estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, en cuanto a la exclusión de la formadora doña Coro, al haberse acreditado que cumplía los requisitos de experiencia laboral, competencia docente y formación académica docente, para impartir los módulos formativos MF0975_2, MF0976_2 y MF0978 _2, respecto del certificado de profesionalidad ADGG208 ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS EN RELACION CON EL CLIENTE, acción 14 grupo 1; exclusión que se deja sin efecto, debiendo por tanto reducirse el importe objeto de reintegro en el importe correspondiente a dicha trabajadora; y confirmándose la resolución recurrida en todo lo demás.
DÉCIMO QUINTO.-En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA y dado el pronunciamiento estimatorio parcial de las pretensiones, no procederá hacer especial imposición de las mismas.
VISTOSlos preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo nº 29/2018,interpuesto por la representación de la FUNDACION PARA LA INNOVACION Y LA TECNOLOGIA (FUITEC), contra la Resolución de la Sra. Ministra de Empleo y Seguridad Social de fecha 3 de noviembre de 2017, estimatoria parcial del recurso de alzada frente a la del Director General del Servicio Público de Empleo Estatal de 30 de marzo de 2016; DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS LAS CITADAS RESOLUCIONES, sólo en el particular que mantienen la exclusión de la formadora doña Coro, en los términos expresados en el fundamento de derecho décimo cuarto de esta sentencia; declarando dejar sin efecto dicha exclusión debiendo reducirse el importe objeto de reintegro en el importe correspondiente a esa trabajadora; y confirmándose la resolución recurrida en todo lo demás.
Todo ello sin hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en el actual litigio a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
