Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000079/2017
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00444/2017
Apelante:TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL / BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.U.
Apelado:BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.U.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
Ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso de apelaciónnº 79/17,dimanante del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 35/2016, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4, siendo apelante la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social. Siendo parte apelada/apelante BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª Elisa Zabia de la Mata.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de lo Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4, en fecha 27 de junio de 2017, dictó Sentencia núm. 86/2017 , cuya fallo es del tenor literal siguiente:
&q uot;Se estima parcialmente el recurso contencioso Administrativo Po núm. 35/2016, interpuesto por Dña. Elisa Zabía de la Mata, Procuradora de los Tribunales y de BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA SAU, contra la resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se anula por no ser conforme a derecho y en consecuencia ordeno la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de las ofertas incursas en presunción de temeridad, para que, vistas las alegaciones formuladas por las licitadores que hicieron ofertas anormales o desproporcionadas y en especial, los informes técnicos sobre las mismas emitidos por la Oficina Técnica y de Supervisión de Proyectos de fecha (de fecha 6 y 26 de noviembre de 2015) y el informe del Servicio Jurídico Delegado Central de la TGSS, la Mesa de contratación proponga al órgano de contratación la oferta mejor valorada de esas tres empresas, desestimando las demás pretensiones y sin pronunciamiento en materia de costas.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la Entidad BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA SAU escrito de adhesión al recurso de apelación y por opuesta al recurso de apelación formulado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 11 de abril de 2018 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA.
Fundamentos
PR IMERO.-La sentencia de instancia, que ahora es objeto de impugnación en esta alzada, desestima el recurso contencioso administrativo que había interpuesto la entidad BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA SAU, contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 23 de mayo de 2016, desestimatoria del recurso de reposición frente a la de 11 de febrero del mismo año, del Director General de dicha Tesorería, ésta en la que se dispuso la adjudicación a la UTE 'SERRANCO SA-WENCESLAO GARCIA, PINTURA Y DECORACIÓN S.A.', del contrato correspondiente al procedimiento abierto 2015/0001P, que fue convocado para las obras de restauración de fachada y cubierta del inmueble sito en calle Gran Vía 62, de Bilbao. Y además de anularse la citada resolución, se acordó a la vez la retroacción de las actuaciones, 'al momento de valoración de las ofertas incursas en presunción de temeridad, para que, vistas las alegaciones formuladas por las licitadores que hicieron ofertas anormales o desproporcionadas y en especial, los informes técnicos sobre las mismas emitidos por la Oficina Técnica y de Supervisión de Proyectos de fecha (de fecha 6 y 26 de noviembre de 2015) y el informe del Servicio Jurídico Delegado Central de la TGSS, la Mesa de contratación proponga al órgano de contratación la oferta mejor valorada de esas tres empresas, desestimando las demás pretensiones'.
SE GUNDO.-En la citada sentencia, ya abordando el análisis de las cuestiones controvertidas, se comienza recogiendo -en el fundamento jurídico cuarto- el tenor de los artículos 151.4 y 152 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, así como los apartados 10.4 y 11.4 del Pliego de cláusulas administrativas particulares, los cuales considera aplicables al supuesto litigioso.
En el fundamento quinto se hace una glosa de los hechos relevantes, que se efectúa así:
'En el presente caso, del expediente administrativo resulta que con fecha 17 de agosto de 2015 se dictaResolución de la TGSS, publicada en el BOE de 29 de agosto de 2015, por la que se anuncia la licitación nº 2015/0001Ppara la contratación de las obras de restauración de fachada y cubierta del inmueble patrimonial sito en la calle Gran Vía 62 de Bilbao.
La demandante presentó, entre otras, la correspondiente oferta y una vez constituida la Mesa de Contratación, el 15 de octubre de 2015, se procede a la apertura de las ofertas económicas de los licitadores.
Se aprecia que 4 de las empresas admitidas- entre ellas la adjudicataria y la demandante- en la licitación podrían calificarse de anormales o desproporcionadas. La Mesa de Contratación procede conforme dispone el artículo 152.3 del TRLCSP y a la vista de las alegaciones formuladas por los licitadores para justificar dichas ofertas, el informe técnico sobre las mismas emitido por la Oficina Técnica de Supervisión de Proyectos y del informe del Servicio Jurídico Delegado Central de la TGSS, propone al Órgano de Contratación la exclusión de tres de esas empresas y la admisión de la UTE SERANCO SA- WENCESLADO GARCÍA, PINTURA Y DECORACIÓN SA- por ser la oferta mejor valorada habida cuenta de que el único criterio que sirve para la adjudicación del contrato es el del precio.
