Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000938/2019
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00983/2019
Demandante:UMIVALE, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15
Procurador:MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA
Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MARCIAL VIÑOLY PALOP
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a treinta de marzo de dos mil veintidós.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 938/2019que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido UMIVALE, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15,representada por la Procuradora Dª María del Mar Villa Molina y asistida de la Letrada Dª Beatriz Soler Moreno,frente a la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, contra resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de fecha 22 de marzo de 2019, por la que se requiere a la citada Mutua la adopción de las medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2014.
Antecedentes
PRIMERO. -Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 13 de diciembre de 2019, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por decreto de 16 de diciembre de 2019, y con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 4 de marzo de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: " (...) dicte Sentencia, tras los trámites de Ley, que estime la presente Demanda y anule la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 22 de marzo de 2019, notificada en fecha 9 de abril de 2019, declarando la prescripción del procedimiento de auditoría de cuentas anuales de 2014; y subsidiariamente declarando: a) la nulidad del requerimiento formulado a UMIVALE en la referida resolución para que reintegre a las cuentas de la Seguridad Social la totalidad de los ajustes planteados; b) Reconozca el derecho de mi mandante a la recuperación de las cantidades indebidamente restituidas a la Seguridad Social por los conceptos indicados desde la fecha de su pago, más los intereses devengados hasta la fecha de su completo abono".
TERCERO. -La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2020, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la resolución impugnada.
CUARTO. -Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de marzo de 2022, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
QUINTO. -La cuantía del recurso se ha fijado en 152.123,54 €.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana I. Martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO. -La entidad UMIVALE, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 15,interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de fecha 22 de marzo de 2019, por la que se requiere a la citada Mutua la adopción de las medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2014.
Se opone en la demanda, con carácter previo, la prescripción del procedimiento de auditoría. Y, en cuanto a los ajustes practicados, se alega la improcedencia de reclamar 76.432'65 € por retribuciones superiores a las cuantías percibidas en el ejercicio precedente abonadas a determinados miembros del personal, en concreto:
. - 38.336,64 €, correspondientes al incentivo personalizado de 4 Directores de División.
. - 38.096,01 €, que se corresponden con el incremento retributivo de 14 trabajadores sanitarios.
SEGUNDO. -La primera cuestión que plantea la Mutua en la demanda es la prescripción del procedimiento de auditoría.
Razona que la resolución de la SESS de fecha 22 de marzo de 2019 sobre el In-forme de Auditoria de Cumplimiento (Adicional al de Auditoría de las Cuentas Anuales) del ejercicio 2014, realizado por la IGSS, fue notificada el 9 de abril de 2019 y, por tanto, fuera de plazo, por lo que procede la declaración, sin más trámites, de la nulidad de la resolución objeto de recurso. Aduce que la resolución de la SESS dando su conformidad al informe definitivo de auditoría supone el inicio del procedimiento de reintegro de las cantidades imputadas al patrimonio de la Seguridad Social, y ello ocurrió con efectos el 9 de abril de 2019, cuando ya habían pasado 4 años desde la fecha de la comunicación efectiva de las cuentas correspondientes al ejercicio 2014, el 26 de marzo de 2015, momento en que la Administración estaba en disposición de comprobar los estados financieros y solicitar el reintegro.
TERCERO. -En relación con la prescripción de los procedimientos de auditoría, esta Sala ha declarado (entre otras, SAN 4ª de 16 de enero de 2019 -rec. 305/2016-) que es de aplicación el plazo de cuatro años establecido en el artículo 15 de la Ley 47/2003, el cual dispone:
'Salvo lo establecido por las leyes reguladoras de los distintos recursos, prescribirá a los cuatro años el derecho de la Hacienda Pública estatal:
a) A reconocer o liquidar créditos a su favor, contándose dicho plazo desde el día en que el derecho pudo ejercitarse (...)'.
Plazo que habría de computarse desde el cierre del ejercicio 2014, que es cuando la Administración estaba en disposición de comprobar los estados financieros de la Mutua y solicitar, en su caso, el reintegro de las cantidades indebidamente imputadas a la Seguridad Social, lo que la recurrente sitúa en el momento en que son comunicadas las cuentas anuales a la Administración en fecha 26 de marzo de 2015.
Pues bien, desde ese momento hasta que se inicia el procedimiento con la conformidad de la SESS al informe definitivo de auditoría, en fecha 7 de marzo de 2019, aún no había transcurrido el plazo de cuatro años.
No podemos situar el ' dies ad quem' en el momento en que es notificada la resolución de la Secretaría de Estado que resuelve el procedimiento de auditoría, puesto que el inicio del procedimiento tuvo la virtualidad de interrumpir la prescripción al haberse dictado la resolución dentro del plazo de caducidad de tres meses, a computar desde el 7 de marzo de 2019 -inicio del procedimiento- hasta el 9 de abril de 2019 - fecha de notificación de la resolución-.
CUARTO. -Además, no pueden obviarse las actuaciones previas que también habrían interrumpido el plazo de prescripción.
