Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 226/2013 de 02 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a dos de enero de dos mil quince.

VISTO,en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 226/13, seguido a instancia de la mercantil ' Único Madrid SL', representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución que declara no deducible una cuota de IVA, la cuantía se fijó en 4.590.000 €, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

I. El edificio destinado a Hotel, sito en la calle Claudio Coello de Madrid nº 67, propiedad de la mercantil Grupo Rayet SAU (Rayet) hasta el 14 de febrero de 2011, ha sido objeto de diferentes operaciones mercantiles desde el año 2009, con la intervención de tres partes: Rayet, Claudio Coello 67 SLU (C. Coello) y la recurrente, en el marco de los compromisos adquiridos por Rayet con sus acreedores bancarios para su refinanciación.

Estas operaciones, en lo que al presente asunto respecta y es relevante, pueden sintetizarse en los siguientes extremos:

1. En virtud de contrato de arrendamiento de fecha 30 de abril de 2009, en vigor hasta el 14 de febrero de 2011, el edificio fue explotado en régimen de arrendamiento como hotel, por la mercantil 'Claudio Coello 67 SLU' (C. Coello) con el nombre 'Selenza Madrid'. Esta sociedad era la propietaria de todos los activos materiales necesarios para la explotación hotelera y a su vez era titular de los contratos con proveedores, clientes, y todo el personal empleado en la actividad.

2. La recurrente, Único Madrid SLU, anteriormente denominada Alcan Plus SLU, compró el referido edificio a Rayet el 14 de febrero de 2011 y pagó por ello 25.5 millones de euros. La transmisión incluyó las licencias de primera ocupación, medioambiental, turística categoría cinco estrellas. La recurrente adquirió también de 'C. Coello', en la misma fecha y en documento privado, la totalidad de los activos de su propiedad afectos a la explotación del hotel, singularmente, las instalaciones hoteleras, el menaje del hotel, el mobiliario, los elementos decorativos, el menaje del hotel, las existencias y los equipos y aplicaciones informáticas, subrogándose en su posición respecto de sus relaciones laborales y con sus proveedores.

3. Los activos de C. Coello afectos a la explotación hotelera fueron valorados en 'cero' euros.

4. La compraventa se sujetó al IVA, previa renuncia a la exención realizada por el sujeto pasivo de acuerdo con el artículo 20.Dos Ley 37/1992 , por concurrir en el adquirente todos los requisitos exigidos para la validez de la renuncia. La recurrente pagó, por este concepto 4.590.000 euros.

5. El mismo 14 de febrero de 2011, la recurrente suscribió un contrato de arrendamiento con la mercantil 'CC 67 Madrid SL, integrante de su mismo grupo empresarial, que versó sobre la explotación de Hotel con todas sus instalaciones, mobiliario, enseres, menaje, y demás activos necesarios parea el desarrollo de la actividad hotelera, subrogándose esta última entidad en las relaciones laborales de C. Coello.

6. La recurrente no adquirió los medios operativos que venía utilizando C. Coello, pues disponía de sus propios medios, dado que su actividad es la explotación hotelera. No obstante, la recurrente pactó con C. Coello el uso del nombre comercial y marca Selenza, de los dominios de internet, y del sistema informático de gestión durante los 4 meses siguientes a la compra del hotel, así como, y durante el período de 1 mes, la no cancelación de los contratos con proveedores y empresas de renting o leasing.

7. El 13 de abril de 2014, la recurrente presentó autoliquidación del IVA 1t, consignando cuotas soportadas en dicho trimestre de 4.599.750,86 euros, de los que 4.950.000 euros correspondían a la operación reseñada. La cuota a compensar se fijó en 4586.030,08 euros.

8. Posteriormente la recurrente presentó la autoliquidación correspondiente al 4M (ya en régimen de declaración mensual), solicitando la devolución de 4.584.203,51 euros por entender deducible la operación antes descrita.

9. Mediante Resolución de 20 de diciembre de 2011 de la Jefa de la Dependencia Regional Tributaria de la Delegación de la AEAT en Cataluña, se declaró no deducible la cuota del IVA de 4.590.000 euros referida, por entender que la operación que dio lugar a ella no estaba sujeta al IVA.