La Mesa de Contratación solicitó informe para determinar si puede rechazarse o no la proposición de un licitador incurso en presunta baja temeraria, cuando dicha circunstancia- oferta anormalmente baja- se deba a que ha obtenido un licitador una ayuda de Estado.
En elinforme que obra a los folios 19 y 20 del expediente del Servicio Jurídico Delegado Centralen la TGSS, se indica que la UTE SERANCO SA-WENCESLAO GARCÍA, PINTURA Y DECORACIÓN SA, aporta como justificación de su oferta, un informe del Ministerio de Economía y Competitividad en el que se concede a Seranco SA deducciones fiscales en el IS debido a la presentación del proyecto 'Nuevas soluciones constructivas ante condiciones desfavorables de terreno'. La UTE manifiesta que la deducción asciende a 70.223,51 euros, destinando de dicha cantidad 41.535,99 euros a reducir el coste de la obra de marras. El importe de la ayuda es esencial, sigue diciendo el informe, en tal justificación, como lo demuestra el hecho de que su oferta no entraría en baja temeraria de no haberse reducido la misma en el importe de la ayuda. Concluye que 'no puede rechazarse la proposición anormalmente baja de la UTE licitadora'.
También obra en el expediente,dos informes de la Oficina Técnica, el primero de ellos de 6 de noviembre de 2015 y el segundo, informe complementario de 26 de noviembre de 2015.
En el primero de los informes, folios 2 y 3 del expediente, sobre la oferta presentada por la adjudicataria concluye 'En resumen, esta Oficina Técnica considera que no queda justificada la baja ofertada.'
En el segundo de los informes y sobre la oferta presentada por la adjudicataria, folios 4 a 12 del expediente, se recoge ' En cuanto a la justificación de la oferta de UTE SERANCO. 8. A.-WENCESLAO GARCIA. S.A. cabe señalar:
Respecto a las consideraciones expresadas en la mesa de contratación, referentes a la información que aporta la empresa sobre contratación de obras ejecutadas de conformidad, habiendo sido su adjudicación en baja temeraria, tras su análisis cabe señalar:...
En resumen cabe decir que desde el punto de vista técnico, esta documentación no aporta dato alguno relevante y que resulte evaluadle al efecto de justificar la baja ofertada. Quizás, desde el punto de vista financiero, podría deducirse otro resultado pero en esta materia, tanto por falta de datos aportados como por competencia, la Oficina Técnica no puede pronunciarse.
En cuanto ala composición de los capítulos del documento justificativo esta Oficina Técnica reitera su carácter ficticio, dado que compone algunos de ellos con sólo parte de las partidas de los capítulos de los que ha solicitado precio de forma completa. Estos precios serían totalmente diferentes si solo se hubiera solicitado oferta para ellos de forma individualizada no de forma conjunta tal y como se ha hecho. Esta Oficina Técnica no considera aceptable dicha composición del presupuesto ofertado, tal y como ya indicó en su Informé de fecha 6 de noviembre de 2015, y sobre el que respondió a las dudas de la mesa, en su reunión de fecha 17 de noviembre de 2015. ...
CONCLUSION
Destacar que dado que se trata de un edificio con protección especial, nivel A por su valor de patrimonio cultural, las únicas obras admitidas son las de conservación, ornato y reparación. Dichas intervenciones se prescribe y han de ser ejecutadas mediante la denominada 'Restauración Científica', según detallan los art. 11.1.5 y 11.2.5 del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, normativa urbanística vigente sobre este edificio (Punto 1.2 Memoria Justificativa/Justificación Urbanística del proyecto).Los cambios de materiales expuestos son por tanto inadmisibles.
Estos cambios además, simplemente por suponer una modificación del proyecto, ya lo serian .
La composición del presupuesto se reitera como ficticia y que puede poner en riesgo la normal ejecución de la obra.
Por todo lo anterior, esta Oficina Técnica se reitera en no considerar justificada la baja ofertada por UTE SERANCO¬WENCESLAO GARCIA S.A.
OBSERVACIONES COMPLEMENTARIAS
En otro orden de cosas, y como vocal de la mesa de contratación cabe destacar los siguientes aspectos de la documentación justificativa de la UTE SERANCO- WENCESLAO GARCIA, S.A., que sin ser técnicos pueden resultar interesantes para su análisis si así lo entiende la mesa de contratación.
- Aportan el informe motivado del Ministerio de Ciencia e Innovación sobre el 1+D+i desarrollado por UTE SERANCO-WENCESLAO GARCIA, S.A. Sólo indicar que al utilizar el importe de esta actuación como descuento final, en su resumen de costes, no se trata de un concepto técnico sino de carácter económico-financiero aspecto que esta Oficina Técnica no se considera competente para analizar.