En este sentido, hemos de aplicar las previsiones contenidas en el artículo 24.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que tiene el siguiente tenor: 'La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación. La prescripción quedará interrumpida, asimismo, por el inicio de las actuaciones a que se refiere el artículo 20.6 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social'
Más dado que esos preceptos -especialmente el primero- se remiten, como motivos de interrupción de la prescripción, a las ' causas ordinarias ', ha de acudirse al artículo 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , que tras establecer que '...prescribirá a los cuatro años el derecho de la Hacienda Pública estatal... a reconocer o liquidar créditos a su favor, contándose dicho plazo desde el día en que el derecho pudo ejercitarse ', dispone en su apartado segundo que ' La prescripción de los derechos de la Hacienda Pública estatal se interrumpirá conforme a lo establecido en la Ley General Tributaria y se aplicará de oficio '.
Así, en atención a esa segunda remisión normativa, también habrá de tenerse en cuenta el artículo 68.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que conforme a su redacción originaria -que es la que resulta aplicable- preceptúa: 'El plazo de prescripción del derecho... se interrumpe: a) Por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento y liquidación de todos o parte de los elementos de la obligación tributaria. (...) c) Por cualquier actuación fehaciente del obligado tributario conducente a la liquidación o autoliquidación de la deuda tributaria.'
Así las cosas, conforme a los preceptos que se acaban de recoger, el plazo general de cuatro años quedará interrumpido ' por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda '.
Siendo esto así, hemos de considerar que la notificación del informe provisional de auditoría a la Mutua en fecha 13 de noviembre de 2017, ya produjo efecto interruptivo de la prescripción, y en esa fecha no había transcurrido todavía el indicado plazo de los cuatro años. Así lo hemos considerado, entre otras, en la SAN, 4ª de 18 de octubre de 2017 -rec. 549/2014-):
«El análisis del referido motivo de la prescripción, atendidas las concretas alegaciones de la demanda, requiere en primer lugar determinar si el Informe provisional de auditoría, que como manifiesta la recurrente le fue notificado para alegaciones el día 3 de septiembre de 2010, constituye o no una actividad idónea para interrumpir la prescripción, ya que en las alegaciones de la demanda para sustentar este motivo, como se ha visto, se parte de considerar que al tratarse de un acto de trámite que no perjudica a terceros no puede producir tal efecto interruptivo, al contrario que el informe definitivo de auditoría de cuentas anuales de 27 de junio de 2014 que sí lo produce.
Pues bien, procede ya advertir que las sentencias del Tribunal Supremo que se invocan por la recurrente en apoyo de su tesis, tanto la de fecha 6 de octubre de 2008 como las que en ella se citan, no contiene en realidad ningún pronunciamiento en ese sentido, pues lo único que afirman, en relación a la no aplicación de la caducidad del expediente y confirmando el criterio de la sentencia de instancia, es que ' la alegación de que el informe incurrió en caducidad no puede compartirse, ya que el precepto regulador refiere esa caducidad a todo el procedimiento y no solo a una actuación administrativa indudablemente de trámite, que además en este caso es solo presupuesto del procedimiento propiamente dicho '.
Por lo tanto, es indudable que el traslado a la Mutua demandante del informe provisional de auditoría resultaba idóneo para interrumpir la prescripción, siquiera en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.1, letra b), del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, el cual establece: ' 1. El plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, por las siguientes: (...) b) Por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social. (...)».
QUINTO. -Descartada la prescripción, procede analizar el ajuste discutido en la demanda correspondiente al reintegro de 76.432,65 € por retribuciones superiores a las cuantías percibidas en el ejercicio precedente abonadas a determinados miembros del personal diferenciando dos grupos:
38.336,64.-€, correspondientes al incentivo personalizado de 4 Directores de División.
38.096,01.-€, que se corresponden con el incremento retributivo de 14 trabajadores sanitarios.
Por lo que se refiere a la retribución variable de los 4 Directores de División, en el Informe de Auditoría se indica:
'..., en el ejercicio auditado, la Mutua ha incumplido lo establecido en la disposición adicional décima sexta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, al abonar indebidamente retribuciones por encima de las percibidas en el ejercicio precedente a cuatro de sus directivos de división, sin que se haya producido variación en sus funciones, considerando a estos efectos exclusivamente las retribuciones básicas imputadas al artículo 13 del presupuesto de gastos de la Entidad, tanto fijas como variables, siendo el concepto retributivo 'incentivo personalizado' el que determina tales incrementos.'
