Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000519/2020
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:04815/2020
Demandante:KOCH FERTILIZER HOLDING GMBH
Procurador:SRA. GALLO SALLENT, SOLEDAD
Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a nueve de junio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 519/2020, promovido por KOCH FERTILIZER HOLDING GMBH, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Soledad Gallo Sallent y asistido por el Letrado don Juan Manuel Herrero de Egaña y Espinosa de Los Monteros, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 23 de enero de 2020 que confirma el acuerdo de denegación de devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Cuantía: 153.581,45 euros.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús N. García Paredes, Magistrado de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 26 de junio de 2020 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 30 de octubre de 2020 en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2020 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
CUARTO.-Por auto de fecha 23 de noviembre de 2020, se tuvo por aportada la documental, adjunta a la demanda, y, presentadas conclusiones, mediante providencia de esta Sala de fecha 14 de abril de 2021, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 8 de junio de 2021, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 23 de enero de 2020 que confirma el acuerdo de denegación de devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido a no establecidos dictado por la Oficina Nacional de Gestión por importe de 153.581,45 euros.
La mercantil recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1)Que pese al cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 119 bis de la Ley 37/1992 del IVA (en adelante 'Ley del IVA' o 'LIVA'), el TEAC sustenta su denegación en una supuesta falta de reciprocidad entre España y Suiza para la devolución del IVA a empresarios españoles en Suiza. A fin de aclarar la operativa realizada por Koch, esta considera oportuno señalar que durante el ejercicio 2015, su actividad en España consistió únicamente en la realización de una serie de importaciones de bienes (fertilizantes) -por las que soportó las cuotas del IVA cuya devolución solicitó en el expediente de referencia- para su posterior venta a empresarios o profesionales españoles en el TIVA-ES. Conforme a la Ley del IVA, tales ventas constituían entregas locales de bienes que quedaban sujetas al IVA español, resultando de aplicación el mecanismo de inversión del sujeto pasivo recogido en el artículo 84. Uno.2º.a) de la Ley del IVA. Mediante la aplicación de este mecanismo se invierte la posición del sujeto pasivo del impuesto, que habitualmente recae en el transmitente de los bienes, para trasladarla al adquirente de los mismos, debiendo ser este quien se auto repercuta e ingrese el IVA correspondiente a la AEAT.
2)Pa ra poder obtener la devolución del IVA soportado por Koch en las importaciones antes señaladas, la Ley del IVA, en su artículo 119 bis, recoge el procedimiento que han de seguir los empresarios o profesionales no establecidos ni en el TIVA-ES ni en la Unión Europea, como es Koch. Entre otros requisitos, dicho artículo requiere que los solicitantes estén establecidos en un Estado en el que exista reciprocidad de trato y el cumplimiento de los condicionantes previstos en el artículo 119 de esa misma Ley. Así, el único punto discutido por la Administración es el hecho de que mi representada realizó entregas de bienes en el TIVA-ES -a pesar de que no resultase sujeto pasivo del IVA en dichas operaciones por resultar de aplicación el mecanismo de inversión del sujeto pasivo en todas ellas-, lo que a su juicio impide el cumplimiento de todos los requisitos de los artículos 119 bis 119 bis de la LIVA para obtener la devolución del IVA español soportado en el ejercicio 2015. Cita las Directivas aplicables y su trasposición a la normativa nacional a través del artículo 119 bis de la Ley 37/1992 del IVA; el cual recoge en su apartado 2º, entre otras cuestiones, que las entidades no establecidas en el TIVA-ES ni en la Unión Europea, que soliciten la devolución de las cuotas del IVA soportadas en el TIVA-ES deberán estar establecidas en un Estado en el que exista reciprocidad de trato a favor de los empresarios españoles, lo cual se sustanciará mediante resolución del Director General de Tributos del Ministerio de Hacienda.