10. Adicionalmente, mediante nueva Resolución de 20 de diciembre de 2011, el mismo órgano denegó la devolución de un saldo de IVA por importe de 4.584.203,51 euros, como consecuencia del procedimiento de comprobación limitada que desarrolló en relación a la autoliquidación por IVA referida al 4M 2011.

11. El 11 de abril de 2012, la recurrente interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAC sin que éste órgano haya dictado resolución expresa.

SEGUNDO:.-Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo el 23 de mayo de 2013, contra la desestimación presunta de la reclamación económico-administrativa formulada ante el TEAC antes descrita, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

I. Inversión de la carga de la prueba por parte de la AEAT, con violación del artículo 24 de la CE :

1. Procedente aplicación del artículo 92.uno de la Ley 37/1992 que permite la deducción de las cuotas soportadas:

-La compraventa del edificio sito en Claudio Coello 67 de Madrid por la recurrente supuso, a efectos del IVA, una cesión de bienes sin estructura organizativa de factores de producción, por lo que en aplicación del artículo 7.1. b de la Ley 37/1992 , la operación estaba sujeta al IVA y procede aceptar la deducción.

2. Denuncia una infracción de las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en los artículos 105 y 106 de la LGT , 217 y 326 de la LEC , que determina la nulidad de los actos impugnados de acuerdo con el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 :

-Invoca las SST de 16 de enero de 2003, de 19 de marzo de 2007, para concluir que corresponde a la parte que invoca los hechos que le favorezcan la prueba de los mismos, debiendo distribuirse la carga de la prueba de forma racional y proporcionada. Corresponde a la Administración probar los hechos que afirma sobre la existencia de una transmisión en bloque de una actividad económica.

-Invoca la SAN de 6 de febrero de 2007 , que insiste en que al recurrente le es exigible la prueba de los hechos que afirma hasta un limite razonable, lo que la recurrente ha cumplido en este caso.

3. La recurrente presenta las siguientes pruebas para acreditar que sólo se produjo por Rayet una cesión de bienes (el edificio):

-Acreditación sobre la propiedad de C. Coello de los elementos necesarios para la explotación del hotel: declaración de su legal representante en ese sentido, estados financieros a 31 de diciembre de 2010, facturas acreditativas de la compra de dichos elementos.

-Acreditación sobre la condición de empleadora de C. Coello: modelos TC1 y TC2 correspondientes a enero y febrero de 2011. Los mismos modelos correspondientes a marzo y abril de 2011 que acreditan que CC Madrid 67 SL se subrrogó en dicha posición.

-Acreditación del arrendamiento del hotel en pleno funcionamiento, realizada por la recurrente a la sociedad CC 67 Madrid SL: contrato de 14 de febrero de 2011.

4. La recurrente desautoriza los argumentos de la Administración que afirma la ausencia de prueba sobre la transmisión por C. Coello a la recurrente de los activos materiales afectos a la explotación del Hotel:

-Sobre el hecho de que no se relacionen dichos activos en la escritura de compra del edificio: C.Coello era ajeno a dicho negocio y la transmisión de los mismos no requería escritura pública.

-Sobre la valoración dada a los referidos activos: la fijación de un valor cero se justifica por los siguientes motivos: a) dichos activos estaban amortizados contablemente, b) su eventual valor residual quedó absorbido por las obligaciones laborales asumidas por la recurrente (las indemnizaciones por despidos podrían ascender a 140.191,32 euros), c) la recurrente tiene grupo hotelero propio por lo que la adquisición de dichos activos sólo tenía sentido para el período transitorio subsiguiente a la adquisición del edificio). En todo caso., la valoración cero de los mismos, no es prueba de que dichos activos no fueran de la propiedad de C. Coello.

-Sobre la ausencia de declaración o factura relativa a la operación de transmisión de elementos afectos a la explotación hotelera, expedida por C. Coello: la no emisión de la factura no es prueba de la inexistencia de la operación, ya que ésta se ha acreditado por otras vías. La factura es necesaria para justificar la deducibilidad de un pago pero no es determinante de la prueba de una operación. Invoca el artículo 448 del CC , que recuerda que el que posee a título de dueño lo hace con justo título.