Sobre los certificados de buena ejecución: Aporta copia de 58 certificados de buena ejecución de los cuales sólo cuatro, se refieren a obras similares a la en licitación. El resto (54), se refieren a obras tan diversas como la ejecución de colegios, piscinas, viviendas, oficinas, acondicionamiento de terrenos, etc., es decir: no comparables.'
TE RCERO.-La justificación del fallo estimatorio parcial se contiene en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, donde se expresa:
'Del examen del expediente, del estudio de la documentación que obra en el mismo, yen especial de los informes de la Oficina Técnica y de Supervisión de Proyecto, el recurso debe ser estimado parcialmente y ello por las siguientes razones.
I. En primer término, ha quedado acreditado quefueron 4 las licitadoras con una oferta con valores anormaleso desproporcionados.
Asimismo ha quedado acreditado que una de ellas era la mercantil adjudicataria.
La Mesa de Contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152.3 del TRLCAP, solicitó justificación de la valoración de las ofertas así como el asesoramiento técnico.
Tras un primer informe -de fecha 6 de noviembre de 2015- la Mesa de Contratación solicitó un nuevo informe complementario a la Oficina Técnica al objeto de que procediera al análisis de las alegaciones de cada uno de los licitadores.
La Oficina Técnica emite un informe complementario de fecha 26 de noviembre de 2015 y como quiera que la mercantil adjudicataria incluía entre la justificación de su presunta baja desproporcionada que tenía una ayuda de I+D del Ministerio de Economía y Competitividad, se solicita informe al Servicio Jurídico Delegado Central de la TGSS sobre si dicha empresa puede o no ser excluida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 152.3 del TRLCAP.
Recibido el informe solicitado, la Mesa de Contratación celebrada el 7 de enero de 2016, decide excluir a la demandante y a otra empresa- una cuarta se había separado- por estar incursas en presunta baja desproporcionadas y adjudicar el contrato a la UTE SERANCO SA-WENCESLADO GARCÍA, PINTURA Y DECORACIÓN SA.
La resolución impugnada indica que el criterio de adjudicación, recogido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares 'es la oferta económicamente más ventajosa; se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo'.
Pues bien, siendo esto cierto, es evidente que en este caso, no se ha cumplido lo dispuesto en el artículo 152.3 y 151.4 ambos del TRLCAP.
El citado precepto se refiere al traslado que debe hacer al licitador la Administración para que por éste se justifique la valoración de su oferta y las condiciones de ésta.
Si una oferta económica se considera en principio por la Administración contratante desproporcionada o temeraria por la baja que contiene, y se le concede la posibilidad de justificar esa baja,la referida justificación comprende desde luego la acreditación de las afirmaciones y datos que el licitador haga en su correspondiente escrito de alegaciones.
II. Pues bien,ha quedado acreditado(i) que la empresa que recibió la ayuda de estado, formaría parte de la UTE adjudicataria, (ii) el importe de la ayuda, (iii) que de la totalidad de la ayuda, 41.535,99 euros los destina al citado procedimiento, (iv) que la Mesa de Contratación ha desoído los dos informes de la Oficina Técnica sobre las alegaciones formuladas por la adjudicataria para justificar su oferta. Una cosa es que no puede rechazarse la proposición anormalmente baja de la UTE licitadora- a ello se refiere el informe del Servicio Jurídico de la THGSS- y otra cosa distinta, es que ésta según los informes de la Oficina Técnica haya justificado como exige el artículo 152.3 del TRLCAP su oferta y condiciones.
II I. Asimismo, asiste la razón a la parte demandante cuando denuncia la infracción delartículo 151.4 del TRLCAP. Recordemos que este precepto, en particular, exige en relación a los licitadores excluidos del procedimiento
de adjudicación, las razones por las que no se haya admitido su oferta y en relación con el adjudicatario '(las) ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.
La motivación si bien no exige un razonamiento exhaustivo, si exige conocer los criterios fundamentadores de la decisión,más aún, cuando, en este caso, hay dos informes de la Oficina Técnica en los términos antes expuestos.
Es por ello que en este punto el recurso debe ser estimado.
IV. La parte recurrente en el escrito de demanda, no solo pide la declaración de nulidad de la resolución que se recurre, sino la retroacción del procedimiento al momento en que el órgano de licitación adjudicó el contrato y se siga el procedimiento hasta dictar nueva resolución en la que la adjudicación se haga a la mercantil demandante. Asimismo solicita, por estimar que el contrato por parte de la UTE inicialmente adjudicataria en el momento de dictarse esta Sentencia habrá sido ejecutado, se le indemnice por el importe de un 6% del precio de licitación con los intereses legales que correspondan, importe que interesa se determinará -añade- en ejecución de Sentencia.
