Acerca de operadores lógicos
Última revisión
13/09/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 530/2016 de 18 de Julio de 2018
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 63 min
Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Julio de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GARCIA PAREDES, JESUS NICOLAS
Núm. Cendoj: 28079230052018100445
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3283
Núm. Roj: SAN 3283:2018
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 530/2016, promovido por
Es Ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
La parte recurrente fundamenta, en síntesis, su impugnación en los siguientes motivos:
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, alegando que, no concurre el silencio administrativo, pues conforme al artículo 28 del Real Decreto 712/2010 . De este artículo se desprende, con total claridad, que en el caso de las entidades de pago, a diferencia de lo que ocurre con las entidades de crédito, el procedimiento a seguir por el Banco de España es distinto, pues en el caso de estas últimas se requiere una decisión expresa de oposición o no oposición en el plazo de 60 días hábiles, y por tanto con anterioridad a la adquisición, mientras que en el caso de las entidades de pago, y como se desprende del artículo 28, no se requiere esa decisión previa de oposición o no oposición. Nos encontramos, por tanto, ante dos mecanismos de control diferentes, por lo que no procede la aplicación del artículo 25 a las entidades de pago. Que no existen vicios de procedimiento porque no se informó del plazo máximo de resolución del procedimiento, porque no se les comunicó la petición de informes preceptivos y porque no se les otorgó trámite de audiencia. Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, debe insistirse en que nos encontramos ante una función de supervisión que no está sujeta a plazo alguno, por lo que no puede indicarse a los interesados el mismo. En cuanto a la segunda de las cuestiones, a la vista del artículo 28 antes transcrito, no es necesario solicitar ningún informe preceptivo en el marco del análisis que efectúa el Banco de España al amparo del mismo, por lo que no existe obligación de notificación alguna a los interesados. Y, por último, que la resolución impugnada ha valorado correctamente las circunstancias sobre las que asienta la no concurrencia del requisito de la honorabilidad. Constan procedimientos administrativos contra sociedades del grupo Italcambio, controladas por los que son a su vez sus principales accionistas y nuevos administradores de la Entidad, Dª Florinda y D. Baldomero , y por el tercer accionista indirecto, D. Lucas . Hay que tener en cuenta en este sentido que, de acuerdo a lo señalado en los cuestionarios,
1.- Mundial Money Transfer, S.A. es una entidad de pago autorizada en España e inscrita en los registros del Banco de España desde el 13 de marzo de 2011 con el código de entidad 6806.
2.- Con fecha 20 de noviembre de 2014, tuvo entrada en el Registro General del Banco de España un escrito de la Secretaria General del Tesoro y Política Financiera por el que se solicitaba la emisión del informe preceptivo, establecido en el articulo 1 del Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo , de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago (Real Decreto 712/2010), como consecuencia de la comunicación por Mundial Money Transfer, S.A. (en adelante, la Entidad o Mundial) de su intención de modificar sus estatutos sociales. Entre otras cuestiones, en virtud de tal modificación se aumentaría el capital social de la Entidad en 1.031.532 euros y se transformaría la forma del órgano de administración que pasaría a ser un Consejo de Administración en lugar de un administrador único (folios 1 a 10 del expediente administrativo).
2.1 A la vista de lo anterior, con fecha 1 de diciembre de 2014 el Banco de España solicitó telefónicamente a D. Roman -hasta entonces era administrador Único de Mundial- información complementaria en relación, por un lado, con la identidad de los suscriptores de la ampliación de capital, y por otro, con la modificación estatutaria.
2.3 En respuesta a dicha petición, con fecha 2 de diciembre de 2014, Mundial presentó un escrito (obrante en los folios 12 a 32 del expediente)-, dirigido al Departamento de Inspección III del Banco de España, mediante el que informaba que el nuevo accionista era la entidad venezolana 'Italcambio', sin indicar quiénes eran los accionistas últimos de esta sociedad.
2.4 Con fecha 3 de diciembre de 2014, tuvo entrada en el Banco de España escrito de la Secretaria General del Tesoro y Política Financiera por el que se remitía documentación adicional presentada por la Entidad, en la que tampoco se informaba de la identidad de los últimos accionistas de la sociedad suscriptora de la ampliación de capital (folios 32 a 93 del expediente administrativo).
2.5 El Banco de España solicitó de nuevo a la Entidad información sobre la identidad de los accionistas últimos de la misma; en respuesta. Mundial presentó, con fecha 6 de febrero de 2015, un escrito (folios 143 a 256 del expediente administrativo) en el que informaba de que Italcambio había adquirido una participación significativa del 67,25% de Mundial y que las personas que a continuación se relacionan habían adquirido una participación significativa indirecta:
(i) Florinda , con una participación directa en Italcambio de 40% y una participación indirecta del 26,90%.
(ii) Baldomero , con una participación directa en Italcambio de 40% y una participación indirecta del 26,90%.
(iii) Lucas , con una participación directa en Italcambio de 20% y una participación indirecta del 13,45%.
2.6 En la misma fecha, 8 de febrero de 2015, tuvo entrada en el Registro Central del Banco de España un escrito por el que Mundial informaba del cambio en la forma y composición de su órgano de administración que pasaba a ser un Consejo de Administración formado por Florinda como presidenta y D. Baldomero como vicepresidente (folios 95 a 142 del expediente). A dicho escrito adjuntaba los formularios de altos cargos, cuestionarlos de honorabilidad, historiales profesionales y documentos de identidad de los nuevos administradores y del secretario del Consejo.