-Sobre la ausencia de prueba de que C. Coello fuera propietaria de los activos transmitidos a la recurrente: dicha documentación no estaba al alcance la recurrente, y exigirle dicha prueba supone una violación del artículo 24 CE . La AEAT pudo obtener dichos documentos fácilmente requiriendo a C. Coello, aunque finalmente la recurrente los consiguió y los aportó al expediente de reclamación (las facturas ascienden a 727.601,3 euros).

-Sobre la apreciación de los hechos: se equivoca la Administración cuando afirma que el personal del hotel que continuó con la recurrente estaba contratado por Rayet, como se acredita con los TC1 y 2.

La recurrente reprocha a la Administración su falta de esfuerzo para probar un hecho positivo, como es el que Rayet transmitió a la recurrente una explotación hotelera en funcionamiento, desvirtuando la prueba en contrario presentada por la recurrente.

II. Aplicación improcedente del supuesto de no sujeción previsto en el artículo 7.1 de la Ley 37/1992 :

Niega la transmisión de una unidad económica autónoma:

-Rayet solo transmitió a la recurrente, la propiedad del edificio, siendo la transmisión de las licencias de uso hotelero una consecuencia inherente a dicha venta.

-Los elementos corporales e incorporales necesarios para la explotación fueron adquiridos aparte a C. Coello, sujeto pasivo del IVA distinto a Rayet y que, efectivamente, realizaba la explotación hotelera.

III. Rayet era, hasta el 14 de febrero de 2011, una mera arrendadora del inmueble, sin explotar la actividad hotelera y sin contar con los medios necesarios parta ello:

Sobre el hecho de que Rayet, antes de vender el inmueble a la recurrente, resolviera el contrato de arrendamiento con C. Coello:

-Rayet no reunió, en ningún momento, la titularidad del conjunto de activos materiales e inmateriales necesarios para la explotación de la actividad hotelera, pues la rescisión del contrato con C. Coello tuvo como único fin que el nuevo adquirente pudiera realizar directamente la explotación hotelera.

-Rayet no era la empleadora de los trabajadores en el hotel al tiempo de transmitir la titularidad del inmueble, ni adquirió los medios de C. Coello para la explotación.

IV. Rayet no tenía estructura organizativa, siendo mera arrendadora, por lo que es inaplicable la excepción del artículo 7.1 b de la Ley 37/1992 :

-La transmisión por Rayet de las licencias no era suficiente para realizar la explotación hotelera.

-La transmisión de dichos elementos complementarios resulta imprescindible para poder calificar la transmisión como de una unidad económica autónoma.

-Rayet solo cedió el inmueble, no operativo 'per se' para la explotación hotelera.

V. Aplicación del artículo 7.1 de la Ley 37/1992 en sentido contrario a la finalidad del artículo 19 y 5.8 de la Sexta Directiva, conservados por la 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre, sobre el IVA:

-Invoca la STJUE de 27 de noviembre de 2003 Asunto C-497/01 , Zita Modes, que justifica la decisión de los Estados de declarar no sujeta al IVA la transmisión de una empresa, con el fin de no cargar fiscalmente a las empresas, obligándolas a anticipar un pago en concepto de IVA, como consecuencia de dicha transmisión, que posteriormente podrían deducirse.

-El régimen fiscal español, grava las operaciones no sujetas en el caso de transmisión del patrimonio empresarial, al impuesto sobre transmisiones patrimoniales ( artículo 7.5 del RD Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre ), y de esta forma contraviene el espíritu y finalidad de la normativa europea reseñada.

TERCERO:.-La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Para sostener esta pretensión se alegó lo siguiente:

La operación realizada por la recurrente consiste en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial de una unidad económica autónoma, y por aplicación del artículo 7.1 a) de la Ley 37/1992 , no está sujeta al IVA:

-Invoca las SSTS de 13 de febrero de 2007 , 22 de noviembre de 2012 y de 13 de junio de 2013 , entre otras, subrayando que no procederá la sujeción al IVA cuando se transmita una empresa mercantil con sus elementos corporales e incorporales, capaz de desarrollar de forma autónoma la actividad de que se trate, bastando que haya continuidad en el patrimonio transmitido y que se transmita sólo parte de dicho patrimonio si éste permite el desarrollo de una actividad empresarial.