Y 3)So bre el requisito de reciprocidad de trato recogido por la Ley del IVA respecto de la devolución del IVA soportado por empresarios o profesionales no establecidos ni en el TIVA-ES ni en la Unión Europea.Ni el TEAC ni la AEAT discuten el cumplimiento con carácter general de los requisitos exigidos por el artículo 119 de la Ley del IVA para considerar la procedencia de la devolución solicitada por Koch. Por lo tanto, la única cuestión objeto de debate en el presente pleito es el cumplimiento del requisito adicional exigido a los empresarios o profesionales no establecidos en España ni en la Unión Europea consistente en el reconocimiento de reciprocidad de trato en el país tercero de establecimiento, en nuestro caso, Suiza. A este respecto, es de interés de mi representada aportar copia del acuerdo de reciprocidad existente entre España y Suiza, comoDocumento Anexo III. Detalla las resoluciones administrativas de la DGT en relación con el principio de reciprocidad con otros países, así como los criterios jurisprudenciales (entre ellas, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de febrero de 2019, asunto C-562/2017 -Nestrade-; y la Sentencia de la Audiencia Nacional nº 5535/2011, de 14 de diciembre, Recurso 543/2010), y doctrina de la DGT.
Suplica se 'dicte Sentencia declarando no ser conformes a Derecho la resolución recurrida y el acuerdo denegatorio de devolución del IVA a no establecidos del que trae causa y procesa a su anulación.'
El Abogado del Estado alega que, la Administración tributaria deniega la devolución a la recurrente en base a la falta de reciprocidad de trato en Suiza. hay que acudir a lo dispuesto en el artículo 119 bis de la Ley del IVA, declarando que no es de aplicación al caso que nos ocupa, resulta que la devolución queda supeditada a la existencia de reciprocidad de trato en el país en que esté establecido el solicitante de la devolución (Suiza, en este caso); en el bien entendido (así se establece expresamente en el precepto trascrito) que el reconocimiento de la existencia de reciprocidad corresponde al Director General de Tributos. Dicho lo anterior, para el caso de Suiza, el Director General de Tributos ha reconocido la existencia de reciprocidad en los términos que resultan de su Resolución de 23 de septiembre de 1996.
Añade que, con arreglo a la normativa descrita que es de aplicación, resulta que no existe reciprocidad o, cuando menos, no está reconocida en debida forma la reciprocidad en Suiza del trato que pretende la recurrente se le aplique en España. Es así que no consta, porque no resulta de la Resolución del Director General de Tributos (como, en su caso, procedería), que los empresarios españoles no establecidos en Suiza tengan derecho a la devolución del IVA que allí hayan soportado cuando sea el caso de que no puedan repercutirlo en las entregas de bienes y servicios que realicen en tal país en función de un mecanismo como el de la inversión del sujeto pasivo; tal y como pretende la recurrente que, sin embargo, proceda con respecto a ella la Hacienda española.
SEGUNDO.-Como se desprende del planteamiento de las partes, la cuestión trae causa de la solicitud de devolución de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido soportadas por KOCH FERTILIZER HOLDING GMBH, sociedad suiza no establecida en España, por la realización de importaciones en el territorio de aplicación del impuesto en el ejercicio 2015, ascendiendo su importe a 153.581,45 euros, y que fue denegada por la Administración Tributaria sustentado en el argumento de la falta de acreditación de la reciprocidad exigida en el artículo 119 bis 2º de la Ley del IVA; sin que se discutan los demás requisitos exigidos por la norma fiscal.
La Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del IVA, recoge en sus artículos 171 y 171 bis la facultad que tienen los sujetos pasivos no establecidos en la Unión Europea para solicitar la devolución del IVA soportado en los distintos Estados miembros.
En este sentido, en su artículo 171 establece:
'1. La devolución del IVA en favor de los sujetos pasivos que no estén establecidos en el Estado miembro en el que realicen las compras de bienes y servicios o las importaciones de bienes gravados con impuestos, pero que estén establecidos en otro Estado miembro se efectuará según las normas de desarrollo previstas por la Directiva 79/1072/CEE.