2.8 Con fecha 17 de febrero de 2015, Mundial presentó en el Banco de España tres escritos aportando documentación adicional; en concreto, información sobre los estados financieros de Italcambio, informes de evaluación de idoneidad de los nuevos administradores y su manifestación respecto a que su voluntad era mantener tos procesos operativos de gestión empresarial y contable y, de control interno de riesgos que venía aplicando con anterioridad (folios 258 a 326 del expediente administrativo). Asimismo, con fecha 3 de marzo de 2015, Mundial aportó documentación adicional sobre los medios patrimoniales de los accionistas (folios 705 a 711 del expediente administrativo).
3.- Con fecha 16 de marzo de 2015, el Banco de España solicitó a la 'Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de Venezuela' información sobre los tres accionistas de Italcambio, sin que se recibiera contestación alguna (folio 712 del expediente administrativo). Asimismo, se revelaron en Intemet diversas noticias de prensa del año 2004, relacionadas con la investigación de una presunta operación multimillonaria de contrabando de dinero en la que estaría implicada una empresa del grupo Italcambio; Italcambio Casa de Cambio, C.A., y en la que se había confiscado un cargamento de 2,5 millones de dólares (según consta en el expediente).
4.- Con fecha 23 de junio de 2015 por el Banco de España se solicitó al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) información acerca de si tenía conocimiento de alguna circunstancia que pudiera afectar a la honorabilidad del grupo Italcambio y/o sus propietarios (folios 1361 a 1362 del expediente administrativo).
El SEPBLAC respondió, mediante escrito de 15 de julio de 2015, Informando que los adquirentes poseen un amplio holding de personas jurídicas, en su mayoría patrimoniales, que, en algún caso, parecen tener por objeto negocios de una mayor exposición al riesgo de blanqueo, al haber sido constituidas en un paraíso fiscal o residir en países incluidos por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) en su lista de jurisdicciones con deficiencias estratégicas en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Asimismo, el SEPBLAC informó que la Superintendencia Nacional de Valores (SNV) de Venezuela había suspendido al Sr. Lucas su autorización para realizar negocios como intermediario financiero (folios 1363 a 1364 del expediente administrativo).
A la vista de lo anterior, mediante escrito de 17 de julio de 2015, el Banco de España requirió información a la Entidad, en relación con la pérdida de la autorización del Sr. Lucas , así como, información adicional en relación con el asunto de Italcambio Casa de Cambio, CA y la estructura del grupo (folios 1387 a 1389 del expediente administrativo). La Entidad dio respuesta al anterior requerimiento mediante escrito de 15 de septiembre de 2015 (folios 1396 a 1547 del expediente administrativo).
5.- Por escrito, con fecha de registro de salida del Banco de España de 17 de julio de 2015, dicha institución solicitó a la Oficina del Comisionado de Instituciones Financieras (OCIF) de Puerto Rico información relativa a cualesquiera hechos y circunstancias de los que hubiera tenido conocimiento, en el ejercicio de sus potestades de supervisión, que pudieran tener incidencia en la valoración de la idoneidad, la honorabilidad o la diligencia debida de los propietarios de Italcambio, dado que según la información aportada las citadas personas poseían el 95,4% de Italbank Internacional. Inc., sociedad con domicilio social en Puerto Rico (folios 1391 a 1392 del expediente administrativo). Por escrito de fecha 3 de agosto de 2015, la OCIF de Puerto Rico contestó que había emitido órdenes correctivas contra Italbank International, Inc., sin especificar su naturaleza, y que se estaban cumpliendo satisfactoriamente (folio 1393 del expediente administrativo).
6.- Con fecha de registro de salida del Banco de España de 27 de julio de 2015, por dicha institución se solicitó a la SNV de Venezuela información relativa a cualesquiera hechos y circunstancias de las que hubieran tenido conocimiento en el ejercicio de sus potestades de supervisión que pudieran tener incidencia en la valoración de la idoneidad, la honorabilidad o, la diligencia debida de los propietarios de Italcambio Cobranzas, C.A., dicha solicitud no tuvo tampoco respuesta (folios 1394 a 1395 del expediente administrativo).
7.- Con fecha 15 de enero de 2016, el Departamento de Inspección III del Banco de España elevó a la Comisión Ejecutiva de dicha Institución propuesta de la Resolución, que fue aprobada, en la que se declaraba que los nuevos accionistas y administradores de Mundial carecían de la idoneidad necesaria para ostentar una participación significativa en la Entidad, requiriéndoles la reducción de dicha participación y el cese en los cargos (folios 1584 a 1589 del expediente administrativo).
8.- Notificada, con fecha 27 de enero de 2016, dicha Resolución a los interesados, contra la misma 'MUNDIAL MONEY TRANSFER, S.A.', representada por D. Roman , Dª Florinda , actuando en su propio nombre y, asimismo, en el de ITALCAMBIO COBRANZAS, C.A., y D. Baldomero y D. Lucas , actuando ambos en su propio nombre, interpusieron recurso de alzada por escrito, dirigido al Ministro de Economía y Competitividad, presentado en el Registro General de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera con fecha 26 de febrero de 2016, por el que, tras aducir los argumentos que estiman convenientes, solicitaban la anulación de dicha Resolución y que deje sin efecto, declarándose:
Por último, los recurrentes solicitaban la suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida.