La actora afirma en su demanda, tras reproducir la Disposición Adicional Décima Sexta de la Ley 22/2013:
En primer lugar, que ninguno de los referidos cuatro Directores de División tuvieron en 2014 contratos de Alta Dirección, ni en consecuencia estuvieron encuadrados en las rúbricas 130.0 o 130.1, siendo el Director Gerente el único empleado en ese ejercicio con contrato de Alta Dirección y que cobró contra la rúbrica 130.0, por lo que tampoco les era de aplicación a los cuatro trabajado-res 'señalados' la limitación establecida en la referida Disposición Adicional Décimo sexta, como la norma nítidamente marca se aplicaba únicamente al personal cuyas retribuciones eran 'abonadas con cargo al concepto 130 «Laboral fijo», subconceptos 0 «Altos cargos» y 1 «Otros directivos»', circunstancia que, en ninguno se dio en 2014. UMIVALE en 2014 únicamente imputó con cargo al concepto 130 «Laboral fijo», subconceptos 0 «Altos cargos» y 1 «Otros directivos», la retribución del Director Gerente (códigos de empleado nº 945), no cuestionado en esta Auditoría, y, aunque si bien es cierto que el referido Informe sí puso en duda el encuadramiento de los referidos cuatro directivos, lo que es un hecho es que ni en 2013 ni en 2014 ninguno percibió, del presupuesto de gastos de la correspondiente entidad, retribución alguna con cargo al concepto 130, subconceptos 0 o 1.
En segundo lugar, matiza que lo que se refiere como 'incentivo personalizado' corresponde totalmente a retribución variable, la cual, como su propio nombre indica, varía en función del desempeño del ejercicio, incluso a mismas responsabilidades o funciones, por lo que el variable de los 4 directivos 'señalados' se fijó en base al desempeño individual y colectivo de 2013 y 2014.
En tercer lugar, considera que también es errónea la afirmación de que en ninguno de los cuatro casos se produjo 'variación de sus funciones', pues, hasta mediados de 2014 UMIVALE estuvo organizada a través de 7 Divisiones, reduciendo su número posteriormente a 6. Como consecuencia de ello, se produjo una serie de movimientos de servicios y competencias entre las distintas Divisiones, que afectaron a las funciones de los citados Directores de División.
SEXTO. -La Disposición Adicional Décima Sexta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 207, bajo la rúbrica ' Retribuciones de los cargos directivos y restante personal de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y de sus centros mancomunados, así como de las entidades mancomunadas «en liquidación»',determina:
'Uno. Las retribuciones que perciban las personas que a la entrada en vigor de esta Ley ostenten cargos directivos en las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y en sus centros mancomunados, integrantes del sector público estatal de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que sean abonadas con cargo al concepto 130 «Laboral fijo», subconceptos 0 «Altos cargos» y 1 «Otros directivos», del presupuesto de gastos de la correspondiente entidad, no podrán exceder del importe más alto de los que correspondan a los altos cargos del Gobierno de la Nación, de sus Órganos consultivos, de la Administración General del Estado, de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas. No obstante la limitación anterior, los citados cargos directivos podrán percibir retribuciones complementarias por encima de la cantidad que resulte de aplicar la misma, en cuyo caso dichas retribuciones tendrán la naturaleza de absorbibles por las retribuciones básicas, y quedará determinada la exclusiva dedicación de aquéllos y, por consiguiente, su incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad retribuida.
En ningún supuesto, las retribuciones que, por cualquier concepto, perciban las personas a que se refiere el párrafo anterior, podrán experimentar incremento en el ejercicio 2014 respecto a las cuantías percibidas en el ejercicio 2013.
Dos. En aquellos supuestos en los que la prestación de los servicios de los cargos directivos de las Mutuas y de sus centros mancomunados se inicie a partir de 1 de enero de 2010, las retribuciones básicas por cualquier concepto a percibir por los mismos con cargo al concepto 130 «Laboral fijo», subconceptos 0 «Altos cargos» y 1 «Otros directivos», del presupuesto de gastos de la correspondiente entidad, no podrán exceder las cuantías establecidas en el régimen retributivo de los directores generales de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.
Asimismo, en ningún supuesto las retribuciones que, por cualquier concepto, perciban las personas a que se refiere el párrafo anterior, podrán experimentar incremento en el ejercicio 2014 respecto a las cuantías percibidas en el ejercicio 2013.
Tres. Las retribuciones del resto del personal al servicio de las Mutuas y de sus centros mancomunados quedarán sometidas a lo dispuesto en relación con el personal laboral del sector público estatal y, concretamente, a lo establecido en el artículo 25 de esta Ley, a excepción de lo estipulado sobre el requerimiento de autorización de la masa salarial por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que no será de aplicación.
Cuatro. A efectos de aplicación de las limitaciones previstas en los apartados Uno y Dos, serán computables igualmente las retribuciones que provengan del patrimonio histórico de las Mutuas o de las entidades vinculadas a dicho patrimonio.
Cinco. Lo establecido en los apartados anteriores será de aplicación al personal de las entidades mancomunadas de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social «en liquidación», en tanto dispensen sus servicios a las mismas durante el periodo de liquidación'.
SÉPTIMO. -La problemática suscitada en la demanda ya ha sido abordada en términos muy semejantes, en la SAN, 4ª de 23 de junio de 2021 (rec. 20/2018), que recoge el criterio adoptado en las SSAN, 4ª de 17 de abril de 2019 (rec. 330/2015), 29 de mayo de 2019 (rec. 76/2016), 4 de marzo de 2020 (rec. 264/2017), y 4 de diciembre de 2019 (rec. 497/2017), y en la que se concluye que la limitación establecida en la Disposición Adicional Décima Sexta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2014 afecta tanto a las retribuciones fijas como a las retribuciones variables.