Los sujetos pasivos a que se refiere el artículo 1 de la Directiva 79/1072/CEE que únicamente hayan realizado en el Estado miembro en el que realicen las compras de bienes y servicios o las importaciones de bienes gravados con impuestos, entregas de bienes o prestaciones de servicios cuyo destinatario haya sido designado como deudor del impuesto, conforme a lo dispuesto en el artículos 194 a 197 y 199, serán considerados igualmente sujetos pasivos no establecidos en dicho Estado miembro a efectos de la aplicación de la mencionada Directiva.
2. La devolución del IVA en favor de los sujetos pasivos que no están establecidos en el territorio de la Comunidad se efectuará según las normas de desarrollo determinadas por la Directiva 86/560/CEE.
Los sujetos pasivos a que se refiere el artículo 1 de la Directiva 86/560/CEE que únicamente hayan realizado en el Estado miembro en el que realicen las compras de bienes y servicios o las importaciones de bienes gravados con impuestos, entregas de bienes o prestaciones de servicios cuyo destinatario haya sido designado como deudor del impuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 194 a 197 y 199, serán considerados igualmente sujetos pasivos no establecidos en la Comunidad a efectos de la aplicación de la mencionada Directiva.
3. Las Directivas 79/1072/CEE y 86/560/CEE no se aplicarán a las entregas de bienes exentas, o que puedan estar exentas en virtud de lo previsto en el artículo 138, cuando los bienes entregados sean expedidos o transportados por el adquiriente o por cuenta del mismo.'
Por su parte, la Directiva 86/560/CEE citada por el precepto, señala en su artículo 2.1. que cada Estado miembro devolverá a todo empresario o profesional que no esté establecido en la Unión Europea el IVA que haya gravado sus compras locales de bienes o de servicios, así como el IVA a la importación, en su caso; en la medida en la que esos bienes o servicios se utilicen para realizar operaciones que no limiten el derecho a la deducción del IVA.
La legislación española traspone el contenido de los artículos 171 bis 171 bis de la Directiva 2006/112/CE del IVA a través de los artículos 119 y 119 bis.
El artículo 119, 'Régimen especial de devoluciones a empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto pero establecidos en la Comunidad, Islas Canarias, Ceuta o Melilla', dispone:
'Uno. Los empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto pero establecidos en la Comunidad, Islas Canarias, Ceuta o Melilla, podrán solicitar la devolución de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido que hayan soportado por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios realizadas en dicho territorio, de acuerdo con lo previsto en este artículo y con arreglo a los plazos y al procedimiento que se establezcan reglamentariamente.
A estos efectos, se considerarán no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto los empresarios o profesionales que, siendo titulares de un establecimiento permanente situado en el mencionado territorio, no realicen desde dicho establecimiento entregas de bienes ni prestaciones de servicios durante el periodo a que se refiera la solicitud.
Dos. Los empresarios o profesionales que soliciten las devoluciones a que se refiere este artículo deberán reunir las siguientes condiciones durante el periodo al que se refiera su solicitud:
Estar establecidos en la Comunidad o en las Islas Canarias, Ceuta o Melilla.
No haber realizado en el territorio de aplicación del Impuesto entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al mismo distintas de las que se relacionan a continuación:
Entregas de bienes y prestaciones de servicios en las que los sujetos pasivos del Impuesto sean sus destinatarios, de acuerdo con lo dispuesto en los números 2º, 3 y 4 del apartado Uno del artículo 84 de esta Ley.
Servicios de transporte y sus servicios accesorios que estén exentos del Impuesto en virtud de lo dispuesto en los artículos 21, 23, 24 y 64 de esta Ley.