9.- Recibido el recurso de referencia para su tramitación en la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Justicia de este Ministerio, por dicha unidad se solicitó del Banco de España la remisión de los antecedentes del expediente e informe sobre el recurso y sobre la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada solicitada.
Por escrito con fecha de registro de salida del Banco de España de 31 de marzo de 2016, se remitió al Subdirector General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia de este Ministerio copia del expediente con informe del Departamento Jurídico del Banco de España emitido el 31 de marzo de 2016, sobre la solicitud de suspensión, en el que se concluía que debía ser desestimada.
10.- Por Resolución de 1 de abril de 2016, dictada por el Subsecretario de Economía y Competitividad, por delegación del Ministro, se acordó no acceder a la solicitud de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.
11.- Por escrito con fecha de registro de salida del Banco de España de 18 de abril de 2016, dicha Institución remitió al Subdirector General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia de este Ministerio informe sobre el recurso, emitido por la Directora de) Departamento Jurídico del Banco de España con fecha 15 de abril de 2015, para su tramitación.
12.- Con fecha 13 de diciembre de 2016, se dicta resolución por el Ministro de Economía, Industria y Competitividad P.O. (Orden ECC 1695/2012, de 27 de julio), el Subsecretario de Economía, Industria y Competitividad, que desestima el recurso de azada contra Resolución de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, de 15 de enero de 2016; que es objeto del presente recurso.
El art. 28, 'Información sobre la estructura de capital de las entidades de pago' , del Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo , de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago, dispone:
Como se desprende del texto de este precepto, se establece la obligación ('deberán') de las 'entidades de pago' de informar al Banco de España de cualquier
La finalidad de dicha 'información', es la de que el Banco de España pueda valorar la vigencia de los requisitos exigibles para conservar la autorización.
Con esta 'información' inicial, y a la vista de los datos comunicados, el Banco de España puede realizar una serie de requerimientos de información complementaria, solicitando de los obligados a realizar la comunicación ,indicados en el art. 6.4, 'Definición, autorización y registro ', de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, así como de la propia entidad de pago, la remisión de cuanta información que pueda ser apropiada para evaluar la idoneidad de aquellos como tenedores de una participación significativa en la entidad de pago.
Tras recibir la información inicial y la información requerida por el Banco de España, esta entidad realiza un 'análisis' de todos los datos comunicados, en el ejercicio de sus funciones de control y supervisión de la solvencia y el cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito, otras entidades y mercados financieros, conforme a las normas de la Ley 13/1994, de 1 de junio. Autonomía del Banco de España.
Resultado del mencionado 'análisis', de esa labor de comprobación, puede que, primero, aprecie la falta de la idoneidad exigible a los socios, o segundo, que ante la falta de la aportación de la información, previo requerimiento a las partes obligadas a ello, les indicará la necesidad de que procedan a reducir su participación, con la finalidad de evitar el inicio del correspondiente expediente de revocación de la autorización, así como las medidas que, entre tanto, deberían adoptar para evitar que la influencia ejercida por esas personas pueda resultar en detrimento de la gestión sana y prudente de la entidad.
De esta tramitación informativa, se puede apreciar que no estamos ante el inicio de un procedimiento administrativo, en el sentido patrocinado por los recurrentes, cuya finalización requiera una resolución administrativa en un plazo determinado, sino que estamos ante el ejercicio de unas funciones de comprobación en el que se especifican las posibles consecuencias del análisis de esa información, o de la ausencia de la misma.
Esto quiere decir que, mientras no se cumplimente la información a la que se refiere la norma legal, la autorización está condicionada al cumplimiento de los requisitos exigidos para la viabilidad de la operación de adquisición de una participación significativa, de forma que la 'autorización' no se produce por silencio administrativo, sino tras el 'análisis' de la información, de forma que, transcurrido el plazo que se establezca sin que los interesados hayan reducido su participación, el Banco de España podrá iniciar el correspondiente
No estamos ante un procedimiento administrativo iniciado por el administrado, sino ante el ejercicio de una facultad de comprobación del Banco de España, que puede abocar en el inicio de un 'expediente de revocación' de la autorización de una operación mercantil concreta, por ello, no estamos ante el supuesto previsto en el apartado 1 del art. 24, de la ,Ley 39/2015, de 1 de octubre , según el cual:
Por ello, el régimen aplicable a la adquisición de participaciones significativas en entidades de pago es el específico expuesto, no siendo de aplicación el previsto para las entidades de crédito, regulado en el art. 25 y siguientes del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero , para la evaluación de las adquisiciones propuestas de participaciones significativas en entidades de crédito, preceptos que prevén un régimen de autorización ex ante de la adquisición de participaciones significativas que, precisamente por ello está sujeto a un plazo de 60 días, con silencio positivo.
Y, precisamente, dados los términos del citado art. 28, transcrito, no es necesario que por el Banco de España se haya de solicitar informe preceptivo alguno en el marco de la función de comprobación y 'análisis' de la información de la que disponga, directa o indirectamente, por lo que, tampoco, existe la correlativa obligación de notificación alguna a los interesados, en la forma invocada por los recurrentes.