De ahí que, en aplicación del principio de unidad de doctrina, debamos ahora ofrecer la misma respuesta.
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Reiteramos, pues, lo afirmado en la citada sentencia de 17 de abril de 2019 (rec. 330/2015), en cuyo fundamento vigésimo se lee:
«La cuestión ahora suscitada estriba fundamentalmente en la determinación de los conceptos que integran la nómina de los empleados, advirtiendo la recurrente que no son equiparables con los de un Director General de una Entidad gestora o Servicio Común que ha servido de referencia, considerando también que para determinar el porcentaje de reducción sólo hay que tener en cuenta los conceptos retributivos que el empleado iba a percibir en el ejercicio 2010 con carácter fijo.
Pues bien, y dando ya respuesta a la misma, es preciso sentar las siguientes consideraciones:
La primera de ellas, que las referencias normativas nos vienen dadas por las disposiciones con rango legal a las que antes se ha hecho referencia, así como por el Oficio de la DGOSS de 17 de junio de 2010 dirigido al Presidente de la Mutua - que obviamente sirve como instrumento interpretativo-. Notar que en este último se alude, entre otras normas, a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 15 de febrero de 2010, por la que se fijan los importes del cumplimiento de la productividad de los altos cargos, las retribuciones de los Directores Generales de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social a las que se refiere el apartado uno de la Disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 8/2010 , que ascienden para el ejercicio 2010 a 90.250,64 €. De ello deduce la Administración en su escrito de contestación que esa cifra incluiría la productividad, lo que como tal no parece cuestionarse de contrario.
En segundo lugar, significar lo que advierte el Abogado del Estado acerca de que la información con el detalle de los conceptos retributivos tenidos en cuenta por el equipo de auditoría se localiza en la pestaña 'Reducción directa e individual'.
En tercer lugar, y en lo que hace ya a la pretensión de que se tengan en cuenta solamente las retribuciones fijas que ya estuviesen previstas el 1 de junio de 2010, decir que el propio tenor de la disposición adicional tercera del Real Decreto- Ley 8/2010 impide alcanzar tal conclusión, ya que establece que ' Las retribuciones [...] que superen las establecidas en el régimen retributivo de los Directores Generales de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social para el ejercicio 2010, les será de aplicación el ajuste que se establece, con efectos de 1 de junio de 2010, para los Directores Generales [...]'; lo que apunta claramente a que el monto de las retribuciones a tener en cuenta son las de todo el ejercicio de 2010, aunque lógicamente los ajustes se establecen con efectos de la fecha que se indica. No sería de recibo, a juicio de esta Sala, entender que el cómputo sólo puede incluir los componentes salariales conocidos a esa fecha y no los posteriores que vayan surgiendo a lo largo del año.
En cuarto lugar, procede asimismo tratar los particulares conceptos que a juicio de la parte recurrente han de excluirse para efectuar el cómputo; y así, en cuanto a las 'Guardias y similares', su desestimación procede en base a lo razonado en la sentencia de esta Sala y Sección de 27 de septiembre de 2017 recaída en el recurso 218/2016 , ya citada y en la que haciéndonos eco de otra anterior de la propia Sala, argumentábamos sobre la reiterada Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 8/2010 lo siguiente:
'Es claro que lo que el precepto deja fuera del cómputo general son los regímenes privativos de trabajo y las jornadas y horas extraordinarias, como son las que derivan de circunstancias excepcionales pero no, desde luego y como la propia parte no deja de reconocer, las horas de guardia que no tienen la consideración, con arreglo a reiterada jurisprudencia respecto del personal sanitario, recibiendo la consideración de jornada ordinaria y, por tanto, sin que las retribuciones percibidas por dichas guardias puedan considerarse como excepcionales. Y, sin que, por lo demás, podamos aceptar como óbice al reintegro la alegación del cálculo en términos de homogeneidad en que pretende ampararse la actora, pues una cosa es el cálculo de las variaciones de la masa salarial entre períodos, para cuyo cálculo efectivamente es necesario establecer un cómputo en términos de homogeneidad excluyendo situaciones excepcionales (en este sentido nuestra SAN de 18 de mayo de 2016, recurso nº 241/2015 ) y otra bien distinta que tiene que ver con el asunto aquí planteado, a saber, si la determinación de las retribuciones percibidas por el personal han superado el límite establecido en 90.250,64 euros al objeto de aplicar una reducción de un 5% o de un 8%, como la Ley obligaba y para lo cual el cálculo debe efectuarse, como bien dice el Abogado del Estado, individualmente por trabajador considerando la totalidad de retribuciones percibidas a incluir en el cálculo de la base para la reducción en cuestión'.
Por otro lado apuntar, como señala el Abogado del Estado en su escrito de contestación, que el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 3 de octubre de 2000 (C-303/1998 ), considera que las horas de guardia determina el cómputo de la jornada máxima anual.