No ser destinatarios de entregas de bienes ni de prestaciones de servicios respecto de las cuales tengan dichos solicitantes la condición de sujetos pasivos en virtud de lo dispuesto en los números 2 y 4 del apartado Uno del artículo 84 de esta Ley.
Cumplir con la totalidad de los requisitos y limitaciones establecidos en el Capítulo I del Título VIII de esta Ley para el ejercicio del derecho a la deducción, en particular, los contenidos en los artículos 95 y 96 de la misma, así como los referidos en este artículo.
Destinar los bienes adquiridos o importados o los servicios de los que hayan sido destinatarios en el territorio de aplicación del Impuesto a la realización de operaciones que originen el derecho a deducir de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente en el Estado miembro en donde estén establecidos y en función del porcentaje de deducción aplicable en dicho Estado.
Si con posterioridad a la presentación de la solicitud de devolución se regularizara el porcentaje de deducción aplicable, el solicitante deberá proceder en todo caso a corregir su importe, rectificando la cantidad solicitada o reembolsando la cantidad devuelta en exceso de acuerdo con el procedimiento que se establezca reglamentariamente.
En la determinación del importe a devolver se aplicarán los criterios contenidos en el artículo 106 de esta Ley. A estos efectos, se tendrá en cuenta cuál es la utilización de los bienes o servicios por el empresario o profesional no establecido en la realización de operaciones que le originan el derecho a deducir, en primer lugar, según la normativa aplicable en el Estado miembro en el que esté establecido y, en segundo lugar, según lo dispuesto en esta Ley.
Presentar su solicitud de devolución por vía electrónica a través del portal electrónico dispuesto al efecto por el Estado miembro en el que estén establecidos.
Tres. Lo previsto en el número 5º del apartado Dos de este artículo resultará igualmente aplicable a los empresarios o profesionales establecidos en las Islas Canarias, Ceuta o Melilla, de acuerdo con las características propias de los impuestos indirectos generales sobre el consumo vigentes en dichos territorios.
Cuatro. No se admitirán solicitudes de devolución por un importe global inferior al umbral que, en función del periodo de devolución, se determine reglamentariamente.
Cinco. Las solicitudes de devolución deberán referirse a los períodos anual o trimestral inmediatamente anteriores a su presentación.
No obstante, las solicitudes de devolución podrán referirse a un período de tiempo inferior a tres meses cuando dicho periodo constituya el saldo de un año natural.
Seis. Transcurridos los plazos establecidos reglamentariamente sin que se haya ordenado el pago de la devolución por causa imputable a la Administración Tributaria, se aplicará a la cantidad pendiente de devolución el interés de demora a que se refiere el artículo 26 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , desde el día siguiente al de la finalización de dichos plazos y hasta la fecha del ordenamiento de su pago, sin necesidad de que el solicitante así lo reclame.
No obstante, no se devengarán intereses de demora si el solicitante no atiende en el plazo previsto reglamentariamente los requerimientos de información adicional o ulterior que le sean hechos.
Tampoco procederá el devengo de intereses de demora hasta que no se presente copia electrónica de las facturas o documentos de importación a que se refiera la solicitud en los casos previstos reglamentariamente.
Siete. La Administración Tributaria podrá exigir a los solicitantes, a la Administración Tributaria del Estado miembro de establecimiento o a terceros, la aportación de información adicional y, en su caso, ulterior, así como los justificantes necesarios para poder apreciar el fundamento de las solicitudes de devolución que se presenten y, en particular, para la correcta determinación del importe de la devolución según lo previsto en este artículo y en su desarrollo reglamentario.
Si con posterioridad al abono de una devolución se pusiera de manifiesto su improcedencia por no cumplirse los requisitos y limitaciones establecidos por este artículo o por su desarrollo reglamentario, o bien por haberse obtenido aquélla en virtud de datos falsos, incorrectos o inexactos, la Administración Tributaria procederá directamente a recuperar su importe junto con los intereses de demora devengados y la sanción que se pudiera imponer instruido el expediente que corresponda, de acuerdo con el procedimiento de recaudación regulado en el Capítulo V del Título III de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin perjuicio de las disposiciones sobre asistencia mutua en materia de recaudación relativas al Impuesto.