-Subraya que la mercantil C.Coello era filial de Rayet, extremo reconocido expresamente por la recurrente y que ambas sociedades comparten administrador y sede social, por lo que califica su actuación como imputable a una única unidad económica a los efectos del artículo 7.1 de la Ley 37/19092 .

-Destaca también que C Coello no operaba con autonomía suficiente y que en realidad era Rayet quien disponía de sus activos.

CUARTO:.-Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes. La recurrente puso de manifiesto que la jurisprudencia citada por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, se basó en la redacción del artículo 7.1 de la Ley 37/1992 anterior al reforma del mismo operada por la Ley 4/2008 de 23 de diciembre, artículo Quinto. Tres . Invoca la STS de 28 de noviembre de 2013 para subrayar que la redacción anterior de dicha norma, en la que se basan las STS citadas por la defensa del Estado, planteaba problemas de divergencia con el derecho de la Unión. La nueva normativa, aplicable al presente caso, implica que la no sujeción al IVA solo será posible en el caso de que el sujeto pasivo transmita, junto con el inmueble, la correspondiente estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos que permitan considerar al conjunto como una unidad económica autónoma.

QUINTO:.-Señalado el día 16 de diciembre de 2014 para deliberación, la votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

SEXTO:.Aparecen observadas las formalidades de tramitación que son las del procedimiento ordinario establecido en los artículos 45 a 77 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la desestimación por silencio, de la reclamación económico-administrativa presentada por la recurrente ante el TEAC el 11 de abril de 2012 frente a las Resoluciones de 20 de diciembre de 20 de diciembre de 2011, de la Jefa de la Dependencia Regional Tributaria de la Delegación de la AEAT en Cataluña, en cuya virtud se declaró no deducible la cuota del IVA de 4.590.000 euros referida, por entender que la operación que dio lugar a ella no estaba sujeta al IVA y se denegó la devolución de un saldo de IVA por importe de 4.584.203,51 euros, como consecuencia del procedimiento de comprobación limitada que desarrolló en relación a la autoliquidación por IVA referida al 4M 2011.

SEGUNDO: La cuestión planteada en el presente proceso se resume en una gran paradoja subrayada por la recurrente vinculada al principio de neutralidad del IVA.

Por una parte, la Administración califica la venta del edificio en el que se desarrolla la actividad de hostelería, como la transmisión de un patrimonio empresarial constitutivo de una unidad autónoma capaz de desempeñar la actividad empresarial descrita, por sus propios medios.

Por otra parte, la recurrente sostiene que la venta del edificio constituye una simple cesión de bienes, pues para que pueda realizarse la explotación empresarial es necesario contar con elementos patrimoniales complementarios.

En caso de seguirse las tesis de la Administración, la operación no estaría sujeta al IVA y lógicamente no cabría la posibilidad de decir unas cuotas no soportadas.

En caso contrario, y de acuerdo con el planteamiento de la recurrente, la operación estaría sujeta al IVA y dado que tanto la transmitente del inmueble, como la recurrente, son sujetos pasivos del IVA, ésta última podría deducirse las cuotas soportadas al amparo del artículo 92. Uno de la LIVA , lo que expresamente ha negado la Administración en este caso y da origen al presente recurso.

Las consecuencias fiscales derivadas de una u otra opción explica el comportamiento de ambas partes, pues en el primer caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley 37/1992 de 27 de diciembre sobre el IVA (LIVA), la Administración, tras la declaración de no sujeción de la operación al IVA, podría liquidar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP), mientras que, en el segundo supuesto, ello no sería posible.

Es esta última posibilidad la cuestión que late en el presente proceso y que se solapa con la declaración de no sujeción de la operación y consiguiente denegación de la posibilidad de deducir cuotas por no haber sido soportadas.