Procede en consecuencia, anulada la resolución impugnada, acordar la retroacción del procedimiento al momento anterior a la resolución por la que la Dirección General de la TGSS resuelve la adjudicación del contrato de ejecución de obras a UTE SERANDO SA- WENCESLAO GARCÍA, PINTURA Y DECORACIÓN SA-, expediente n° 2015/0001P, para que vistas las alegaciones formuladas por las licitadores que hicieron ofertas anormales o desproporcionadas, en especial, los informes técnicos sobre las mismas emitidos por la Oficina Técnica y de Supervisión de Proyectos de fecha (de fecha 6 y 26 de noviembre de 2015) y el informe del Servicio Jurídico Delegado Central de la TGSS, la Mesa de contratación proponga al órgano de contratación la oferta mejor valorada de esas tres empresas.
Po r último, en relación a lo solicitado por la parte demandante en el n° 3 del suplico de su demanda, no puede estimarse la pretensión indemnizatoria que formula la parte recurrente sobre el reconocimiento de una indemnización por los perjuicios causados.
Desde un punto de vista formal, el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, dispone que 'cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'. En el presente caso, sin embargo, la parte actora se limita a solicitar la condena al pago de una indemnización, sin fijar su cuantía, ni concretar la naturaleza de los perjuicios, ni determinar los criterios conforme a los cuales considera que han de ser valorados.
Desde un punto de vista sustantivo, la indemnización, en su caso, sólo procedería en el caso de que se adjudicase el contrato de marras. Por consiguiente, también desde esta perspectiva debe denegarse la indemnización solicitada.'
CU ARTO.-Contra la anterior sentencia se alza el Letrado de la Administración de la Seguridad Social quien esgrime como motivos, expuestos sintéticamente, los siguientes:
a) Que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia extrapetita. Ello se argumenta en base a que la sentencia no ha ordenado, en la nueva valoración que ha de efectuarse, que tenga que hacerse la adjudicación del contrato a la recurrente (Bauen Empresa Constructora S.A.U.), o a la que finalmente resultó adjudicataria (Serranco, S.A.-Wenceslao García, Pintura y Decoración, S.A.), sino tan sólo que realice esa nueva valoración de las ofertas presentadas por las tres empresas incursas en presunción de temeridad, eso sí teniendo en cuenta sus alegaciones y en especial los informes técnicos de la Oficina Técnica de Supervisión y Proyectos y el informe del Servicio Jurídico Delegado Central de la T.G.S.S.; mas lo que a juicio de la apelante no se compadece con el suplico de la demanda, en que se solicitaba ' retrotraer el procedimiento al momento en que el órgano de licitación adjudicó el contrato y se siga el procedimiento hasta dictar nueva Resolución en la que se determine que la adjudicación corresponde a mi representada'.
En cualquier caso llama la atención de que lo que ahora se ordena a la Administración ya se hizo: se tuvieron en cuenta las alegaciones de las partes, los informes técnicos y del Servicio Jurídico, habiéndose propuesto al Órgano de Contratación la oferta económicamente más ventajosa, aplicando los criterios de valoración del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigieron la contratación.
b) Que en todo caso, y en cuanto al fondo, la resolución administrativa impugnada es ajustada a derecho, siendo en particular conforme con el artículo 152.3 del TRLCSP, llamando la atención de que la propia sentencia considera acreditado que la empresa adjudicataria recibió la ayuda de Estado, de la que se destinaron 41.535,99 euros al procedimiento de contratación de referencia, y lo cual significa que sólo podría rechazarse su oferta si no se pudiera acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas; mas siendo ésta una cuestión pacífica, no pudo en definitiva rechazarse su proposición, siendo la justificación de su oferta con precio bajo precisamente la citada ayuda.
c) Saliendo al paso de la afirmación que contiene la sentencia consistente en 'otra cosa distinta, es que esta según los informes de la Oficina Técnica haya justificado como exige el art. 152.3 del TRLCSP su oferta y condiciones', considera la apelante que se ha justificado la selección de la oferta conforme al referido informe de la Oficina Técnica y aplicando el reiterado artículo 152.3 del TRLCSP, pues una vez detectadas ofertas con baja desproporcionada, se concedió audiencia a los licitadores y se solicitó el asesoramiento técnico del servicio correspondiente, advirtiendo no obstante que tal informe no es vinculante a tenor del artículo 80.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Siendo así que cumplidos tales trámites, y dado que la empresa justificó la baja, así como que el citado artículo 152.3 TRLCSP es claro en señalar que no puede rechazarse su oferta cuando se haya recibido una ayuda del Estado y que dicha oferta era la económicamente más ventajosa, no cabía más que efectuar la adjudicación en la forma que se hizo.