La falta de pago por el solicitante en periodo voluntario de la cuota del Impuesto, de una sanción o de los intereses de demora devengados, permitirá adoptar las medidas cautelares a que se refiere el artículo 81 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .2.
Por su parte, el artículo 119 bis, Régimen especial de devoluciones a determinados empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto, ni en la Comunidad, Islas Canarias, Ceuta o Melilla',establece:
'Los empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto ni en la Comunidad, Islas Canarias, Ceuta o Melilla, podrán solicitar la devolución de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido que hayan soportado por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios realizadas en dicho territorio, cuando concurran las condiciones y limitaciones previstas en el artículo 119 de esta Ley sin más especialidades que las que se indican a continuación y con arreglo al procedimiento que se establezca reglamentariamente:
Los solicitantes deberán nombrar con carácter previo un representante que sea residente en el territorio de aplicación del Impuesto que habrá de cumplir las obligaciones formales o de procedimiento correspondientes y que responderá solidariamente con aquéllos en los casos de devolución improcedente. La Hacienda Pública podrá exigir a dicho representante caución suficiente a estos efectos.
Dichos solicitantes deberán estar establecidos en un Estado en que exista reciprocidad de trato a favor de los empresarios o profesionales establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto, Islas Canarias, Ceuta y Melilla.
El reconocimiento de la existencia de la reciprocidad de trato a que se refiere el párrafo anterior se efectuará por resolución del Director General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda.'
'El reconocimiento de la existencia de la reciprocidad de trato a que se refiere el párrafo anterior se efectuará por resolución del Director General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda'.
Como se desprende de este último precepto, el reconocimiento de la existencia de la reciprocidad, en principio, se ha de efectuar por resolución de la DGT.
En el presente caso, sobre la acreditación de la reciprocidad, las partes invocan la resolución del Director General de Tributos, de 23 de septiembre de 1996, entendiendo la mercantil recurrente que, dicha resolución supone el reconocimiento absoluto de la reciprocidad de trato con Suiza por parte de la autoridad competente del estado de aplicación del impuesto, mientras que la Administración sostiene que en las circunstancias concurrentes en el caso, tal reciprocidad no está reconocida, por lo que no procedería la devolución solicitada.
TERCERO.-La resolución impugnada declara al respecto:
'SEXTO.- La resolución a la que se hace referencia se adoptó en el año 1996, con base, como en la misma se indica, en la información contenida en el correspondiente informe de su Administración Fiscal. Señala la resolución:
'Considerando que, de conformidad con las informaciones suministradas por la Embajada de Suiza en España, en escrito de 11 de septiembre de 1996, los empresarios españoles no establecidos en Suiza tienen derecho a la devolución del Impuesto soportado por las adquisiciones de bienes y servicios que realicen en este Estado, siempre que se trate de empresarios que no realicen entregas de bienes o prestaciones de servicios en Suiza. No obstante, esta regla no afecta a la prestación de servicios de transporte y, además, no se consideran realizadas en Suiza las prestaciones de servicios de empresarios o profesionales sin sede o establecimiento permanente en Suiza. La normativa de este Estado excluye completamente la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por gastos de lujo y diversión, restringiendo al 50 por ciento la deducibilidad del soportado por gastos de alimentación y bebidas'.
La reclamante insiste en sus alegaciones en que la entidad suiza ha realizado en el territorio de aplicación del impuesto exclusivamente entregas de bienes en las que es el destinatario el que se configura como sujeto pasivo. De acuerdo con el artículo 119.Dos.2º de la Ley del IVA , tal operación no impide la devolución de las cuotas del IVA soportadas en dicho territorio.
