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11/01/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 603/2015 de 16 de Noviembre de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Noviembre de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GUERRERO ZAPLANA, JOSE
Núm. Cendoj: 28079230062017100379
Núm. Ecli: ES:AN:2017:4618
Núm. Roj: SAN 4618:2017
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a dieciseis de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 603/2015, promovido por el Procurador de los Tribunales D. MARIA YOLANDA ORTIZ, en nombre y en representación de
Consta que el Club de Baloncesto Orense SAD fue emplazado para comparecer en el presente recurso pero no hizo uso de su derecho.
Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Fundamentos
La resolución recurrida, con la estimación parcial del recurso, acordaba que el día 30 de Junio de 2015 COBSAD cumplía el requisito del artículo 8.2. Letra c) de los Estatutos de la ACB y que dicho requisito no podía interpretarse de modo que soslaye los derechos que concede la legislación estatal. Se añadía que no se realizaba pronunciamiento sobre el cumplimiento por COBSAD de los restantes requisitos de admisión en la ACB ni respecto de la situación del Club ahora recurrente, cuya resolución correspondía a la Liga Profesional.
El artículo 8.2.Letra c) de los Estatutos establecía que los Clubes y Sociedades Anónimas Deportivas que hubieran adquirido derecho a acceder a la competición profesional, deberían solicitarlo y deberían reunir los siguientes requisitos: Presentar la auditoria de los estados financieros sin que de dicha auditoria se pudiera desprender la siguientes situaciones: Estar en situación de disolución según lo previsto en la legislación mercantil cuando el club haya adoptado esta forma jurídica o bien, en su caso, no haber procedido a la ampliación de capital en el plazo legalmente establecido.
El COBSAD presentó su solicitud de afiliación a la ACB aportando la documentación que consideró oportuno (entre ella un Informe de auditoría que determinaba que estaba incurso en causa de disolución). Obtenida prórroga para la presentación de la documentación, volvió a presentar informe con el mismo resultado.
La Asamblea General de la ACB adoptó el día 3 de Julio de 2015 acuerdo de rechazar la inscripción por incumplir la exigencia relativa al Informe de auditoría.
El COBSAD presentó recurso ante el Tribunal Administrativo del deporte que decidió remitir el asunto, directamente, al Consejo Superior de Deportes, que dictó la resolución que ahora es objeto del presente recurso contencioso administrativo.
La parte recurrente considera que concurre falta de competencia del Consejo Superior de Deportes para anular el acuerdo de la Asamblea de la ACB sobre la no inscripción del Club Orense; considera que no son acertados los argumentos de la resolución impugnada que hacen referencia a la competencia de dicho Consejo para un pronunciamiento como el que es objeto de recurso.
La ACB estaba resolviendo sobre la afiliación de un Club a la Asociación y no se trata de la incorporación a una competición sino de la incorporación a una asociación.
Entiende que la normativa que regula esta materia no supone que en la función de las Ligas Profesionales de organización de las competiciones profesionales exista alguna capacidad de tutela del CSD sobre las Ligas en este punto.
Entiende que es la jurisdicción civil la que tiene la competencia para controlar el cumplimiento de la normativa de carácter privado por lo que el CSD no tiene competencia sobre esa materia.
Por lo que se refiere a si el COBSAD estaba incurso en causa de disolución entiende que si el derecho de uso del Pabellón podía tener una valoración económica, dicha valoración solo se podría producir a partir del 23 de Julio de 2015 y no en fecha 30 de Junio y que la Administración recurrida había llegado a una conclusión propiamente técnica sin que se hubiera emitido el correspondiente informe técnico al respecto.
Oportunamente se decidió por la Sala no proceder a la acumulación y tramitar ambos recursos conjuntamente y de modo paralelo.
Como las razones de impugnación empleadas por los recurrentes son sustancialmente iguales (aunque se han presentado escritos diferentes y han actuado bajo distinta dirección procesal) parece razonable responder de modo conjunto y uniforme a dichos motivos de impugnación puesto que, además, el Abogado del Estado se ha opuesto empleando, además, idéntico escrito.
Es importante señalar, en segundo lugar, como en el escrito de demanda formulado en el recurso 604/2015, en el que el recurrente es la Asociación de Clubes de Baloncesto, han puesto de manifiesto que el COBSAD y la ACB han llegado a un acuerdo transaccional que hará ineficaz lo dicho por esta Sala en la presente sentencia y ello pues han acordado el modo de actuar en el futuro tanto para el caso de que la presente sentencia fuera estimatoria como desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente,
Ningún efecto debe tener ese acuerdo transaccional en el caso del presente recurso y ello puesto que BALONCESTO FUENLABRADA SAD también impugnó la resolución del Consejo Superior de Deportes de fecha 11 de Agosto de 2015 y dicha impugnación se mantiene integra ya que el Acuerdo transaccional no le consta a esta Sala que haya afectado a la BALONCESTO FUENLABRADA SAD.