En realidad, es una eventual liquidación que pudiera girarse en concepto de ITP y su incidencia en relación con la neutralidad del IVA, la cuestión que la recurrente introduce en la interpretación que debe darse al artículo 7.1 de la LIVA , puesto en relación con el artículo 92. uno también de la LIVA , examinada a estos fines, a la luz del artículo 19 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006 (Directiva del IVA que sustituye a la Directiva 77/388/CEE del Consejo de 17 de mayo) y sus propósitos, para lo que deben tenerse en cuenta las razones que justificaron la doctrina establecida en la STJUE de 27 de noviembre de 2003 Asunto C-497/01 Zita Modes, apartado 39, en orden a declarar la no sujeción al IVA de la transmisión de una actividad económica autónoma.

La recurrente estima amenazado el principio de neutralidad del IVA si como consecuencia de la no sujeción de la operación al IVA, la Administración tributaria le termina girando una liquidación en concepto de ITP.

El artículo 7.1 de la LIVA en su redacción derivada de la Ley 4/2008 de 23 de diciembre, aplicable al presente caso, dispone lo siguiente: 'La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley '.

TERCERO:La sujeción de las operaciones comerciales al IVA es la regla general cuando se trata de entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, según nos indica el artículo 4.1 de la LIVA .

El artículo 7.1 de la misma norma , viene a establecer un régimen de excepción, pues bajo determinados parámetros establece la no sujeción de dichas operaciones al impuesto.

La defensa del Estado invoca una consolidad jurisprudencia, en concreto las SSTS de 13 de febrero de 2007 , 24 de marzo de 2011 , 22 de noviembre de 2012 y 13 de junio de 2013 , con la necesaria adaptación a la doctrina de la STJUE de 27 de noviembre de 2003 Asunto C- 497/01 , Zita Models, sobre el alcance del artículo 7.1 de la LIVA , de la que pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1. No procederá la sujeción al IVA cuando se transmita una empresa mercantil con sus elementos corporales e incorporales, capaz de desarrollar de forma autónoma la actividad de que se trate, bastando que haya continuidad en el patrimonio transmitido, sin que sea necesario que se continúe exactamente con la misma actividad.

2. No es necesario que se transmita la totalidad del patrimonio empresarial, bastando que la transmisión se concrete en los elementos necesarios para desarrollar, de forma autónoma, una actividad empresarial.

3. La transmisión en bloque de una empresa no afecta, ni al valor añadido ni a la generación de rentas, pero si, a las posibles ganancias o pérdidas de capital, de carácter individual, dejando al margen el capital productivo que continúa siendo el mismo.

El hecho de que algunas de las sentencias invocadas por la defensa del Estado se refieran a la redacción anterior del artículo 7.1 a) de la IVA, no altera el planteamiento expuesto ya que el texto vigente, en lo que afecta al presente caso, no ha introducido modificación sustancial alguna, pues el desajuste entre la jurisprudencia del TJUE y la de los tribunales españoles a que se refiere la recurrente concierne a la cuestión, no planteada en este caso, de la necesidad de que el adquirente de la explotación continúe con la misma actividad que el transmitente

CUARTO: Una vez establecida la base legal y jurisprudencial que afecta de forma directa a la operación enjuiciada, procede realizar un examen sobre la prueba practicada a los efectos de determinar la realidad de lo ocurrido.

La recurrente plantea la improcedente inversión de la carga de la prueba realizada por la AEAT, con violación del artículo 24 de la CE y los artículos 105 y 106 de la LGT , 217 y 326 de la LEC , determinante de la nulidad de los actos impugnados de acuerdo con el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 .

Además, la recurrente enfatiza que los dos negocios jurídicos celebrados el 14 de febrero de 2011, y que se describen a continuación, son operaciones absolutamente autónomas tanto desde el punto de vista jurídico como económico.

