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27/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1155/2018 de 08 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Abril de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: DE LA FUENTE GUERRERO, MARIA YOLANDA
Núm. Cendoj: 28079230072021100184
Núm. Ecli: ES:AN:2021:1540
Núm. Roj: SAN 1540:2021
Encabezamiento
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a ocho de abril de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Una vez recibido, se acuerda la entrega del expediente a la parte actora para formalizar la demanda y tras su presentación se dio traslado a la Abogacía del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
Para votación y fallo del presente recurso, se señaló el día 2 de marzo 2021, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 20 de julio de 2018, que desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta por Dña Azucena, contra el Acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid, de la AEAT de fecha 15 de septiembre de 2015, en relación con el procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria del articulo 43.1b) de la LGT y por deudas de la entidad 'NEW WORLS FILMS INTERNACIONAL SA'.
La responsabilidad subsidiaria al amparo del articulo 43.1b) de la LGT se deriva por considerar la Administración Tributaria que la entidad cesó su actividad en 2013, sin haberse extinguido jurídicamente, ni haber promovido la disolución y liquidación ordenada de acuerdo a los artículos 360 a 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital.
La Administración concluye que se produjo el cese de hecho en el ejercicio de la actividad, de acuerdo a varios hechos:
- No ha desarrollado desde el 2013 actividades que integran su objeto social tal y como se desprende de la progresiva y drástica disminución en las facturas expedidas imputadas del modelo 340 relativo al libro registro de IVA. El volumen de facturas ha caído desde 2009 (1.656.415,67 euros). En el ejercicio 2013 consta un importe total de 91.739,02 euros, si bien se corresponde con una factura emitida el 1 de julio de 2012. De modo que el importe de facturación emitido del ejercicio 2013 sería de 24,70 euros.
-En el ejercicio 2012 consta en la base de datos de la AEAT, la entidad es titular de 25 cuentas bancarias, constando con saldo positivo a 31 de diciembre una de ellas por importe de 2,19 euros, y el resto el saldo es 0,00 euros o negativo. En 2013 mantiene 14 cuentas, sin que ninguna de ellas tenga saldo positivo a 31 de diciembre, situación que se repite en los datos de 2014, manteniendo 13 cuentas bajo su titularidad.
- En las contestaciones a las diligencias de embargo de créditos realizadas por la Administración, los clientes manifiestan que no mantienen créditos pendientes de pago, ni la existencia de contratos en vigor. Así lo refieren entidades como DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL o YELMO FILMS S.L., como recoge de manera más extensa el acuerdo de derivación.
- El último ingreso que ha realizado la sociedad se corresponde con el modelo 111 2T de 2014, por importe de 936,69 euros de 20 de julio de 2014.
- Siguió presentando retenciones trimestrales de muy reducido importe desde el 2012, pero todos los indicios llevan a concluir que carece de una plantilla de trabajadores mínima para el desempeño de cualquier actividad económica: desde la presentación del TC1 para la liquidación de las cuotas del régimen General de la Seguridad Social correspondiente al mes de diciembre de 2012 solo ha presentado el modelo correspondiente al mes de marzo de 2013, y mayo y junio de 2014.
- En el modelo 347 de operaciones con terceros correspondiente al ejercicio 2013, no declara ninguna compra, y la única declarada en el modelo 347 se imputa a la entidad ALAS FILMS, que está vinculada con el deudor, a través de la persona de D. Victor Manuel.
- Los préstamos hipotecarios de su titularidad se encuentran con capitales vencidos y pendientes de pago, por lo que la entidad bancaria ha iniciado procedimiento de ejecución hipotecaria sobre los bienes gravados por dichas hipotecas cuya titularidad corresponde a ALAS FILMS, entidad vinculada a New World Films International SA.
- No presenta declaración por el impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2013.
- De acuerdo con el Instituto de Cinematografía y Artes Audiovisuales, organismo adscrito al Ministerio de Cultura y Deporte, la última operación registrada a nombre del deudor data de 1 de julio de 2010, la fecha de estreno de la película en la que consta la entidad como distribuidora es la película n° 149710 SECRETO DE LA ULTIMA LUNA MOGNACRE, EL. A partir de esa fecha no tiene constancia de que la entidad haya realizado la distribución de ninguna otra obra cinematográfica, ni en salas de cine ni en otros circuitos no cinematográficos.
-En el Registro Mercantil no consta que se haya procedido a su disolución y liquidación.