En quinto lugar, en lo que hace al 'Fondo Pensiones Empresa', tampoco cabe acoger la pretensión en este punto, ya que también lo impide la dicción literal de la adicional tercera del R.D.L. 8/2010, en relación con la Ley 26/2009, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2010 en la redacción dada por el presente Real Decreto-Ley. En efecto, cuando el citado Real Decreto-Ley se refiere a ' las retribuciones del personal al servicio de las mutuas...', está aludiendo, desde una interpretación literal y teleológica, a la totalidad de las percepciones salariales, es decir, a todas las que retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración, o incluso los periodos computables como periodo de trabajo de acuerdo con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, salvo que se tratase de retribuciones excepcionales, lo que no es ahora el caso.
Y no estará de más recordar, a este respecto, el tenor del artículo 26.1 del Estatuto de los trabajadores, cuando señala que el salario es 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo'. Excluye en su apartado 2 las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social e indemnizaciones correspondientes a traslados, suspenso o despido; lo que tampoco es el caso.
Y, por otro lado, tampoco cabría argüir que se trata de una percepción no habitual, ya que es un derecho reconocido en el artículo 25 del Convenio colectivo interprovincial, lo que no se cuestiona.
En sexto lugar, respecto a la pretensión de exclusión de la 'Póliza Vida Directores', la alegación también decae con sólo reparar en que la misma se basa en la necesidad de que su importe estuviera presupuestado y el importe de la Póliza conocido por la Mutua en el momento de la fecha de efectos del Real Decreto-Ley -1 de junio de 2010-, lo que ha sido ya descartado.
Por otro lado, en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2013 (Rec. 1297/2012 ), en parte transcrita en la contestación a la demanda, se trata el tema de la consideración del seguro de vida como parte integrante del salario del trabajador, señalando en concreto en su fundamento de derecho 2° lo que sigue:
'Ninguna duda cabe que el abono del seguro en beneficio del trabajador por parte de la empresa deriva de la existencia de la relación laboral entre las partes y, es por tanto, una contrapartida a las obligaciones del trabajador.
Por otra parte, contrariamente a lo que sostiene la sentencia de contraste, se hace difícil considerar que el citado seguro constituye uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26ETy ello aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social -para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social con arreglo a los arts. 191 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social-. En tal hipotético caso, lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto.'
Por último, y en cuanto al concepto ' Total Variable', se emplea el argumento reiterado en relación a algunos de los conceptos anteriores que han sido asimismo rechazados, pues también se quiere su exclusión en base a que el 1 de junio de 2010 no se había pagado importe por dicho concepto, percibiéndose cuando se cumplen determinados parámetros; siendo adecuada, a juicio de esta Sala, la correspondencia que efectúa la Administración demandada con la productividad que perciben los Directores Generales y a la que ya se ha hecho referencia. En cualquier caso no cabe duda de que la productividad también está afectada por la reducción, a la vista de lo establecido en el artículo 26. Dos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010 en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 8/2010: 'Dichos Altos Cargos percibirán el complemento de productividad..., dentro de los créditos asignados para tal fin, créditos que experimentarán una disminución del 10, del 9 y del 8 por 100, respectivamente, en términos anuales...'.
Por otro lado, en la sentencia de 4 de marzo de 2020 recaída en el recurso 264/2017 , también mencionada, señalábamos que ' las mismas razones empleadas para afirmar el carácter salarial de las pólizas de seguros de vida, concurren en las bonificaciones aplicadas en seguros de vehículos y los abonos por diferencia de kilometraje'».
OCTAVO. -Aduce la demandante que ninguno los 4 Directores de División tuvieron en 2014 contratos de Alta Dirección, ni en consecuencia estuvieron encuadrados en las rúbricas 130.0 o 130.1, pero, como también reconoce, en el Informe de Auditoría se cuestionó el encuadramiento de los referidos cuatro directivos, haciendo las siguientes observaciones a las Alegaciones de la entidad:
'Con relación a la imputación presupuestarla de las retribuciones de los Directores de División en el subconcepto 130.9 'Otro personal', siendo lo procedente el subconcepto 130.1 'Otros Directivos', la Mutua en la documentación inicial aportada a la auditoría, al igual que en las alegaciones, anexa organigrama en el que determina su estructura organizativa constituida por el Director Gerente y seis responsables de las distintas direcciones de la Mutua, denominados Directivos de División. Dicho personal, según la mencionada documentación ejerce funciones ejecutivas con responsabilidad directa y solidaria en el mismo grado que los miembros de la Junta Directiva y que el Director Gerente, por lo que dichos trabajadores deberían haber tenido constituido un contrato de alta dirección.
En cualquier caso, es irrelevante la suscripción o no de los citados contratos de alta dirección a efectos de la debida imputación de sus retribuciones al concepto 130.1. Para delimitar el personal incluido cuyas retribuciones se imputan al referido subconcepto, ha de acudirse, como se indica en el informe, a la Resolución de 29 de mayo de 2013, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social por la que se dictan instrucciones complementarias para la elaboración de los presupuestos para el ejercicio 2014. En la misma se indica que se incluirán en este subconcepto (por referencia al 130.1) la totalidad de las retribuciones del personal directivo de las mutuas estén, o no, ligados por contrato de alta dirección, pues así dispone que se desglose en dos partidas presupuestarias para diferenciar al personal de alta dirección no sujeto a convenio colectivo, del resto de directivos sujetos al mismo. En definitiva, realicen o no funciones ejecutivas, estén o no ligados a la Mutua por contrato de alta dirección, les es de aplicación la congelación salarial establecida en la ley para el personal directivo de las mutuas.