Señala que la Oficina Nacional de Gestión Tributaria realiza una errónea interpretación de la Resolución dictada por el Director General de Tributos y que la misma ha de entenderse conforme a lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley del IVA mencionado. Esto es, considera la reclamante que cuando la normativa Suiza señala que '(...) tienen derecho a la devolución (...) siempre que se trata de empresarios que no realicen entregas de bienes o prestaciones de servicios en Suiza', ha de interpretarse en el sentido de que los empresarios o profesionales no establecidos no han de efectuar ninguna operación distinta bien de las entregas locales de bienes de las que el destinatario resulta ser sujeto pasivo bien de los servicios de transporte (y sus servicios accesorios) que estén exentos de IVA.
Ante tal manifestación, y siempre por referencia al contenido de la resolución de 1996 señalada, considera este Tribunal que no procede interpretar lo previsto en la normativa tributaria Suiza en relación con lo dispuesto en la española, tal como pretende la reclamante. La Resolución dictada por el Director General de Tributos se fundamenta en la información sobre la normativa suiza facilitada por su Administración, a través de la Embajada, y la misma se refiere a la entrega de bienes sin consideración alguna a quien se constituye en sujeto pasivo de la operación. No procede realizar una interpretación extensiva de la misma ni completarla con referencia a lo dispuesto en la normativa española.
Por tanto, entiende este Tribunal, que el reconocimiento de reciprocidad contenido en la resolución tiene como límite lo previsto en la misma, en particular, en la información conforme a la cual se ha adoptado.
Siendo así que la entidad Suiza solicitante sí ha realizado entregas de bienes en el territorio de aplicación del impuesto, en que se solicita la devolución, no puede entenderse que tal supuesto quede abarcado por la resolución de reciprocidad mencionada. Esto es, se desprende de la misma que los empresarios establecidos en el territorio de aplicación del impuesto que realicen entregas de bienes en Suiza, no tendrían derecho a la devolución de las cuotas soportadas en dicho territorio, por lo que de reconocerse el derecho a la devolución solicitada se estaría incumpliendo el requisito de reciprocidad exigido. Todo ello, insiste este Tribunal, teniendo en cuenta la Resolución de la Dirección General de Tributos de 1996, y la normativa señalada en la misma y con base en la cual se adoptó la decisión.'
CUARTO.-Esta resolución de la DGT de 1991, ha sido objeto de análisis por esta Sala, Sección Sexta, en su sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011, dos mil once, dictada en el rec. nº 543/2010 en la que se declara:
'La Resolución del Director de la AEAT de 23 de septiembre de 1996 determina:
'En relación con la determinación del derecho a la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido en favor de los empresarios o profesionales establecidos en Suiza, planteada por la Administración helvética y por la Cámara de Comercio Hispano-Suiza y estando pendientes de resolución expedientes que afectan a empresarios de dicho país ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria, esta Dirección General informa lo siguiente:
Considerando que, el artículo 119 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , armonizado con la Directiva 86/560/CEE, de 17 de noviembre de 1986, reconoce a los empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación de este tributo el derecho a la devolución del Impuesto que hayan satisfecho o, en su caso, hayan soportado en el mencionado territorio, con arreglo a lo dispuesto en el aludido precepto.
Particularmente, el apartado dos del citado artículo 119 condiciona la devolución del Impuesto al cumplimiento de los siguientes requisitos:
'1º. Que las personas que pretendan ejercitarlo estén establecidas en la Comunidad o, caso de no concurrir dicha circunstancia, se acredite la reciprocidad en favor de los empresarios o profesionales establecidos en España.
2º. Que durante el período a que se refiere la solicitud los interesados no hayan realizado en el territorio de aplicación del Impuesto operaciones sujetas al mismo distintas de las que se relacionan a continuación:
a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios en las que los sujetos pasivos del Impuesto sean los destinatarios de las mismas, según lo dispuesto en el artículo 84, apartado uno, números 2º y 3º, de esta Ley.
b) Los servicios de transporte y los servicios accesorios a los transportes, exentos del Impuesto en virtud de lo dispuesto en los artículos 21, 23, 24 y 64, de esta Ley.'