d) Por último se cuestiona el argumento de la sentencia sobre la falta de motivación; en concreto cuando la misma establece que se ha infringido el artículo 151.4 del TRLCSP al no haberse expuesto en el acto recurrido las razones por las que no se ha admitido la oferta del recurrente en relación con la del adjudicatario. Se invoca a este respecto el art. 150.2 del citado texto legal , que establece que 'Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo'; y lo que se hace en tanto la cláusula 11.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares señala que se adjudicará el contrato al licitador que haya presentado la oferta que resulte económicamente más ventajosa ('se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo'). Y, concluye, al ser el precio el único criterio de valoración, necesariamente la adjudicación ha de producirse a favor del licitador que haya presentado la oferta más barata, que en este caso fue la UTE Serranco S.A.-Wenceslao García, Pintura y Decoración, S.A. por un importe de 646.456,20 euros, frente a la oferta de la recurrente de 680.287,66 euros (resolución contenida en los folios 23 a 26).
QU INTO.-A los anteriores motivos impugnatorios se opone la representación de BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.U., demandante en el proceso del que trae causa esta apelación, quien a la vez y en el mismo escrito se adhiere a dicha apelación.
Así, en cuanto a esa adhesión y con cierta coherencia con lo manifestado de contrario, reprocha a la sentencia que haya ordenado la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de las ofertas incursas en presunción de temeridad, lo que no se compadece propiamente con el suplico de la demanda, en que se solicitaba sobre este aspecto la retroacción del procedimiento al momento de adjudicación del contrato para que se dicte nueva resolución determinando la adjudicación a su favor, junto con la indemnización en el importe de un 6 % del precio de licitación con los intereses legales, ante el supuesto en que se hubiera ejecutado el contrato.
A ello añade que es incorrecta la afirmación que hace la sentencia consistente en que la oferta presentada por la demandante está incursa en temeridad (se dice que cuatro de las empresas licitadoras habían prestado ofertas que podían considerarse anormales o desproporcionadas, 'entre ellas la adjudicataria y la demandante'), ya que realmente las incursas en esa situación eran IZA OBRAS Y PROMOCIONES, S.A., UTE SERANCO, S.A.-WENCESLAO GARCÍA, PINTURA Y RESTAURACIÓN, S.A., EMPRESA CONSTRUCTORA EJUCA, S.A. y TRABAJOS ESPECIALES ZUT, S.A., habiéndose apartado ésta última del procedimiento.
Y en lo que hace a los motivos de oposición, descansan los mismos en las siguientes ideas:
1ª) Que procede en todo caso la desestimación del recurso de apelación deducido de contrario, toda vez que es una reiteración de los argumentos puestos de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda y que tuvieron una respuesta fundada en la sentencia de instancia.
2ª) Que asimismo la sentencia efectuó una acertada valoración de la prueba, siendo lo aconsejable mantenerla dado que practicó bajo la observancia del principio de inmediación; a no ser que se apreciara una valoración poco razonada, arbitraria o ilógica ( Sentencias de 15 de enero de 2016, recurso de apelación 51/2015 , y las que resuelven los recurso de apelación 54/2013 , 94/2013 y 21/2014 ), pero lo que no es ahora el caso, al haberse efectuado una valoración conjunta que no se aprecia fuera errónea y de la que se obtuvo la convicción necesaria para fundamentar el fallo.
3ª) Item más, la conclusión que alcanza el Juzgador 'a quo', con la salvedad indicada en la adhesión a la apelación, es lógica y consecuente con las pretensiones aducidas por las partes.
4ª) En cuanto a la cuestión propiamente de fondo, se advierte que la nulidad del procedimiento de adjudicación deriva del hecho de que la Mesa de Contratación solicitó una justificación genérica a la entidad que resultó posteriormente adjudicataria, sin detallarse las exigencias del requerimiento. Y tal es así que se considera que la resolución no está suficientemente motivada, según lo que preceptúa el artículo 151.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , que aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, pues sólo contiene la relación de los licitadores y las ofertas presentadas por los mismos, sin que se hiciera constar las actuaciones de la Mesa para llegar a tal conclusión ni los trámites efectuados conforme a las irregularidades observadas; incluso lo que se deriva del propio Pliego ('lex contractus inter partes'), en el que se recogen las exigencias en relación con el mencionado artículo. En particular se refiere a que no se alude a los motivos por los que se llega a la adjudicación, pese a que los 'exhaustivos y precisos Informes de la Oficina Técnica habían indicado cuales eran los errores que incluía la oferta finalmente adjudicataria de los trabajos, y todo ello sin entrar en las lesivas consecuencias que pudieran derivarse de esa adjudicación conforme el contenido de dichos Informes'.