Los negocios jurídicos referidos son, por una parte, la compra en escritura pública por 25.5 millones de euros al Grupo Rayet SAU (Rayet) del edificio en el que se encuentra el Hotel lo que incluyó las licencias de primera ocupación, medioambiental, turística con categoría de cinco estrellas, y por otra parte, la adquisición, mediante documento privado, a la mercantil Claudio Coello 67 SLU ('C. Coello'), de la totalidad de los activos de su propiedad afectos a la explotación del hotel, valorados en cero euros, singularmente, las instalaciones hoteleras, el menaje del hotel, el mobiliario, los elementos decorativos, el menaje del hotel, las existencias y los equipos y aplicaciones informáticas, subrogándose en su posición respecto de sus relaciones laborales y con sus proveedores.

Así las cosas, y a la vista del planteamiento de la recurrente que apoya su tesis de no sujeción de la operación en las SSTS de 13 de febrero de 2007 , 22 de noviembre de 2012 y de 13 de junio de 2013 , que subrayan que no procederá la sujeción al IVA cuando se transmita una empresa mercantil con sus elementos corporales e incorporales, capaz de desarrollar de forma autónoma la actividad de que se trate, procede establecer desde una base puramente fáctica la realidad de lo ocurrido.

Mostramos nuestra conformidad con el planteamiento de la recurrente en orden a fijar las reglas de la carga de la prueba, pues, efectivamente, la interpretación comúnmente aceptada de la normativa invocada, conduce a la conclusión de que cada parte debe acreditar los hechos que le benefician o en los que funda sus planteamientos, siguiendo en definitiva un principio de proporcionalidad y facilidad para llevar a cabo la actividad probatoria, de acuerdo con la regla de la persona mejor situada para ello.

Por esta razón, corresponde a la Administración la prueba sobre la existencia de una transmisión patrimonial susceptible, por sus propios medios, de continuar una actividad empresarial y a la recurrente los hechos que justifican la solución contraria.

La Sala, al realizar la valoración de dichas pruebas, difiere de la estimación hecha por la recurrente y concluye que la Administración ha acreditado suficientemente los hechos que conllevan a la aplicación del artículo 7.1 b) de la LIVA .

La Administración demuestra, y este hecho es incontrovertido, que Rayet transmite el edificio que ya está siendo explotado como hotel y que además transmite las licencias necesarias de ocupación y explotación para seguir con la misma actividad, extremo relevante que la recurrente trata de minimizar pero que pone de manifiesto que la transmisión admitida no es sólo la de un inmueble, sino que ésta incorpora determinados elementos indispensables para el desarrollo de la actividad económica.

Por otra parte, debe destacarse que la mercantil 'C. Coello', está participada íntegramente por Rayet, hecho que en sí mismo, no supone necesariamente que carezca de autonomía decisoria para realizar sus operaciones, pero que ciertamente, al tratarse de una participación de todo el capital y coincidir en ambas sociedades, tanto el domicilio social como la misma persona en calidad de administrador, puede razonablemente establecerse una presunción iuris tantum en el sentido de que es Rayet quien dicta la política comercial de C. Coello y que en realidad, ambas sociedades forman un todo unitario que explotaban, en beneficio exclusivo de Rayet, un hotel que fue transmitido en pleno funcionamiento a la recurrente.

Las alegaciones y pruebas de la recurrente, que podrían operar como argumentos para desvirtuar esta presunción, no logran su objetivo, pues la existencia del contrato privado de 14 de febrero de 2011, cuya autenticidad no ha sido puesta en duda, no es incompatible con el hecho de que Rayet, que es quien, por las razones expuestas, tiene un peso decisivo en la toma de decisiones en C. Coello, haya efectivamente autorizado dicha operación, que resulta esencial tanto para el logro de la venta por parte de Rayet, como para que el recurrente pueda empezar a operar de forma inmediata.

No discutimos que los activos que C Coello afirma ser de su propiedad nominalmente lo sean, o que el personal contratado por el Hotel estuviera a su cargo, pero el hecho de que la transmisión de estos activos se haya realizado por valor de cero euros, no viene sino a confirmar la convicción de esta Sala en el sentido de que dicha operación no responde a una lógica económica predicable de un agente libre y autónomo en un mercado, pues, con independencia de que desde el punto de vista contable el valor pueda estar ya amortizado, lo cierto es que dichos activos tienen un valor de mercado al que una sociedad mercantil no puede renunciar sin contraprestación alguna, pues el ánimo de lucro es inherente a la propia naturaleza de este tipo de sociedades.