Considerando que, los referidos empresarios o profesionales no están establecidos en la Comunidad, en los términos del artículo 3, apartado dos, número 2º de la Ley del Impuesto , según el cual, a los efectos de este tributo, 'Comunidad es el conjunto de territorios que constituyen el 'interior del país' para cada Estado miembro'.
Considerando que, en el supuesto de empresarios o profesionales establecidos fuera de la Comunidad, el derecho a la devolución del Impuesto se condiciona al requisito específico de que se acredite la reciprocidad en favor de los empresarios o profesionales establecidos en España, para lo cual procede comparar la regulación concreta contenida en la legislación de Suiza sobre la devolución del Impuesto a los empresarios no establecidos, adaptando las devoluciones autorizadas por la Administración española a las reconocidas por dicho país, a cuyo efecto se ha recabado el correspondiente informe de su Administración fiscal.
Considerando que, de conformidad con las informaciones suministradas por la Embajada de Suiza en España, en escrito de 11 de septiembre de 1996, los empresarios españoles no establecidos en Suiza tienen derecho a la devolución del Impuesto soportado por las adquisiciones de bienes y servicios que realicen en este Estado, siempre que se trate de empresarios que no realicen entregas de bienes o prestaciones de servicios en Suiza. No obstante, esta regla no afecta a la prestación de servicios de transporte y, además, no se consideran realizadas en Suiza las prestaciones de servicios de empresarios o profesionales sin sede o establecimiento permanente en Suiza. La normativa de este Estado excluye completamente la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por gastos de lujo y diversión, restringiendo al 50 por ciento la deducibilidad del soportado por gastos de alimentación y bebidas.
Considerando que, la reglamentación descrita es, en conjunto, equiparable a la aplicable en España sobre devolución del Impuesto a las empresas extranjeras.
Considerando que, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en escrito de 2 de septiembre de 1996, ha informado favorablemente sobre la conveniencia de que la Dirección General de Tributos adopte una resolución indicando los países no pertenecientes a la Unión Europea en que existe reciprocidad a efectos de la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido a sujetos pasivos no establecidos en su territorio.
Considerando que, el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España, en escrito de 3 de marzo de 1994, y la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, en escrito de 17 de febrero de 1994, han hecho constar en sus informes que no existen antecedentes de quejas presentadas por empresarios españoles sobre la devolución del Impuesto soportado en Suiza, y que tampoco han manifestado observaciones a la presente Resolución cuya tramitación les ha sido comunicada.
Considerando que, la devolución del Impuesto a los empresarios no establecidos está condicionada al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 119 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido y que debe autorizarse según el procedimiento establecido en el artículo 31 del Reglamento de dicho Impuesto, aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre .
Esta Dirección General considera ajustada a derecho la siguiente resolución:
Primero.- A los efectos de la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido a los empresarios o profesionales establecidos en Suiza, se entenderá que existe la reciprocidad a que se refiere el artículo 119, apartado dos, número 1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del Impuesto citado, sin que sea preciso, por consiguiente, aportar la documentación que lo justifique.
Segundo.- La autorización de la devolución del Impuesto a que se refiere el apartado anterior quedará condicionada al estricto cumplimiento de los requisitos y procedimiento previstos en los artículos 119 de la Ley del Impuesto y 31 del vigente Reglamento dictado para su desarrollo.
Tercero.- De acuerdo con lo manifestado por las Autoridades suizas a través de la Cámara de Comercio Hispano-Suiza, las autorizaciones de devolución podrán referirse al período durante el cual estuvo en suspenso este reconocimiento de reciprocidad así como respecto de las solicitudes que se presenten a partir de la fecha de esta resolución, siempre que unas y otras se hubiesen efectuado en los plazos y en la forma establecidos reglamentariamente.