Por otro lado, la propia Mutua en el ejercicio 2015 procede en cumplimiento de la Ley 35/2014 y de la Orden Comunicada de la Ministra de 1 de enero de 2015, a regularizar dicha situación y a formular los respectivos contratos de directivos, de las personas que según este equipo auditor ya en el ejercicio 2014 y anteriores, ejercían dichos cargos y cobraban retribuciones inherentes a los mismos.
Es adecuado señalar que les es de aplicación lo establecido en la disposición adicional décima sexta de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado para 2014, relativo a las retribuciones de los cargos directivos y del resto del personal de las mutuas. Por tanto, en ningún supuesto, las retribuciones que, por cualquier concepto perciban, tanto fijas como variables, podrán experimentar incremento en el ejercicio 2014 respecto a las cuantías percibidas en el ejercicio 2013, en contra de lo alegado por la Mutua que entiende que no son personal directivo y que lo que cambia son sus retribuciones variables.'
Y en la propia resolución impugnada, en el resuelve quinto se establece que:
'(...) la entidad deberá observar las siguientes medidas: 4. Efectuar una correcta imputación presupuestaria de las retribuciones percibidas por los Directores de División'.
Como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, un incorrecto encuadramiento e imputación presupuestaria en un subconcepto distinto al 130.1 'Otros Directivos' de las retribuciones de dichos directores de división, que de acuerdo al organigrama de la Mutua ostentaban funciones ejecutivas, no puede obviar la aplicación de las limitaciones establecidas en la citada Disposición adicional décima sexta de la Ley 22/2013, cuando, por los cargos directivos que ocupaban deberían estar incluidos en dicho concepto, no siendo relevante a estos efectos la circunstancia de que no estuvieran ligados a la Mutua por un contrato de alta dirección, sino las funciones y cargos que efectivamente desempeñaban, que era lo que determinaba su encuadramiento en tal concepto.
Por último, en cuanto a la alegación de la Mutua sobre la variación de funciones de los cuatro Directores, en el Informe de auditoría se da respuesta en los siguientes términos:
'Asimismo, respecto a la manifestación efectuada en las alegaciones 'también es errónea la afirmación de que en ninguno de los cuatro casos se produjo variación de sus funciones', indicar que dicha afirmación es consecuencia de la contestación efectuada por la Mutua respecto a la conciliación de los incrementos retributivos de los directivos. La Entidad en dicha contestación no argumentó la existencia de variación de funciones, tal y como sí lo hizo para los otros dos directivos amparándose en el artículo 16 del II Convenio Colectivo de UMIVALE, en base a lo cual la auditoría excluyó a tos mismos del ajuste.
Además, el incremento se produce en el concepto 'Incentivo personalizado' que se abona conforme al acuerdo de productividad de fecha 25 de abril de 2014 y que retribuye los buenos resultados obtenidos por la Mutua y en ningún caso retribuye el incremento o asunción de mayores funciones por parte de los trabajadores. De acuerdo con su convenio colectivo, la asunción de mayores funciones del personal de la Mutua por promoción interna y el incremento de retribuciones derivado, está previsto en el artículo 16 'Carreras profesionales' desarrollado mediante el 'método de promociones'. Dichos incrementos se registran en el concepto retributivo 'complemento del puesto' sin que en ninguno de los cuatro directivos tal concepto se haya incrementado, ni hayan aportado a la auditoría ni en la realización del trabajo, ni en la posterior conciliación, ni en las alegaciones, documentación que justifique la aplicación de dicho artículo'.
Observaciones, estas, no desvirtuadas en la demanda, que se centra en poner de manifiesto que en el año 2014 se produjo una reestructuración de las distintas divisiones que determinó que los citados directores asumieran nuevas funciones, pero admitiendo que el incentivo personalizado es una retribución variable, y, como se señala en el Informe de auditoría y no ha sido negado por la Mutua, se abona conforme al acuerdo de productividad de fecha 25 de abril de 2014, que retribuye los buenos resultados obtenidos por la Mutua y no el incremento o asunción de mayores funciones por parte de los trabajadores.
NOVENO. -Por lo que respecta al incremento retributivo de 14 trabajadores sanitarios, en el Informe de Auditoría se indica:
'Asimismo, la Entidad no se ha ajustado a los artículos 20.2 y 25 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, en relación con la disposición adicional previamente señalada, al retribuir a 14 trabajadores sanitarios con un importe superior al del ejercicio pasado, sin que dicho incremento esté justificado en un cambio de puesto o funciones. La Mutua manifiesta justificar tal aumento de retribuciones con el fin de evitar su salida de la Entidad.'