SE XTO.-Considerando la Sala que en el recurso de apelación cabe apreciar la existencia de una crítica dirigida a los fundamentos de la sentencia apelada -lo que ya descarta uno de los argumentos de la oposición consistente en la ausencia de esa crítica en el mencionado recurso-, procederá ya entrar a analizar los distintos motivos impugnatorios de dicho recurso.
Pues bien, en lo que hace al primero, en el que se reprocha a la sentencia de instancia que haya incurrido en el vicio de incongruencia extrapetita, en cuanto ha eludido ordenar que tras la nueva valoración se efectúe directamente la adjudicación del contrato a la recurrente (Bauen Empresa Constructora S.A.U.), o a la empresa que finalmente resultó adjudicataria (Serranco, S.A.-Wenceslao García, Pintura y Decoración, S.A.), recuérdese que tal motivo si bien con un matiz distinto se recoge asimismo en la adhesión a la apelación que formula la demandante-apelada.
En cualquier caso llama la atención aquella apelante, acerca de que lo ordenado en el fallo de la sentencia es precisamente lo que hizo la Administración, que ya tuvo en cuenta las alegaciones de las partes, los informes técnicos y del Servicio Jurídico, proponiendo al Órgano de Contratación la oferta económicamente más ventajosa tras aplicar los criterios de valoración del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que regían la contratación.
Pues bien, con relación a este problema bueno será recordar que se incurre en el vicio de incongruencia, con carácter general, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -'incongruencia omisiva o por defecto'-, como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas -'incongruencia positiva o por exceso'-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas -'incongruencia mixta o por desviación'- (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 ).
El Tribunal Constitucional, desde su sentencia 20/1982 , ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ).
Ahora bien, teniendo en cuenta que la llamada incongruencia omisiva o ex silentio sólo se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar a alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, puede fácilmente constatarse que no es esa situación la que ha dado lugar al pronunciamiento estimatorio parcial de la sentencia, sino que, y precisamente por tratarse de una estimación parcial, no se acogen la totalidad de las pretensiones deducidas aceptándose sólo la vertiente referida a la ordenación de la retroacción de actuaciones, al apreciarse los vicios apuntados sobre todo en cuanto a la falta de motivación; de modo que la Juez de instancia obliga a la Mesa de contratación que efectúe una nueva valoración de las ofertas presentadas por las empresas incursas en presunción de temeridad, en la que habrá de tener realmente en cuenta sus alegaciones y los informes técnicos de la Oficina Técnica de Supervisión y Proyectos y el informe del Servicio Jurídico Delegado Central de la T.G.S.S., con el fin de que eleve la propuesta correspondiente al órgano de contratación; y lo que ya impedía, partiendo de tal argumentación y al tratarse de valorar cuestiones eminentemente técnicas, que la sentencia realizara directamente la adjudicación del contrato.
Lo anterior hace no sólo que deba rechazarse este motivo del recurso de apelación, sino también el que sobre el mismo aspecto ha planteado la parte apelada por vía de adhesión a la apelación.
El único matiz a esta segunda es la alegación referida a la errónea afirmación de la sentencia sobre que la oferta presentada por BAUEN está incursa en temeridad; pero lo cual, y con independencia de que la Administración haya de tener en cuenta este extremo a la hora de ejecutar la sentencia, no justifica la modificación de la redacción del fallo de la sentencia, en el que sólo se dice 'vistas las alegaciones formuladas por las licitadores que hicieron ofertas anormales o desproporcionadas...', sin expresar cuales eran tales licitadores.
SÉ PTIMO.-En cuanto al fondo del asunto interesa la apelante, en otro de los motivos de su recurso, la revocación de la sentencia al considerar ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, en particular conforme a lo establecido en el artículo 152.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. En este sentido aduce que en la propia sentencia se considera acreditado el hecho de que la empresa que recibió la ayuda de Estado forma parte de la UTE adjudicataria, el importe de dicha ayuda y que del mismo se destinarían al procedimiento de referencia un total de 41.535,99 euros; lo que significa que sólo podría haberse rechazado su oferta si no se hubiese podido acreditar que tal ayuda se concedió sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas, lo que es una cuestión pacífica que no ha sido puesta en duda por la recurrente ni lo establece la sentencia. Y la consecuencia de ello necesariamente es que no pudo rechazarse su proposición, siendo la justificación de su oferta con un precio bajo precisamente la citada ayuda de Estado, reconocida como hecho probado en la propia sentencia.