Así las cosas, se rechazan los dos primeros motivos de impugnación, pues no estamos ante un expediente administrativo iniciado a instancia del interesado, sino ante un mecanismo de control administrativo, en el que no tiene cabida la figura del silencio administrativo positivo.
En el Preámbulo de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, se recogen los hechos y circunstancias que han motivado la irrupción de la nueva normativa tendente a fijar criterios para la estabilización de los mercados financieros. En este sentido, declara que: 'Dados los importantes desafíos que sobre la estabilidad de los mercados financieros y sobre la economía mundial surgieron a partir de 2008, y tras el impulso político de los grandes líderes mundiales reunidos en noviembre de aquel año en Washington en torno al Grupo de los Veinte, el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria acordó en diciembre de 2010 el «Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios» (Basilea III), que, tratando de evitar futuras crisis y mejorar la cooperación internacional, viene a reforzar significativamente las exigencias de capital de los bancos.
La Unión Europea trasladó a su ordenamiento jurídico los citados acuerdos mediante el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 y la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE, cuya transposición a nuestro ordenamiento se inició con el Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras, y se continúa ahora. Estas normas de la Unión Europea tienen, a su vez, un cometido y dimensión mayores que la mera adopción de los Acuerdos de Basilea III, ya que, por una parte, profundizan en el objetivo de reducir la excesiva dependencia de las agencias de calificación crediticia para la medición de las exposiciones a distintos riesgos y, por otra, avanzan sustancialmente en la creación de una auténtica normativa bancaria única en materia de solvencia. Este ejercicio de armonización será imprescindible de cara a la constitución de la Unión Bancaria, que se apoyará firmemente en esta normativa financiera común para la constitución de los mecanismos únicos de supervisión y resolución de entidades de crédito de la zona euro. Asimismo, la reducción de la dependencia de las agencias de calificación externa resulta imprescindible para reforzar la solvencia en tanto que la crisis financiera ha puesto de manifiesto cómo los métodos de análisis de estas agencias infravaloraron los riesgos de determinados activos.
Durante los últimos años España ha conocido los graves efectos ocasionados por la crisis de entidades de crédito. La inviabilidad de ciertas entidades de crédito sin apoyos financieros ha exigido una decidida intervención pública para acometer su saneamiento y reestructuración. Realizado este esfuerzo, procede aprobar ahora una nueva regulación prudencial que asegure un marco en el que nuestras entidades financieras ejerzan sus actividades, por otro lado vitales para la economía, con el menor riesgo posible para la estabilidad financiera del país.'
Y en este marco normativo, cobra especial y esencial importancia el Banco de España, que según el citado preámbulo, expresa:
Entre otros aspectos de control, y por lo que se refiere al requisito de la 'idoneidad', la propia Ley 16/2009, se encarga, no sólo de la vigilancia continuada de la solvencia y gestión de riesgos de las entidades, atribuida, como hemos expuesto, al Banco de España, sino que va más allá, extendiéndose a otros elementos muy sustantivos y peculiares de la regulación de las entidades de crédito como son la reserva de actividad, el control del acceso e
En este sentido, la normativa española sigue los criterios de la Directiva 2006/48/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, en la que se determinan los criterios para la evaluación de la idoneidad de las personas que dirigen entidades financieras, conforme a lo establecido en su art. 12 .
- Artículo 24, de rúbrica,
Y el:
- Artículo 25, dedicado a la
También, el art. 2, 'Requisitos para ejercer la actividad' , del Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo , de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago, establece:
Por último, estos mismos requisitos se predican de las 'entidades de crédito', conforme a las normas del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y que deroga al anterior Real Decreto 1245/1995.
En la normativa vigente, si bien el concepto de 'honorabilidad' e 'idoneidad' sigue siendo un concepto jurídico indeterminado, su contenido es, en parte, determinado, al configurarse sus límites. Así, en el art. 6.3, de rúbrica 'Definición, autorización y registro', de la citada Ley 16/2009 , dispone:
'
Por último, en relación con el concepto de '
La resolución impugnada tanto en la apreciación de la concurrencia del requisito de la transparencia de los recurrentes en la operación de adquisición de participaciones significativas, partiendo de los cuestionarios contestados y remitidos al Banco de España, como del requisito de la honorabilidad de los socios, se fundamenta, en relación con los hechos y circunstancias que impiden su concurrencia, toma en consideración el Informe a la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 14 de enero de 2016 (folios 1562 a 1563 del expediente administrativo), en el que se hace una exposición pormenorizada de las cuestiones planteadas en relación con cada uno de los procedimientos relevantes para analizar la honorabilidad comercial y profesional de los nuevos accionistas, de los que el Banco de España, por otra parte, tuvo conocimiento indirecto.
En esta resolución, se señalan los elementos que se tuvieron en cuenta para apreciar si concurrían o no los referidos requisitos, que motivaron la decisión sobre la reducción de la participación significativa, y que son los siguientes:
1º.- Que al Sr. Lucas , accionista de Italcambio Cobranzas, C.A, la Superintendencia Nacional de Valores (SNV) de Venezuela le suspendió en julio de 2010 su autorización para realizar negocios como intermediario financiero, circunstancia que debió ser comunicada por el adquirente, según requiere el punto 3.1.9' del cuestionario de honorabilidad de socios o accionistas, pero no lo fue ni al inicio del expediente ni durante la entrevista mantenida en el Banco de España.