Admite la Mutua en la demanda que en el año 2014 incrementó, respecto del ejercicio anterior, sin concurrir cambio de puesto o funciones, la retribución de esos 14 trabajadores sanitarios, pero discrepa de que ello contraviniera la LPGE 2014, puesto que no se produjo en 2014 incremento alguno de la masa salarial en términos de homogeneidad respecto del ejercicio anterior.
Considera que la 'masa salarial' es un concepto global, no individual para cada trabajador, que comprende tanto la suma de todas las retribuciones que efectivamente perciben los empleados como los gastos de acción social. Se trata de un importe 'la masa salarial disponible', que se obtiene al descontar al presupuesto anual, es decir al importe total del Capítulo 1 autorizado por la LPGE para cada uno de los ejercicios, más las modificaciones de créditos autorizadas por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (en adelante, DGOSS) para este capítulo, la Seguridad Social y las indemnizaciones del ejercicio.
Así, la 'masa salarial disponible en términos de homogeneidad', entendida como el importe máximo con el que UMIVALE gestionó su personal sanitario, en el periodo en cuestión, no superó el importe anual disponible conforme las LPGE de 2014. En realidad, la masa salarial del colectivo sanitario durante 2014 disminuyó en 2014, respecto de 2013, -0'48% la total, y -0'08% la homogénea.
DÉCIMO. -La normativa que recoge las limitaciones de las retribuciones para el sector público, por lo que se refiere al ejercicio 2014, parte de la LPGE para ese año, en cuyo Preámbulo se establece que:
'(...) Por lo que se refiere al ámbito de los gastos de personal, se fijan en las adicionales de la Ley (...) las limitaciones a las retribuciones a los cargos directivos y demás personal de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y centros mancomunados'.
Así, en la Disposición Adicional décima sexta ('Retribuciones de los cargos directivos y restante personal de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y de sus centros mancomunados, así como de las entidades mancomunadas «en liquidación»'), lo contempla expresamente señalando en su apartado uno respecto a sus cargos directivos que:
'(...) En ningún supuesto, las retribuciones que, por cualquier concepto, perciban las personas a que se refiere el párrafo anterior, podrán experimentar incremento en el ejercicio 2014 respecto a las cuantías percibidas en el ejercicio 2013'.
Y en su apartado tres para el resto de personal que:
'Las retribuciones del resto del personal al servicio de las Mutuas y de sus centros mancomunados quedarán sometidas a lo dispuesto en relación con el personal laboral del sector público estatal y, concretamente, a lo establecido en el artículo 25 de esta Ley, a excepción de lo estipulado sobre el requerimiento de autorización de la masa salarial por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que no será de aplicación'
El artículo 25 'Personal laboral del sector público estatal', por su parte, indica:
'Dos. Con efectos de 1 de enero de 2014 la masa salarial del personal laboral del sector público estatal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20. Dos de la presente Ley, no podrá experimentar ningún crecimiento. (...) Tampoco experimentarán incremento alguno las retribuciones de cualquier otro personal vinculado mediante una relación de carácter laboral no acogido a convenio con independencia de su tipología, modalidad o naturaleza, incluido el personal directivo del sector público'.
Y en el artículo 20 'Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al servicio del sector público' se establece que:
'Dos. En el año 2014, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2013, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.
(...) Cuatro. La masa salarial del personal laboral, que no podrá incrementarse en 2014, está integrada por el conjunto de las retribuciones salariales y extrasalariales y los gastos de acción social devengados por dicho personal en 2013, en términos de homogeneidad para los dos períodos objeto de comparación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado Dos de este artículo.
(...) Ocho. Los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos deberán experimentar la oportuna adecuación, deviniendo inaplicables las cláusulas que establezcan cualquier tipo de incremento'.
De la regulación transcrita se desprende la existencia de dos límites retributivos para el personal de las Mutuas que no ostentan cargos directivos: por una parte, la masa salarial que no podrá experimentar ningún crecimiento en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, y, por otra, las retribuciones individuales de cada trabajador, que no pueden experimentar incremento alguno.
Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias en la que se trataba la misma cuestión respecto de otros ejercicios, razonando, entre otras en SAN, 4ª de 27 de octubre de 2021 (rec. 128/2019):
«Pues bien, a las anteriores consideraciones para rechazar también esta otra discrepancia, cabe añadir, como ya hicimos en la Sentencia de 4 de octubre de 2020 (rec. 601/2018 ), lo declarado en las SSAN, Sala de lo Social, de 20 de enero de 2014 (recurso 359/2013 ) y de 22 de octubre de 2012 (recurso 163/2012 ) además de la de 20 de enero de 2014 que contradice frontalmente la afirmación de la recurrente sobre que la LPGE de 2012 en ningún momento prohíbe el incremento de la retribución individual, si se respecta el límite de 'masa salarial'. En definitiva hemos considerado que la Ley establece no solamente un límite para el incremento de la masa salarial, sino también para el incremento individualizado de las retribuciones, por lo que abonar un 2,40% de aumento en las retribuciones individuales, que es lo que hizo la recurrente para el período 1 de enero de 2011 a 31 de diciembre de 2012, si bien su abono se efectuó en diciembre de 2012, resulta claramente contrario a la regulación legal ( artículo 27 de la Ley 2/2012 y su Disposición Adiciona Undécima)».