Y bien, para resolver la cuestión planteada bueno será recoger, al igual que se hiciera en la sentencia apelada, los preceptos que a la misma resultan aplicables.
Así, el primero de ellos es el artículo 151.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y que reza:
'La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.
La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.
En particular expresará los siguientes extremos:
a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.
b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.
c)En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.'
También el artículo 152, que establece:
'1.Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado....
3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.
4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior.'
Y asimismo hay que referirse, por último, al pliego de cláusulas administrativas particulares, en particular a las siguientes cláusulas:
'10.4 La Mesa de Contratación concretará expresamente cuál sea la proposición de precio más bajo o económicamente más ventajosa, sobre la que formulará propuesta de adjudicación del contrato.'
'11.4 A la vista de cada proposición y de la propuesta de la Mesa de Contratación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151.1 del TRLCSP, el Órgano de Contratación de la TGSS, clasificará las proposiciones presentadas, por orden decreciente, y adjudicará el contrato al licitador que haya presentado la que resulta económicamente más ventajosa; se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo...'.
OCTAVO.-Co mo se ha visto, el motivo de la apelación que ahora estamos tratando se basa en una estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 152.3 del TRLCSP, lo que la parte apelante hace teniendo en cuenta que la entidad adjudicataria recibió una ayuda de Estado, parte de la cual se destinaría al procedimiento de contratación de referencia y sería además la justificación de la rebaja en el precio, que es lo que a la postre hizo en su día que la suya fuera la proposición económicamente más ventajosa, de modo que sólo podría haberse rechazado, conforme a aquel precepto, si no se pudiera acreditar que tal ayuda ha sido concedida sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas, lo que al ser un tema pacífico obligaría ya a efectuar esa adjudicación.
La Sala reconoce la racionalidad de ese planteamiento, que de no concurrir algún otro problema debería en principio llevar a sostener la tesis propugnada en dicha apelación.
Ahora bien, tal argumento se antoja un tanto simple si se escudriña en las verdaderas razones que llevaron a la sentencia de instancia a ordenar la retroacción de actuaciones con el fin de que se formulara una nueva propuesta en los términos que se indican. Ello lo justifica la Juzgadora, fundamentalmente, en que la Mesa de Contratación (fundamento de derecho sexto) 'ha desoído los dos informes de la Oficina Técnica sobre las alegaciones formuladas por la adjudicataria para justificar su oferta'. Y es aquí donde radica el quid de la cuestión, pues si bien, como la propia Juzgadora reconoce, la justificación de las bajas en el precio como consecuencia de que la licitadora reciba ayudas de Estado no permite más controles que los que señala el artículo 152.3 anteriormente mencionado, ello no impide, sin embargo, que se efectúe la pertinente justificación; la cual no sólo ha de alcanzar al hecho de que tales ayudas inciden efectivamente en el precio del contrato de que se trata -en el sentido de que no le sea ajeno, debiendo por tanto existir una vinculación entre la ayuda y el objeto del contrato de que se trata-, sino también al resto de aspectos que han sido puestos de manifiesto por la Oficina técnica en sus informes, en los que se considera que no está en definitiva justificada la baja del precio en atención a las circunstancias que de forma amplia en ellos se recogen.
Por lo tanto, y al margen de que la apelante tenga razón en su planteamiento, sería necesario, incluso en su tesis, que hubiera quedado debidamente justificado en la resolución de adjudicación que la ayuda de Estado constituía realmente la causa que motivaba la baja, salvando los demás inconvenientes a los que asimismo se alude a los citados informes de la Oficina técnica: se dice expresamente que 'no está justificada la baja ofertada', así como que se considera 'ficticia' la composición de los capítulos del documento justificativo, dado que algunos contienen 'sólo parte de las partidas de los capítulos de los que se ha solicitado precio de forma completa', siendo estos precios 'totalmente diferentes si sólo se hubiera solicitado oferta para ellos de forma individualizada no de forma conjunta', y lo cual 'puede poner en riesgo la normal ejecución de la obra'.
En este sentido adviértase que dicha Juzgadora no llega a decir que se tuviera que descartarse en todo caso la proposición que resultó adjudicataria, sino que lo que reprocha al acto recurrido es el reiterado vicio de la falta de motivación, al no tener ninguna justificación sobre el contenido de los reiterados informes de la Oficina técnica, lo cual hubo de hacerse -lo añadimos ahora nosotros- aunque se hubiese apartado de sus determinaciones, pero en todo caso razonándolo debidamente.
NO VENO.-Lo anterior lleva ya a rechazar el resto de los argumentos de la apelación, en tanto la base de la sentencia -la ratio decidendi- ha sido sobre todo la reiterada falta de motivación.