Sobre la condición de administradora, según la información reflejada en el Registro Mercantil la recurrente ha formado parte del Consejo de Administración desde su nombramiento en Junta Extraordinaria de 30 de junio de 2001, en calidad de consejera y secretaria del Consejo de Administración. En la Junta celebrada el 24 de marzo de 2004 se acuerda nombrar Secretaria del Consejo de Administración a la demandante. En la Junta celebrada el 18 de abril de 2007 se acuerda nombrar a la demandante Secretaria del Consejo de Administración . Según refleja la hoja registral tomo 14000 folio 150 del Registro Mercantil de Madrid, se inscribió escritura autorizada con fecha 1 de marzo de 2013 donde se nombra administrador único a D. Aquilino y la citada inscripción se realiza el 4 de julio de 2013.
La entidad New World Interantional SA fue declarada fallida mediante acuerdo de 6 de marzo de 2015 y es deudora de la Hacienda Pública por los conceptos e importes indicados en el antecedente de hecho segundo del acuerdo de declaración de responsabilidad.
La parte demandante solicita una Sentencia que declare no conforme a derecho la resolución impugnada y por ende el Acuerdo por la misma confirmado, por ende la derivación de responsabilidad y ordene la cancelación de los embargos y medidas cautelares que hubieren sido acordados.
La parte demandante sostiene en síntesis que el cargo de administradora caducó el 24 de marzo de 2009, habiéndose inscrito la caducidad el 27 de febrero de 2012 y publicado en el BORME de 8 de marzo de 2012.
Sigue diciendo que el único administrador que permanecía en el cargo, D. Baltasar, hizo uso de la posibilidad contemplada en el articulo 171 de la LSC y convocó el 10 de abril de 2012 una Junta General para el nombramiento de los administradores, junta que se celebró el
Añade que, a partir de la convocatoria de la Junta General, ninguna responsabilidad podría exigirse a los Administradores cuyo cargo caducó el 24 de marzo de 2009.
Por tanto, la sociedad no carecía de ese 'nuevo órgano de administración' válidamente nombrado cuando se produjo el supuesto 'cese de actividad' ( determinante de la exigencia de derivación de responsabilidad) a principios de 2013, ya que en el año 2012 se había producido la designación de un Consejo de Administración primero y de un Administrador único después.
Añade que es 'cuestionable' el cese efectivo de la actividad 'a primeros del año 2013', remitiéndose al informe pericial llevado a cabo por el economista D. Carmelo, al que se hizo referencia en el escrito de alegaciones presentado en el expediente. Dicho perito manifiesta que aunque la deudora principal había disminuido notablemente su actividad en noviembre de 2013 ( es decir a finales y no a principio de ese año), mantenía la misma.
La Administración demandada se opone al recurso e interesa su desestimación.
1.- La parte demandante defiende que no tenía la condición de miembro del Consejo de Administración de la deudora principal en la fecha del cese de la actividad, porque su cargo caducó el 24 de marzo de 2009.
Añade que había transcurrido
Por tanto, hay que considerar a la demandante liberada de las obligaciones que en su día adquirió como administradora.
2.- El art. 126 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas establecía
El art. 222 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece:'
El art. 145 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil establece:
3.- Del expediente administrativo se obtienen los siguientes datos fácticos de interés:
La entidad New World Films International SA se constituye el 14 de diciembre de 1998.
En los Estatutos, se prevé que la sociedad estará regida y administrada por la Junta General de Accionistas y por el Consejo de Administración, compuesto por un número de miembros que no podrá ser inferior a tres. Corresponde al Consejo de Administración la gestión, administración y representación de la sociedad.
En la Junta celebrada el 30 de junio de 2001, Dña. Azucena fue nombrada Consejera y Secretaria del Consejo de Administración de la mercantil.
Posteriormente, en la
A continuación, en la
Aparecen inscritas en el Registro Mercantil las renuncias de tres consejeros ( D. Federico inscrita el 22 de mayo de 2009, D. Fulgencio inscrita el 6 de agosto de 2009, D. Gumersindo inscrita el 6 de agosto de 2009).
Finalmente consta inscrita el
La Junta General celebrada ... el día 28 de junio de 2012..acordó por unanimidad.. a la vista de la caducidad de todos los cargos del consejo de administración, nombrar como nuevos miembros del Consejo de Administración.. a las siguientes personas: D. Jaime... Dña Beatriz... D. Aquilino..