Y se establece, en cuanto a su naturaleza que es un Organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al Ministerio de Educación y Ciencia.
En el artículo 8 se establece, en cuanto a sus competencias, que le corresponde: e) Calificar las competiciones oficiales de carácter profesional y ámbito estatal.
El artículo 33 se refiere a las competencias de las Federaciones de Deportes y señala que se ejercerán 'bajo la coordinación y tutela del Consejo Superior de Deportes'.
El artículo 41 en cuanto a las ligas profesionales, establece que
1. En las Federaciones deportivas españolas donde exista competición oficial de carácter profesional y ámbito estatal se constituirán Ligas, integradas exclusiva y obligatoriamente por todos los Clubes que participen en dicha competición.
2. Las Ligas profesionales tendrán personalidad jurídica, y gozarán de autonomía para su organización interna y funcionamiento respecto de la Federación deportiva española correspondiente de la que formen parte.
3. Los Estatutos y reglamentos de las Ligas profesionales serán aprobados por el Consejo Superior de Deportes, previo informe de la Federación deportiva española correspondiente, debiendo incluir, además de los requisitos generales señalados reglamentariamente, un régimen disciplinario específico.
4. Son competencias de las Ligas profesionales, además de las que pueda delegarles la Federación deportiva española correspondiente, las siguientes:
a) Organizar sus propias competiciones, en coordinación con la respectiva Federación deportiva española y de acuerdo con los criterios que, en garantía exclusiva de los compromisos nacionales o internacionales, pueda establecer el Consejo Superior de Deportes.
b) Desempeñar, respecto de sus asociados, las funciones de tutela, control y supervisión establecidas en la presente Ley.
c) Ejercer la potestad disciplinaria en los términos previstos en la presente Ley y sus Disposiciones de desarrollo.
Real Decreto 1835/1991, sobre Federaciones deportivas españolas establece en su artículo 3.1 . que Las Federaciones deportivas españolas, además de sus actividades propias de gobierno, administración, gestión, organización y reglamentación de las especialidades deportivas que corresponden a cada una de sus modalidades deportivas, ejercen bajo la coordinación y tutela del Consejo Superior de Deportes, las siguientes funciones públicas de carácter administrativo: a) Calificar y organizar en su caso, las actividades y competiciones oficiales de ámbito estatal.
A estos efectos, la organización de tales competiciones se entiende referida a la regulación del marco general de las mismas, según se establezca en la normativa federativa correspondiente.
También es importante referirse a lo previsto en el
Muchos son los pronunciamientos que se han producido por los Juzgados y Tribunales del orden contencioso administrativo y cuyo examen nos servirán de base para determinar la competencia del CSD a la hora de controlar la legalidad de la actuación de la ACB al no permitir la inscripción en la liga del COBSAD.
Citaremos algunas sentencias en las que la resolución directamente recurrida procede del Consejo Superior de Deportes que, a su vez, resolvía sobre acuerdos adoptados por Federaciones deportivas:
Recurso 576/2013 en el que se impugnaba una resolución de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la que se acordó la modificación del artículo 5.3 de los Estatutos de la Real Federación Española de Caza,
Apelación 22/2014 en la que la resolución recurrida era la procedente del Presidente del Consejo Superior de Deportes que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la expedición de licencias estatales por parte de la Real Federación Española de Automovilismo.
El recurso 203/2016 en relación a la resolución de 12 de febrero de 2016, del Presidente del Consejo Superior de Deportes, por la cual se declaró inadmisible el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 15 de diciembre de 2015, de la Federación Española de Ajedrez, que denegó el cambio de bandera solicitado por el actor.
La sentencia dictada por esta Sección en el recurso 203/2016 estableció que: 'Es evidente que si, conforme al criterio del Tribunal Supremo expuesto en las anteriores sentencias, las decisiones relacionadas con la concesión, denegación, privación o modificación de la licencia federativa implican el ejercicio de funciones públicas en la medida en que inciden o condicionan el derecho a participar en competiciones oficiales, tales decisiones son susceptibles de recurso ante el Consejo Superior de Deportes conforme a lo prevenido en el artículo 3 del
La sentencia del TS que se citaba por la sentencia de esta Sección que acabamos de transcribir, era la dictada el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de diciembre de 2012, recurso 4569/2011 . En esta sentencia, si bien se analiza la privación de la licencia federativa como consecuencia de una sanción disciplinaria, se hacen las consideraciones siguientes:
'A) Las Federaciones Deportivas Españolas son Entidades privadas con personalidad jurídica propia ( art. 30.1 LD) que, además de sus propias atribuciones (como son, a tenor del art. 3.1 de aquel Real Decreto 1835/1991 , las de gobierno, administración, gestión, organización y reglamentación de las especialidades deportivas que corresponden a cada una de sus modalidades deportivas), ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública (art. 30.2 LD), bajo la coordinación y tutela del Consejo Superior de Deportes (art. 33.1 LD).