2º.- La adopción de medidas de intervención, y revocación de licencia, por parte de la SNV de Venezuela (Resolución 059-2010 de fecha 7 de mayo de 2010), frente a Italbursátil Casa de Bolsa, C.A., sociedad del grupo Italcambio al que pertenece el nuevo accionista de la entidad de pago española. Los únicos accionistas de esta sociedad son Florinda , que ocupó el cargo de Presidenta desde 2001 hasta 2010, y Lucas , que ocupó el cargo de Vicepresidente desde 2005 hasta 2010.
3º.- La confiscación a Italcambio Casa de Cambio, C.A. (otra sociedad del grupo Italcambio) de un cargamento de 2,5 millones de dólares americanos en efectivo en el aeropuerto de Caracas el 29.12.2003.
4º.- La existencia de otros hechos en relación con entidades del grupo Italcambio, que también por su naturaleza debieron ser comunicados al Banco de España, como son: i) Sanción de cierre por tres días a Italcambio Agencia de Viajes, C.A., por parte del SENIAT. ii) Sanción pecuniaria a Italcambio C.A., (actualmente denominada Italcambio Casa de Cambio, C.A.), y cierre por dos días de dicha entidad, por parte del SENIAT.
5º.- La circunstancia, que afecta negativamente a la transparencia de la estructura del grupo, de que con la información disponible en el Banco de España, se observa que los adquirentes poseen un amplio holding internacional de personas jurídicas, en su mayoría sociedades patrimoniales, que en algunos casos presentan una mayor exposición al riesgo de blanqueo por la naturaleza de su negocio o por haber sido constituidas o residir en países que presentan deficiencias estratégicas en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
6º.- Sobre honorabilidad comercial y profesional de los nuevos accionistas, dos de ellos, a su vez, nuevos administradores de la Entidad, que tanto los cuestionarlos de honorabilidad de socios o accionistas, como los informes de evaluación de idoneidad de administradores, directores y personas que asumen funciones de control interno u ocupan puestos clave, fueron contestados señalando que no se les había condenado por la comisión de delitos o faltas, no se les había impuesto sanción alguna por la comisión de infracciones administrativas, al menos relevantes, ni se les había aplicado ninguna medida de intervención o sustitución en virtud de las disposiciones reguladoras del sistema financiero y de las entidades que en él (folios 95 a 142 y 302 a 325 del expediente administrativo).
Sin embargo, las respuestas dadas no se correspondieron con la realidad observada por el Banco de España a lo largo del proceso de valoración de la adquisición de la participación significativa. Constan procedimientos administrativos contra sociedades del grupo Italcambio, controladas por los que son a su vez sus principales accionistas y nuevos administradores de la Entidad, Florinda y D. Baldomero , y por el tercer accionista indirecto, D. Lucas . Hay que tener en cuenta, en este sentido, que, de acuerdo a lo señalado en los cuestionarios,
7º.- Los datos recogidos en el Informe a la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 14 de enero de 2016 (folios 1562 a 1583 del expediente administrativo), en el que se expone:
(i) Mediante escrito remitido por el SEPBIC (folios 1363 a 1364 del expediente administrativo) el Banco de España tuvo conocimiento de que en julio de 2010 la SNV de Venezuela había suspendido la autorización del Sr. Lucas para realizar negocios como intermediario financiero. A resultas de las consultas realizadas por el Banco de España, la parte recurrente aportó un informe de un abogado venezolano en el que se manifestaba que la suspensión traía causa de la revocación de la autorización de Italbursátil Casa de Bolsa, CA, revocación que según se alega habría tenido carácter arbitrario, al igual que la revocación de la autorización de otras 24 Casas de Bolsas efectuadas por el gobierno venezolano en la misma época.
Los accionistas de Italbursátil Casa de Bolsa, CA serían Florinda , que ocupó el cargo de Presidenta desde 2001 hasta 2010 y Lucas , que ocupó el cargo de Vicepresidente desde 2005 hasta 2010, según los curriculum vitae presentados al Banco de España, si bien según el informe presentado, Lucas ocupaba en el momento de la intervención el cargo de Presidente. Por su parte, Baldomero fue Director de Italbursátil Casa de Bolsa, C.A., entre 2001 y 2010, de acuerdo al CV presentado al Banco de España.
De acuerdo con el informe emitido por el abogado venezolano 7ª Resolución 059- 2010 de fecha 07 de mayo de 2010 que ordenó el cese total de operaciones de la Casa de Bolsa, se fundamentó en los siguientes presuntos hechos: 'i) Que las operaciones con titulas valores ocasionaban un impacto en el crecimiento de la tasa referencial de cambio que ocasionaban una distorsión especulativa del mercado, ii) Que la Casa de Bolsa podría estar generando una situación de perjuicio para los accionistas, acreedores y clientes del mercado de valores. iii) Que la Casa de Bolsa presuntamente estaba en riesgo de incumplir sus obligaciones en su condición de Corredor de Títulos Valores'.
En el informe se relacionaban asimismo los procesos judiciales promovidos por Italbursátil Casa de Bolsa, CA y sus accionistas, contra la resolución de la SNV de Venezuela. En dicha relación, se referían cuatro recursos, indicando que dos de ellos habían sido declarados 'sin lugar', y que los otros dos se encontraban pendientes de resolución, respectivamente. Sin embargo, a través de fuentes oficiales venezolanas accesibles al público el Banco de España tuvo conocimiento de que uno de ellos había sido desestimado y otro archivado. De nuevo, por tanto, la parte recurrente omitió información relevante.