Así se aduce, en el tercer motivo del recurso de apelación, que se ha justificado la selección de la oferta conforme a los informes de la Oficina Técnica y aplicando el artículo 152.3 del TRLCSP, ya que una vez detectadas ofertas con baja desproporcionada se concedió audiencia a los licitadores y se solicitó el asesoramiento técnico del servicio correspondiente, advirtiendo que el informe no es vinculante de conformidad con el artículo 80.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ; de manera que derivaba la adjudicación de que no pudiera rechazarse la oferta cuando la empresa ha recibido una ayuda del Estado siempre que su oferta sea la económicamente más ventajosa, como aquí sucedía.
Pero de nuevo la apelante desenfoca la cuestión, ya que, se insiste, la ratio decidendi tomada por la Juzgadora de instancia para estimar el recurso contencioso administrativo ha radicado en la falta de motivación. Y como se adelantaba tal argumento ahora es mantenido por la Sala, pese a que no haya obligación por parte del órgano decisor de sujetarse a los informes preceptivos no vinculantes -como es ahora el caso-, pues tal no vinculación no excusa que no se justifiquen las razones por las que el mismo pueda apartarse del criterio del órgano consultivo, según lo que establece el artículo 54.1.f) de la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre -que es la que resulta aplicable por razones temporales-, y hoy el ya citado artículo 80.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ; en los que se establece -en los dos- la obligación de motivar, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando 'los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos', y esto no lo hizo la Mesa de Contratación.
Y por lo mismo habrá de rechazarse el último motivo, en el cual se denuncia la infracción del artículo 151.4 del TRLCSP, que únicamente se apoya en el tenor del art. 150.2 del citado texto legal y de la cláusula 11.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en tano se refieren a la oferta que resulta económicamente más ventajosa; pues otra vez se hace una desconexión de aquellas razones que justificaron la apreciación de la falta de motivación.
En definitiva, las decisiones que pueda adoptar la Mesa de Contratación, y por ende el órgano de contratación, requieren de la debida motivación, lo que no sólo deriva de las exigencias propias del derecho administrativo -como es la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos-, sino por el tenor del citado artículo 151.4 del Real Decreto legislativo 3/2011 anteriormente transcrito.
En este sentido, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2009 citada en el escrito de oposición a la apelación, señala que:
'no es posible aceptar que se cumplía la legalidad formal porque es obvio que al resolver un recurso de alzada la resolución que lo haga habrá de dar respuesta a las alegaciones de quien recurre, y no podrá desconocer un informe de un órgano de la Administración que a los efectos del supuesto que nos ocupa es un órgano técnico de consulta cuya opinión es clave para la resolución que se ha de dictar y ello tanto si el informe es o no preceptivo, puesto que, una vez que existe, necesariamente habrá de valorarse para tomarlo en consideración o, en otro caso, desecharlo. La infracción en que incurrió la Administración es manifiesta, se limitó a mantener lo que había decidido en la instancia la Dirección General sin dar respuesta a la recurrente en cuanto a las razones que esgrimía en el recurso, y, desde luego, desdeñó el informe de la Inspección que no le vinculaba, pero que merecía, para desoír su opinión, de la necesaria motivación. Si el art. 54.1 de la Ley 30/1.992 , en la redacción dada por la Ley 4/1.999, de 13 de enero, requiere que se motiven en el apartado f) los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, tanto más se exige esa motivación, aún cuando baste con que sea sucinta, cuando se trate de aquellos supuestos en los que se ejerzan potestades regladas y el acto se separe del informe de un órgano que haya sido oído como expresa el apartado c) de ese número 1 del art. 54.'.
DÉ CIMO.-En base a cuanto se ha razonado en los precedentes fundamentos jurídicos procederá, en fin, desestimar tanto el recurso de apelación que ha interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social como el que por vía de adhesión ha ejercitado la entidad Bauen Empresa Constructura, S.A.U.
Y en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, procederá imponer a cada una de ellas las causadas por la interposición de los respectivos recursos (el de apelación la primera y la adhesión la segunda).
VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación;
Fallo
Desestimar el recurso de apelación nº 79/2017, interpuesto por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia nº 86/2017 de fecha 27 de junio de 2017 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4 en el Procedimiento Ordinario 35/2016; y desestimar asimismo el recurso que por vía de adhesión ha ejercitado contra la misma sentencia la entidad BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.U. Confirmando en consecuencia la citada resolución.
To do ello imponiendo a cada una de ellas las costas causadas en esta segunda instancia por los respectivos recursos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
As í por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PU BLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado a Ponente de la misma, DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Doy fe.