En este mismo sentido se ha pronunciado la STS, Sala de lo Social, de 27 de noviembre de 2015 (rec. 194/2014), confirmando la SAN, Sala de lo Social de 20 de enero de 2014 (rec. 359/2013) -citada por la Abogacía del Estado-, que si bien referida al ejercicio 2012, pero con una regulación análoga, contiene la siguiente argumentación (FJ 4º):
«1. El esfuerzo argumental de los recurrentes, que, como vimos, tratan de establecer una distinción relevante entre 'incrementos retributivos' y 'masa salarial', para evitar así que la empleadora acomodara o 'resituara' las tablas salariales a partir de agosto de 2013 a los valores de 2010, también debe rechazarse, tanto porque, como hemos visto con anterioridad (FJ 3º.1. b), los ajustes establecidos en la DA 3ª del RD-L 8/2010 debieron afectar al personal laboral al servicio de las MATEPSS, como porque, en esa misma línea, esta Sala, en coincidencia también con lo que al respecto informa el Ministerio Fiscal, hace suya la argumentación empleada por la Sala de instancia cuando sostiene:
' En el caso del incremento retributivo para el año 2012, la Ley 2/2012, en el número tres de la disposición adicional undécima, contiene un texto diferente a las dos anteriores, diciendo que 'las retribuciones del resto del personal al servicio de las mutuas y de las entidades y centros mancomunados quedarán sometidas a lo dispuesto en relación con el personal laboral del sector público estatal y, concretamente, a lo establecido en el artículo 27 de esta Ley '. A pesar de la concreta remisión al artículo 27, regulador de los incrementos de la masa salarial, se contiene ya una equiparación al régimen del personal laboral del sector público estatal, siendo destacable que a éste le resulta de aplicación el artículo 22.2 de la Ley de Presupuestos , que dice que 'en el año 2012, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2011...', diciéndose en el número 8 del mismo artículo que 'los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos deberán experimentar la oportuna adecuación, deviniendo inaplicables las cláusulas que establezcan cualquier tipo de incremento'. De la equiparación con el personal laboral del sector público estatal dispuesta en la disposición adicional undécima resulta que, aunque las Mutuas siguen sin incluirse en el sector público estatal a efectos de esa Ley, no figurando en la enumeración del artículo 22.1, les resulta aplicable la misma regulación por previsión expresa del número tres de la disposición adicional undécima. No puede entenderse, a diferencia de lo que ocurría con la Ley 26/2009 en su redacción inicial, que la remisión se haga exclusivamente al artículo 27, relativo a las limitaciones al incremento de la masa salarial, puesto que la misma norma dice al mismo tiempo que las retribuciones del personal laboral quedan sometidas a lo dispuesto en relación con el personal laboral del sector público estatal y el artículo 22 de la Ley establece no solamente un límite para el incremento de la masa salarial, sino también para el incremento individualizado de las retribuciones. La remisión concreta al artículo 27 no produce ese efecto, puesto que de su redacción resulta obvio que está partiendo de la regulación genérica del artículo 22 y la aplica en concreto al personal laboral, como demuestra la mención a que 'igualmente, no experimentarán incremento alguno las retribuciones del personal laboral de alta dirección, las del no acogido a convenio colectivo que no tenga la consideración de alto cargo y las del resto del personal directivo'. Ese 'igualmente' utilizado en la norma, referido concretamente a las retribuciones (no a la masa salarial), demuestra que la regulación del artículo 27 se inserta ya sistemáticamente dentro del artículo 22 y parte de la prohibición de incrementos retributivos para el personal laboral, insertándose la misma dentro del artículo 27 al que se remite el número 3 de la disposición adicional undécima '.
2. La Sala de instancia -y ahora nosotros- efectúa idéntica interpretación respecto al término 'tampoco' que, en el mismo sentido del antes analizado ('igualmente'), emplea la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales para el año 2013 (art. 27 ), excluye los incrementos retributivos para todo el personal laboral, al margen de las limitaciones de la masa salarial global».
La anterior conclusión no supone un enriquecimiento injusto por parte del Sistema, al haberse beneficiado del trabajo de los referidos profesionales, sino un ajuste de las retribuciones de los mismos, satisfechas con cargo al Patrimonio de la Seguridad Social, a las limitaciones establecidas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014.
En virtud de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y, en consecuencia, no ha lugar a reconocer la situación individualizada pretendida en la demanda, consistente en la devolución de las cantidades ingresadas correspondientes a los ajustes anteriores.
UNDÉCIMO. -Las costas se imponen a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.
VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso administrativo nº 938/2019interpuesto por la representación procesal de UMIVALE, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15, contra la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de fecha 22 de marzo de 2019, por la que se requiere a la citada Mutua la adopción de las medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2014.
Con imposición de costas a la parte recurrente
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, que podrá prepararse en el plazo y forma previsto en el artículo 89LJCA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