La Junta General celebrada en primera convocatoria el día 6 de septiembre de 2012... acordó por unanimidad... el cambio del órgano de administración y la sustitución del actual Consejo de Administración por un administrador único, modificándose los Estatutos sociales en tal sentido y al objeto de alterar los artículos correspondientes, cuya nueva versión será la siguiente: SEGUNDO.- Cambio del órgano de administración, modificación de artículos de los estatutos sociales....TERCERO.- Cese, en su caso, de los actuales miembros del órgano de administración y nombramiento del administrador único. Se acordó la revocación de todos los Administradores nombrados en la Junta de la Sociedad de fecha 28 de junio de 2012, cesando en consecuencia en dicho cargo D. Aquilino, Dña Beatriz y D. Jaime..'
Consta en el expediente que con fecha 1 de febrero de 2010, la demandante recoge notificaciones tributarias.
En la escritura pública de 1 de marzo de 2013, sobre '
4.- Sobre la caducidad del cargo de administradora, como resulta de los antecedentes expuestos, la demandante fue nombrada en la Junta de fecha 24 de marzo de 2004 y nuevamente en la Junta de 11 de abril de 2007.
La caducidad no implica que por el transcurso del plazo señalado, u otro inferior, se produzca el cese del administrador cuando no haya sido nombrado otro, con las formalidades legales establecidas, ya que, sin perjuicio de la responsabilidad derivada de tal incumplimiento, una sociedad no puede carecer de representante y los terceros no pueden resultar perjudicados.
Así pues, la caducidad, en su caso, del cargo de administrador no exime a éste de seguir desempeñando sus funciones hasta el nombramiento de quien vaya a sucederle.
5.- No consta inscrito en el Registro Mercantil el cese de la demandante como miembro del Consejo de Administración, si bien la inscripción en el Registro Mercantil del cese como administrador, no tiene carácter constitutivo, según jurisprudencia reiterada de la Sala III del Tribunal Supremo ( Sentencia de 14 de junio de 2007 (casación para la unificación de doctrina 145/02 , FFJJ 5º y 6º y reiterada entre otras, en la Sentencia de 18 de mayo de 2015 dictada en el recurso num 3356/2013).
6.- Resulta irrelevante que el Registrador Mercantil hiciera constar el 27 de febrero de 2012, y en virtud de certificación solicitada, la caducidad del nombramiento. Y resulta irrelevante igualmente que la página 12.272 del BORME de fecha 8 de marzo de 2012, aparezca '
7.- Por ello, la Sala no comparte la alegación de la parte demandante, según la cual y en virtud del art. 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, el administrador cuyo cargo ha caducado, deja de serlo cuando se convoque la '
Y ello porque el citado artículo se refiere a la caducidad del nombramiento sin más y no puede servir para eximirle de sus responsabilidades, ya que lo realmente importante es, si la demandante conservaba la condición de miembro del Consejo de Administración cuando se produjo el cese de la actividad de la deudora principal, a principios de 2013. Siendo decisivo pues acreditar cuando se produjo efectivamente el cese.
8.- En efecto, aceptado que la inscripción en el Registro Mercantil no tiene carácter constitutivo es preciso acreditar por otros medios probatorios la fecha en que se produjo el cese.
A tal efecto, los acuerdos de 28 de junio de 2012, 29 de junio de 2012 y 6 de septiembre de 2012, no se elevaron a públicos hasta el 1 de marzo de 2013, casi un año después de la celebración de las juntas y se inscriben el 4 de julio de 2013, esto es, más de un año después, de haberse celebrado la Junta General, que acuerda el cese de los miembros del anterior Consejo de Administración y se nombran a nuevos miembros del Consejo de Administración.
Frente a la Agencia Tributaria es oponible por la demandante la fecha de la escritura pública pero no la de los documentos privados al que se refiere la misma. El artículo 1218 del Código Civil establece que '
La parte demandante no ha presentado prueba que sin género de dudas, acreditase la fecha de su cese, sin que sea suficiente los Acuerdos de la Junta General de 28 de junio y 6 de septiembre de 2012 que se contienen en la escritura pública de fecha 1 de marzo de 2013, al tratarse de documentos privados que no tienen eficacia frente a terceros y que no se apoyan en ninguna otra prueba que de forma fehaciente acredite la realidad del cese de la demandante como miembro del Consejo de Administración en esas fechas.