Basta con leer lo anterior para concluir que estos hechos debieron ser comunicados Inicialmente al Banco de España, según requiere el punto 3.1.9 del cuestionario de honorabilidad de socios o accionistas, pues de acuerdo al artículo 30.2 del Real Decreto 84/2015 deben considerarse para va/orarla concurrencia de honorabilidad comercial y profesional, sin necesidad de que el Banco de España inquiriera expresamente cuando tuvo conocimiento de ellos a través del SEPBLAC. Por más que, según alegan en su recurso, los recurrentes pudieran opinar que la cuestión no afectaba a su honorabilidad, por ser la decisión de las autoridades venezolanas arbitraria, y era el Banco de España al que correspondía efectuar esa valoración.
Además, aun considerando el desconocimiento de los procedimientos legales venezolanos y la falta de respuesta de la SNV de Venezuela a la petición de información del Banco de España, no se puede perder de vista que los argumentos esgrimidos por los recurrentes no se compadecen con el contenido de la resolución de la SNV, según la cual las medidas adoptadas respondieron a unos hechos de especial gravedad, los cuales no podrían haberse llevado a cabo sin la dirección y administración de los responsables de la casa de bolsa y, a su vez, nuevos accionistas indirectos de Mundial Money Transfer, S.A.
(ii) El Banco de España tuvo conocimiento por medio de noticias de prensa de informaciones relativas a actividades realizadas por Italcambio Casa de Cambio, C.A., sociedad del grupo Italcambio, que podían estar relacionadas con el blanqueo de capitales u otras actividades ilícitas. En concreto, informaciones referidas a la confiscación de un cargamento de 2,5 millones de dólares americanos en efectivo en el aeropuerto de Caracas el 29 de diciembre de 2003. Esta sociedad estaría participada por D Florinda , con el 67% y D. Baldomero con el 33%, de acuerdo con la información facilitada por la entidad.
Dada la relevancia de esta información, a la que no se había hecho referencia alguna en los escritos presentados al Banco de España, esta Institución tuvo que solicitar a la Entidad que procediera a facilitar documentación aclaratoria.
Si bien la Entidad con fecha 22 de junio de 2015 aportó un informe del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de Venezuela confirmando el cumplimiento de los requisitos legales en relación con la importación de los dólares americanos incautados y declarando 'la ausencia de elementos que puedan configurar la introducción de estos dólares como contrabando', los recurrentes deberían haber informado sobre este asunto.
(iii) Se tuvo asimismo conocimiento de forma indirecta, a través de una sentencia en relación con Italcambio Agencia de Viajes, CA, de una sanción administrativa impuesta por el SENIAT en 2006 frente a Italcambio, C.A. (posteriormente denominada Italcambio Casa de Cambio, C.A. mediante resolución de fecha 9 de noviembre de 2011), por un importe de 840.000 bolívares, por no cumplir con las formalidades referentes a llevar en orden cronológico las facturas de ventas y en el libro de compras por no colocar la parte alícuota del impuesto y el Registro de Información Fiscal correspondiente, así como aplicándole sanción de clausura por dos días consecutivos.
Esta sanción, sin embargo, no fue comunicada en ningún momento al Banco de España. De nuevo, las alegaciones contenidas en el recurso de alzada en el sentido de que no se informó del procedimiento porque se interpretó que la sanción no afectaba a la honorabilidad y se esperaba que la sanción fuera anulada por los tribunales no se sostienen: lo cierto es que la sanción existía. Correspondía a dicha Institución supervisora, no a los recurrentes, valorar la relevancia de la sanción en relación con la honorabilidad de los adquirentes.
(iv) En la fase final del proceso de valoración de la idoneidad se tuvo asimismo conocimiento en el Banco de España de una sanción a Italcambio Agencia de Viajes, C.A. de cien- e durante 3 días y multa de por importe de 11.760.000 bolívares por no llevar los libros de venta exigidos. De conformidad con la información aportada por la Entidad, la Sra. Florinda posee el 67% del capital de la sociedad y ocupa el cargo de Presidenta y el Sr. Baldomero que posee el 33% del capital social y ocupa el cargo de Vicepresidente.
Los recurrentes alegan que no se informó de este asunto porque la sanción había sido anulada. Efectivamente, el Banco de España tuvo en cuenta que, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela de 21 de octubre de 2009 , la sanción de multa había sido anulada; sin embargo, no consta que se anulase la sanción de cierre, luego los recurrentes deberían haber informado de su existencia.
8º.- Conforme consta en las páginas 14 y 15 del informe de la Comisión Ejecutiva de 14 de enero de 2016, los Servicios de Inspección del Banco de España analizaron los medios patrimoniales del nuevo accionista, sin encontrar a este respecto motivos para oponerse a la adquisición de la participación significativa.