A este respecto, no podemos aceptar los argumentos esgrimidos por la recurrente, pues la absorción por su parte de las obligaciones laborales vigentes en el momento de la operación no puede ponerse en relación compensatoria con el valor de dichos activos, ya que si lo adquirido es una actividad empresarial operativa, ésta debe contar con el personal necesario para ello.

La recurrente, que pretendía continuar con la misma actividad, no ha ofrecido una explicación lógica desde el punto de vista económico de por qué debía despedir a la plantilla íntegra de un hotel ya en funcionamiento, para contratar una plantilla completamente nueva.

Además, como subraya el Abogado del Estado, en todo caso, en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RD Legislativo 1/1995), la recurrente estaría obligada, a asumir dichas obligaciones como consecuencia del contrato suscrito con C. Coello.

Finalmente, el hecho de que la recurrente tenga grupo hotelero propio no desdice lo que realmente hizo, esto es, a adquirir los activos necesarios para realizar la explotación de la actividad, careciendo de mayor relevancia el tiempo que los conservó hasta sustituirlos por los propios.

En estas circunstancias, concluimos que Rayet, que ha tenido el poder de decisión sobre la actuación de C. Coello en todo momento, ha procedido a la venta de un hotel en funcionamiento que ha sido adquirido por la recurrente. Para ello se ha usado como técnica puramente instrumental una sociedad filial.

No estamos en presencia pues, de la existencia de dos transmisiones de activos realizadas de forma aislada por dos sujetos pasivos del IVA distintos, sino una única operación compleja imputable en su conjunto a Rayet por lo que la operación debe calificarse como no sujeta al IVA, resultando por lo tanto improcedente la aplicación del artículo 92.Uno de la LIVA y la pretensión de deducirse las cuotas ingresadas, ya que, en realidad, no debieron ser soportadas.

QUINTO:La recurrente concluye su demanda retomado un argumento inicial en el que, de hecho, viene a plantear la corrección de una eventual liquidación que pudiera girarle la Administración tributaria en concepto de ITP como consecuencia de la operación descrita, una vez confirmada la no sujeción de la misma al IVA ( artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993 que aprueba el Texto Refundido sobre el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).

Este argumento no puede ser acogido, pues no tiene incidencia directa en el presente proceso ya que, en su caso, podría plantearse justamente frente a una liquidación futura planteada en dichos términos.

No obstante lo anterior, esta Sala no puede dejar de constatar que, efectivamente, según se explicita en el punto 39 de la STJUE de 27 de noviembre de 2003 asunto C-497/01 , Zita Model, el objetivo perseguido por el artículo 5.8 de la Sexta Directiva sobre IVA , que mantiene su redacción en la vigente y aplicable a este caso Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre, es el de permitir a los Estados miembros facilitar las transmisiones de empresas o partes de empresas evitando recargar la tesorería del beneficiario con una carga fiscal desmesurada que, en cualquier, caso podría recuperaría posteriormente con la devolución del IVA soportado posteriormente, mediante una deducción del IVA soportado.

Aunque por las razones antes expuestas, no nos corresponde en el presente proceso pronunciarnos sobre esta cuestión, sí nos parece pertinente dejar constancia de esta problemática y de la eventual necesidad de determinar, en un caso como el presente, el ajuste de esta previsión normativa con los postulados de la Directiva sobre IVA, todo ello bajo las consideraciones de la STJUE de 20 de marzo de 2014, Asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE ARAFO. PERSONAL FUNCIONARIO/12 , La Caixa y el Auto de 27 de noviembre de 2008, Asunto C-151/08 Renta, que desde otros parámetros, se pronuncian sobre la coexistencia del ITP e IVA.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

Fallo

Desestimamosel recurso interpuesto y en consecuencia confirmamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la recurrente. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma cabe recurso de casación ordinario ante la Sala III del Tribunal Supremo, que podrá preparar ante este mismo Tribunal en los diez días siguientes a la notificación de la Sentencia.

PUBLICACIÓN.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo Sr. Magistrado ponente, en audiencia pública.