Como resulta del expediente, la demandante recoge notificaciones tributarias el 1 de febrero de 2010 y en la escritura pública de 1 de marzo de 2013, respecto de las Juntas de 28 de junio y 6 de septiembre de 2012, y reunión del Consejo de Administración de 29 de junio de 2012, se hacen constar que aparecen las firmas de los cargos salientes, Dña Azucena y Dña Beatriz.
Si bien en la convocatoria pública, BOE de 23 de mayo de 2012, el punto primero se concreta en '
El acuerdo de derivación de responsabilidad, hace constar que la continuidad de la demandante en el cargo de administrador con posterior a la caducidad alegada tiene reflejo en determinados documentos con efectos frente a terceros como por ejemplo la declaración de sociedades, modelo 200 correspondiente al ejercicio 2012 y presentada en el registro de la AEAT el 24 de julio de 2013, en la que se declara expresamente a Azucena, como miembro del Consejo de Administración. La parte afirma que '
De acuerdo con al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que incumbe a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y al demandado la carga de probar los hechos extintivos o impeditivos de las pretensiones deducidas en la demanda, de tal forma que sobre el demandante recae la carga de probar los hechos en los que fundamenta su demanda.
Siendo claro pues que la actora tenía la condición de administradora, pese a la caducidad de su mandato y que no ha probado de forma fehaciente, que al tiempo del cese efectivo de las operaciones de la mercantil demandante, no ostentaba la condición de miembro del Consejo de Administración, este motivo no puede ser acogido.
1.- La parte demandante, alega en segundo lugar, que no se ha producido el cese efectivo de las operaciones de la mercantil New World Films International SA. Se remite al informe pericial presentado en el Juzgado de lo Mercantil num 7, en el curso de otro procedimiento abierto por otro acreedor de la sociedad. En las conclusiones, se indica que la sociedad mantiene la actividad, con trabajadores contratados y en local abierto, entre otras circunstancias.
2.- El Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2011 ha declarado que
3.- En este caso, se aprecia la paralización de la mercantil: sin perjuicio de remitirnos a la detallada exposición contenida en el acuerdo de derivación de responsabilidad, folios 8 a 13, la entidad New World Films International SA cesó en su actividad a principios del ejercicio 2013 ya que sin haberse extinguido jurídicamente, desapareció el soporte personal y patrimonial de la misma quedando en una situación de abandono a falta de la preceptiva liquidación. Existe un cese de facto, desordenado, de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que la demandante, como miembro del Consejo de Administración de la sociedad deudora hubiera siquiera intentado esa ordenada liquidación de la sociedad, acudiendo incluso, si ello hubiera sido preciso, al correspondiente expediente concursal.
Por último debemos remitirnos al acuerdo de derivación, folio 28, que dice
Por tanto, este motivo no puede ser estimado.
3. - En conclusión, los requisitos que justifican la derivación de responsabilidad subsidiaria en el supuesto examinado son los siguientes:
a) existencia de obligaciones tributarias pendientes de la persona jurídica y no prescritas;
b) cese en el ejercicio de la actividad empresarial de la sociedad;
c) concurrencia de la condición de administrador al producirse esa situación de cese;
d) incumplimiento culpable por el administrador de las obligaciones que le impone la normativa mercantil al producirse la extinción, y
e) declaración de fallido de la sociedad.
En este caso resulta reprochable a la administradora, no haber adoptado las medidas necesarias a su alcance para que, constatado el cese definitivo de la actividad de la sociedad, se aseguraran los derechos de los acreedores, entre los que se encontraba la Hacienda Pública, mediante la disolución y liquidación ordenada de los bienes de la sociedad y en lugar de ello, optó por consentir la paralización de la actividad mercantil de la entidad, sin promover su disolución y liquidación, perpetuando un estado de inactividad material bajo la apariencia formal de funcionamiento, en perjuicio de los acreedores, haciéndose con ello participe con la sociedad del incumplimiento de las obligaciones tributarias.
En definitiva, al no promover la disolución de la sociedad ni el procedimiento concursal, el administrador no realizó los actos necesarios para poder afrontar, en el curso de esos procedimientos, el pago de las deudas tributarias, concurriendo de este modo el elemento subjetivo de culpabilidad, necesario para la apreciación de su responsabilidad subsidiaria.
Todo ello determina la íntegra desestimación de la demanda.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente
Fallo
1º.-
2º.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.
Así por ésta nuestra sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.