Cuarto.- La Administración española aplicará igualmente una restricción del 50 por ciento en las devoluciones del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado en gastos de alimentación y bebidas a los empresarios suizos, en cumplimiento del citado principio de reciprocidad.
Madrid, 23 de septiembre de 1996. EL DIRECTOR GENERAL. Lucas.
ILMO. SR. DIRECTOR DE LA AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.'
Una vez aceptado por el TEAC que la devolución se solicita por la entidad suiza, no puede exigirse que se pruebe la reciprocidad.'
Este mismo criterio se aplica en la Sentencia de la misma Sección, nº 3288/2011, de 6 de julio, dictada en el rec. nº 19/2010, que fue confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 69/2013 de 2 de enero, dictada en el rec. de casación nº 5097/2011, de 2 de enero de 2013.
Se ha de señalar que, actualmente existen acuerdos de reciprocidad con Canadá, Israel, Japón, Mónaco, Noruega y, como hemos declarado, con Suiza; como así consta en la web del Ministerio de Hacienda.
QUINTO.-Pues bien, aplicando este mismo criterio, procede la devolución solicitada, recordando que, conforme a lo declarado, entre otras, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 21 de marzo de 2018, asunto C-533/16 - reiterado en la de fecha de 11 de junio 2020, asunto C-242/2019 (Chep)-, en la que se declara:
'37 Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el derecho de los sujetos pasivos a deducir del IVA del que son deudores el IVA soportado por los bienes adquiridos y los servicios recibidos constituye un principio fundamental del sistema común del IVA, establecido por la legislación de la Unión ( sentencia de 15 de septiembre de 2016, Senatex, C-518/14 , EU:C:2016:691 , apartado 26 y jurisprudencia citada).
38 El régimen de deducciones y, consiguientemente, de devoluciones, tiene por objeto liberar completamente al empresario de la carga del IVA devengado o pagado en todas sus actividades económicas. El sistema común del IVA garantiza, por lo tanto, la neutralidad con respecto a la carga fiscal de todas las actividades económicas, cualesquiera que sean los fines o los resultados de las mismas, a condición de que dichas actividades estén a su vez, en principio, sujetas al IVA (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de septiembre de 2016, Senatex, C-518/14 , EU:C:2016:691 , apartado 27, y de 21 de septiembre de 2017, SMS group, C-441/16 , EU:C:2017:712 , apartado 40 y jurisprudencia citada).
39 Como ha subrayado el Tribunal de Justicia en reiteradas ocasiones, el derecho a la deducción establecido en los artículos 167 y siguientes de la Directiva 2006/112 forma parte del mecanismo del IVA y, en principio, no puede limitarse. En concreto, puede ejercitarse inmediatamente respecto a la totalidad de las cuotas que hayan gravado las operaciones anteriores ( sentencias de 15 de septiembre de 2016, Senatex, C-518/14 , EU:C:2016:691 , apartado 37, y de 19 de octubre de 2017, Paper Consult, C-101/16 , EU:C:2017:775 , apartado 36 y jurisprudencia citada).'
En consecuencia, aplicando estos criterios, procede la estimación en la forma suplicada.
SÉPTIMO.-Por aplicación del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas se imponen a la parte cuya pretensión hubiera sido desestimada.
Por lo expuesto,
Fallo
ESTIMARel recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora de los Tribunales, doña SOLEDAD GALLO SALLENT, en nombre y representación de KOCH FERTILIZER HOLDING GMBH, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 23 de enero de 2020 que confirma el acuerdo de denegación de devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido a no establecidos dictado por la Oficina Nacional de Gestión por importe de 153.581,45 euros, que se anula, procediendo la devolución solicitada por la mercantil recurrente. Con imposición de las costas, a la parte demandada.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