9º.- En cuanto a la falta de transparencia en la estructura del grupo, hay que tener en primer lugar en cuenta que, de conformidad con el escrito del SEPBLAC de 17 de julio de 2015 (folios 1363 y 1364 del expediente administrativo):
10º.- Asimismo, en los folios 1469 a 1473 del expediente consta la información aportada por la Entidad en relación con la estructura del grupo. Como se puede comprobar, D. Baldomero , Florinda y D. Lucas son accionistas de 25 sociedades de las que 5 de ellas tienen el domicilio en Panamá. La complejidad del grupo empresarial de los nuevos accionistas, las jurisdicciones en las que opera y la naturaleza de la actividad de algunas de sus sociedades no podían ser ignoradas por el Banco de España a la hora de valorar el cumplimiento de los requisitos de idoneidad en el caso. Dicha Institución no pudo por ello más que concluir en la Resolución final que:
11º.- Sobre el traslado del domicilio de del grupo a España, de las cuatro compañías holding del grupo, inicialmente constituidas en las Islas Vírgenes Británicas (Enhaut Ventura, S.L., Baulu Investments. S.L., New Charlotle, S.L. y Nigitmar Investments, S.L.), así como el traslado a España el domicilio de otras tres sociedades holding del grupo, dos de ellas con domicilio también en las Islas Vírgenes Británicas (Ascona Intemational Limited y Vaud Ventures Limited) y otra con domicilio en Panamá (Organización Italcambio, S. de R.L.), así como la decisión de ampliar el capital de las sociedades que ya tenían en España y aportar las acciones de esas otras tres sociedades, se señala que, como ponen de manifiesto los recurrentes , no era una, sino al menos seis las sociedades del grupo constituidas en las Islas Vírgenes Británicas, lo que genera dudas sobre el origen de sus fondos, por más que posteriormente se haya trasladado el domicilio de cuatro de ellas a España, además de que el grupo sigue teniendo dos sociedades con domicilio en las Islas Vírgenes Británicas, por más que los accionistas sean ahora sociedades españolas.
Por otra parte, en el grupo hay otra sociedad panameña (Organización Italcambio, S. de R.L.), de cuya existencia no tenía noticia el Banco de España, lo que hace un mínimo de seis sociedades del grupo con domicilio en Panamá. Y es que la parte recurrente, en lugar de aportar propiamente a dicha Institución supervisora la estructura completa del grupo Italcambio para el análisis de idoneidad, lo que hizo fue aportar un esquema explicativo de las sociedades de las que los Sres. D. Baldomero , Florinda y D. Lucas eran socios, luego en la información aportada no constan aquellas sociedades del grupo cuyos accionistas son a su vez otras sociedades.
12º.- Por último, se exponen las dificultades para inspeccionar u obtener la información necesaria sobre el desarrollo de las actividades de la entidad, las resoluciones impugnadas, concluyen que durante el proceso de valoración de la adquisición de la participación significativa 'se ha observado una falta de transparencia y de diligencia por parte de la entidad de pago española y de los nuevos accionistas' (página 1), de forma que la falta de transparencia de los nuevos accionistas y administradores de la Entidad en la aportación de la información necesaria para valorar su idoneidad fue una constante desde el primer momento. Conforme consta al folio 16 del expediente administrativo, el acuerdo de ampliación de capital suscrito por Italcambio tuvo lugar el 4 de noviembre de 2014, ampliación de la que Mundial debería haber informado 'tan pronto la conozcan', y, en el mejor de los casos, la Entidad habría informado al Banco de España de la adquisición casi un mes después, mediante escrito de 2 de diciembre de 2014: escrito que fue presentado en respuesta a una llamada telefónica de la Institución Supervisora, que había advertido la posibilidad de que hubiera nuevos accionistas con participación significativa en Mundial a raíz de la solicitud de informe por la SGTPF en relación con la modificación de estatutos de la Entidad. Ello, a pesar de que en el escrito de la Entidad ante la DGTPF informando de la modificación de Estatutos no se informaba en absoluto de que la ampliación de capital fuera a ser suscrita por nuevos accionistas, sino únicamente que se tenía intención de realizar una ampliación de capital, en una fecha que no se indicaba, a pesar de que el escrito (fechado el 31 de octubre de 2014) se presentó ante el Ministerio de Economía y Competitividad el 7 de noviembre de 2014, cuando la ampliación ya había tenido lugar. Es más, el escrito lo firmaba el antiguo administrador único de Mundial, Roman , cuando ya existía un Consejo de Administración. En todo caso, el escrito de 2 de diciembre de 2014 no identificaba a los accionistas últimos. El Banco de España hubo de volver a solicitar Información a Mundial y no fue hasta el 6 de febrero de 2015 cuando la Entidad informó de las personas que habían adquirido la participación significativa de forma indirecta.
En primer lugar, se ha de indicar que la apreciación de la concurrencia de las circunstancias que afectan a la concurrencia o no del requisito de la honorabilidad es facultad del Banco de España, sin que las personas jurídicas o físicas involucradas puedan asumir dicha facultad, de forma que se deje a su propia subjetividad determinan qué procedimientos administrativos o de otra naturaleza afectan o no a su honorabilidad, sustrayendo información al Banco de España, a tal efecto, por lo que, al no informar de los procedimientos, antes expuestos, los recurrentes incumplieron su obligación de información veraz y completa a esta institución., pues el análisis de la trayectoria de los recurrentes exigía su actuación transparente y leal en la aportación de toda la información potencialmente relevante, sin perjuicio de poder alegar, aportar y acreditar la información y explicaciones que estimaran relevantes para enervar esa falta de transparencia en su actuación y la situación procesal de los procedimientos respectivos.