(...)
E) Amén de ello, juega a favor de esa conclusión otra razón jurídica que la Sala de instancia tampoco dejó de tener en cuenta. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo afirma (así, en sentencias de 18 de junio , 10 de julio de 2003 y 23 de febrero de 2004 ) que 'los acuerdos de las Federaciones Deportivas en relación con las licencias, aun realizados por asociaciones o entidades privadas, son adoptados por aquéllas en el ejercicio de funciones llevadas a cabo por delegación del poder público'. Como es lógico, sin que deba ser de otro modo, pues estar en posesión de una licencia deportiva es un requisito preciso para poder participar en competiciones deportivas oficiales ( art. 32.4 LD y 7.1 del citado Real Decreto 1835/1991 ). Por ende, la privación o la suspensión temporal de una licencia, ha de entenderse que constituye una decisión de igual naturaleza, como una manifestación más de ese ejercicio de funciones públicas de carácter administrativo, aunque su causa sea la aplicación de una norma sancionadora y aunque ésta rija una competición de ámbito internacional.
Como bien dice aquella Sala, 'La Federación puede suspender la licencia federativa -que ha otorgado mediante el ejercicio de funciones públicas de carácter administrativo- únicamente ejerciendo funciones públicas que tenga conferidas por la Ley -en este caso- mediante el ejercicio de la potestad disciplinaria en la forma establecida en la norma legal'.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2003 declara lo siguiente: 'Planteada así la controversia, ha de atenderse al contenido de la pretensión impugnatoria en su día ejercitada por el Sr. Roque . Se refiere esta, en lo que aquí interesa y como ya se dijo, a la declaración de nulidad de las resoluciones adoptadas por la Asociación de Clubes de Balonmano (ASOBAL) y por la Real Federación Española de Balonmano denegando al referido jugador la modificación de su licencia federativa en términos que le permitieran desarrollar su actividad en las mismas condiciones que los deportistas nacionales o comunitarios europeos.
Por consiguiente, se trata de actos que, aun provenientes de Asociaciones o entidades privadas, fueron adoptados por ellas en el ejercicio de funciones llevadas a cabo por delegación de los poderes públicos ex art. 30.2 de la Ley del Deporte , Ley 10/1990, de 15 de octubre, y art. 1º.1 del
Má s reciente es lo dicho por esta Sala en la sentencia correspondiente al
Efectivamente, una cosa es que un club ab initio no cumpla con los requisitos estatutariamente exigidos para participar en una competición, produciendo como consecuencia la pérdida de la condición de socio de la misma, como acontece en el presente supuesto y otra muy distinta es que una vez inscrito y como socio de derecho, es decir a posteriori, el referido club incumpla acuerdos de tipo económico de la Liga Profesional correspondiente, tal y como establece el art. 76.3 de la LD y que a tenor de lo dispuesto en el artículo 79.3 puede llevar aparejada como sanción desde el apercibimiento hasta la expulsión, temporal o definitiva, de la competición profesional.
En el primer supuesto, el club no llega a adquirir la condición de socio, en el segundo se pierde la condición de socio, previamente adquirida de forma temporal o definitiva. Por tanto no puede válidamente asimilarse una y otra, pues responden a un fundamento diferente. En el primer caso el cumplimiento de los requisitos se exigen a todos los clubs que desean inscribirse en la competición profesional por la ACB, organizada, teniendo el cumplimiento de la misma carácter reglado, en el doble sentido de inscribir a los clubs que cumplen las condiciones de competición exigidas y no inscribir a quienes las incumplen. En el segundo solo aquellos clubs que incurren en alguna de las conductas que la LD tipifica como infracciones graves y que obviamente requiere la tramitación del pertinente procedimiento disciplinario.
Manifestación de que no pueden confundirse la una con otra, es el hecho de que obligada la ACB a tramitar el expediente disciplinario, este finalizó con una sanción pecuniaria y no con la expulsión del club Vasco de la competición profesional, por la sencilla razón de que en la referida temporada nunca llegó a ingresar oficialmente, pues su participación se produjo de forma accidental, como consecuencia de la indebida adopción por el TAD de una medida cautelar respecto de una resolución de carácter negativo y respecto de una cuestión para la que carecía de competencia, pues entraba de lleno en el ejercicio de actividades privadas de la ACB para las que el TAD no resultaba competente, resultando que dicha participación ha resultado indebida, soslayando el cumplimiento de los requisitos que estatutariamente se exigen a todos los clubes para participar y por tanto con carácter claramente discriminatoria respecto de todos ellos, cuestión ésta, en todo caso, ajena al presente recurso.
La aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la ley del Deporte (Ley 10/1990) se refiere a que estas Comisiones Mixtas intervendrán en los casos en que los clubs se transformen en Sociedades Anónimas Deportivas, cosa que no sucede en el caso presente en el que COBSAD ya tenía dicha consideración por lo que no se ha dictado ninguna resolución por la Comisión Mixta correspondiente.
La resolución recurrida considera que se debe computar el Acuerdo del Pleno de la Diputación de Orense relativo a la cesión del uso del pabellón deportivo y ello pues existía un compromiso formal del Presidente de la Diputación en el sentido de que en el primer pleno se aprobaría la prórroga de la cesión de uso del pabellón y que, finalmente, ese Pleno se celebró el día 23 de Julio de 2015 ampliando el plazo de la cesión hasta el 31 de Diciembre de 2070 (55 años).
Dicha cesión se valora en 1.275.000 euros lo que supone que de incluirse esa valoración se produciría el cambio entre una situación de disolución a no encontrarse en causa de disolución.
La resolución recurrida, sin que obre en el expediente informe técnico alguno, toma en cuenta el importe en el que se valora la cesión del Pabellón Deportivo hasta el año 2070 y eso lo hace sobre la base de la aplicación de las siguientes normas:
- Norma 23 de registro y valoración del Plan General de Contabilidad.
- Norma internacional de auditoria 560 sobre hechos posteriores (NIA-Es 560).
- Norma técnica de hechos posteriores aprobada por Resolución de fecha 26 de Febrero de 2003 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
Sobre la base de la aplicación de estas normas, y tomando en consideración que el Acuerdo de Cesión no era sino una ampliación del Acuerdo existente, concluye la resolución recurrida que no concurre la causa de disolución del COBSAD y este acuerdo se traslada a la parte dispositiva de la resolución ahora impugnada
Esta conclusión no puede ser aceptaba por falta de justificación técnica; obviamente, el modo de cómputo y de valoración de la cesión del Pabellón es una cuestión estrictamente técnica que exige una acreditación pericial detallada ( artículo 335 de la LEC )
En principio, la valoración del estado patrimonial a una determinada fecha exige tomar en consideración los datos que obran acreditados a dicha fecha y no es posible que se tomen en consideración datos que dependen de la adopción de un acuerdo político por parte del Pleno de una Diputación Provincial.
La manifestación de voluntad del Presidente de la Diputación de Orense no parece, en principio, que pueda ser suficiente para que se pueda computar el importe de la cesión del pabellón que aún no está acordada y no parece que eso se pueda admitir como un 'hecho posterior' cuando dicho hecho posterior es de acaecimiento incierto y que depende de circunstancias que escapan claramente de la posibilidad de control por parte del COBSAD.
En el expediente administrativo obra el Informe de Revisión de la Situación Patrimonial (3ª versión) fechado a 30 de Junio de 2015 donde se hace expresa mención a que el saldo patrimonial negativo ascendía a 713.200 euros y se concluía que la Sociedad (COBSAD) se encontraba en causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital . En el recurso 603/2015 se intentó la ratificación de los autores de dicho informe pero no fue posible; deberemos, no obstante, valorar lo que consta en dicho Informe como prueba documental.
No puede desconocerse que en el recurso 604/2015 se ha incorporado un Informe Pericial, oportunamente ratificada a presencia judicial, que insiste en que el COBSAD estaba incurso en causa de disolución obligatoria a fecha 30 de Junio de 2015 por ser su patrimonio inferior a la mitad de su capital social. Explica como el Acuerdo del Pleno de la Diputación de Orense de fecha 23 de Julio de 2015 no podía tomarse en el cómputo del patrimonio del Club a fecha 30 de Junio de 2015 por más que la misma haya sido anunciada previamente en cuanto a la intención de incluir dicha cuestión en el orden del día del Pleno de la Diputación Provincial; explica como la falta de certeza sobre la realidad o no de la efectividad de la cesión hacen imposible el computo de dicho elemento.
Por lo tanto, procede la estimación del presente recurso contencioso administrativo entendiendo que no se ha justificado el pronunciamiento de la parte dispositiva de la resolución impugnada concluyendo que COBSAD no cumplía a fecha 30 de Junio de 2015 el criterio establecido en el artículo 8.2.c) de los Estatutos de la ACB.
Fallo
Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales MARIA YOLANDA ORTIZ, en nombre y en representación de
- Primero: La competencia del Consejo Superior de Deportes para dictar la resolución objeto de recurso.
- Segundo: La anulación de la resolución solo en lo que se refiere a que el día 30 de Junio de 2015 COBSAD no cumplía el requisito del artículo 8.2. Letra c) de los Estatutos de la ACB.
Con expresa imposición de costas a la administración demandada.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
En Madrid a 22/11/2017 doy fe.