Por ello, esta falta de transparencia impide considerar adecuada
Como se pone de manifiesto en la resolución impugnada, esa falta de trasparencia de los recurrentes no se limitó, únicamente, a ese momento inicial, pues los recurrentes no informaron motu propio de uno solo de los procedimientos judiciales y administrativos a los que se ha hecho referencia anteriormente al argumentar sobre la honorabilidad comercial y profesional de los nuevos accionistas, impidiendo o dificultando, así, el ejercicio de la actividad de supervisión de la Entidad por el Banco de España.
Y todas esas mismas circunstancias son las tenidas en cuenta por el Banco de España en la apreciación del requisito de la idoneidad de los Sres. Baldomero y Florinda como administradores de la Entidad, sin que esa valoración haya sido enervada por los recurrentes al alegar que el grupo ha trasladado a España el domicilio de las cuatro compañías holding del grupo, y que según alegan, 'denota claramente que los recurrentes no tienen ánimo de ocultación alguno', como la posterior ampliación de capital de las sociedades poseídas en España, pues, por el contrario, las dudas sobre el origen de sus fondos son fundadas, dado el complejo estructural del grupo, del que los recurrentes se limitaron a aportar un esquema explicativo de las sociedades de las que los Sres. D. Baldomero , Florinda y D. Lucas eran socios, sin que, con posterioridad, en la información aportada constara aquellas sociedades del grupo cuyos accionistas son a su vez otras sociedades.
Tal y como explica la Resolución recurrida, la falta de transparencia de los nuevos accionistas y administradores de la Entidad en la aportación de la información necesaria para valorar su idoneidad fue una constante desde el primer momento, conforme consta al folio 16 del expediente administrativo. Así, en relación con el acuerdo de ampliación de capital suscrito por Italcambio éste tuvo lugar el 4 de noviembre de 2014, ampliación de la que Mundial debería haber informado 'tan pronto la conozcan'. Y como pone de relieve la resolución impugnada, en el mejor de los casos, según se alega por los propios recurrentes (página 27 del recurso de alzada), la Entidad habría informado al Banco de España de la adquisición casi un mes después, mediante escrito de 2 de diciembre de 2014, sin embargo, que los recurrentes informaran de la adquisición de la participación significativa al Banco de España, tal y como se expone en su informe relativo al recurso de alzada, en esa fecha por propia iniciativa, dicho escrito, por el contrario, fue presentado en respuesta a una llamada telefónica de la Institución Supervisora, que había advertido la posibilidad de que hubiera nuevos accionistas con participación significativa en Mundial a raíz de la solicitud de informe por la SGTPF en relación con la modificación de estatutos de la Entidad. Ello, a pesar de que en el escrito de la Entidad ante la DGTPF informando de la modificación de Estatutos no se informaba en absoluto de que la ampliación de capital fuera a ser suscrita por nuevos accionistas, sino únicamente que se tenía intención de realizar una ampliación de capital, en una fecha que no se indicaba, a pesar de que el escrito (fechado el 31 de octubre de 2014) se presentó ante el Ministerio de Economía y Competitividad el 7 de noviembre de 2014, cuando la ampliación ya había tenido lugar. Por otra parte, dicho escrito lo firmaba el antiguo administrador único de Mundial, Roman , cuando ya existía un Consejo de Administración. Además, en el escrito de 2 de diciembre de 2014 no se identificaba a los accionistas últimos, por ello, el Banco de España hubo de volver a solicitar Información a Mundial y no fue hasta el 6 de febrero de 2015 cuando la Entidad informó de las personas que habían adquirido la participación significativa de forma indirecta.
Así las cosas, este Tribunal considera que, ante todos los datos y circunstancias expuestas en las resoluciones impugnadas, el Banco de España en el ejercicio de su facultad supervisora de los requisitos analizados ha actuado con respeto a las normas aplicadas, así como en la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados involucrados, siendo correcta su conclusión acerca de la carencia, por parte de los accionistas de Mundial, de los requisitos de idoneidad exigibles, en el sentido requerido por la legislación que hemos expuestos, pues, como hemos declarado, los nuevos accionistas y administradores no comunicaron en tiempo y por propia iniciativa la adquisición de la participación significativa, además de que sustrajeron del conocimiento del Banco de España la información sobre la existencia de una serie de procedimientos administrativos relevantes, que les afectaban, y sobre los que, sin embargo, evitaron informar, además de que pertenecen a un grupo empresarial con una estructura compleja, que incluye sociedades que operan en sectores y jurisdicciones -como Las Islas Vírgenes Británicas y Panamá- con mayor riesgo de blanqueo.
En el presente recurso, los recurrentes vuelven a incidir en lo ya alegado ante el Banco de España, sin que por parte de los recurrentes se haya puesto de manifiesto circunstancia alguna que evidencie el error en la valoración de los hechos o que el análisis de la información fuera irrazonable o arbitrarlo por parte del Banco de España, por lo que este Tribunal concede especial relevancia a la apreciación que de tales hechos hace esta entidad, sin que dicho criterio pueda ser sustituido por la apreciación subjetiva de los recurrentes.
Así las cosas, procede la desestimación del presente recurso en todos sus argumentos y motivos.
Por lo expuesto,
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.