Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 218/2016 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000218/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02215/2016

Demandante:FERROVIAL AGROMAN, S.A

Procurador:D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.

Vistoel presente recurso contencioso administrativonº 218/16, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el ProcuradorD. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidadFERROVIAL AGROMAN, S.A, contra desestimación presunta por el Ministerio de Fomento de reclamación de intereses de demora, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra.Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de FERROVIAL AGROMAN, S.A, contra la desestimación presunta por el Ministerio de Fomento de la reclamación presentada el 27 de julio de 2015, de los intereses devengados por el retraso en el pago de las certificaciones números 1, 4, 20, 26 y 27 (Certificación Final), así como de los intereses devengados por la demora en la práctica y abono de la revisión de precios, todo ello con ocasión de la ejecución del contrato de'OBRAS DE REHABILITACIÓN DE CAN BISSÓ, EN BINISSALEM (BALEARES)'.

SEGUNDO:Pr esentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1. Declarando la no conformidad a Derecho y anulando la resolución desestimatoria, por acto presunto dictada por el Sr. Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento, de la reclamación de los intereses devengados por el retraso en el abono de las certificaciones nº 1, 4, 20, 26 y 27 (final) del contrato de 'OBRAS DE REAHABILITACIÓN DE CAN BISSÓ, EN BINISSALEM (BALEARES)', así como de los intereses devengados por el retraso en la práctica y abono de la revisión de precios de la referida obra.

2. Reconociendo el derecho de mi representada, a que la Administración demandada, le abone:

a. Los intereses devengados por el retraso en el pago de las certificaciones referidas anteriormente, desde transcurrido el plazo legalmente establecido para su pago hasta la de su efectivo abono, calculados en la cantidad de 11.414,35 euros.

b. Los intereses devengados por el retraso en la práctica de la revisión de precios, conforme a los criterios fijados en este escrito, calculados en la cantidad de 17.785,50 euros.

c. Los intereses de los intereses vencidos por los retrasos en los pagos citados en los dos apartados anteriores, desde la fecha de interposición del recurso (27 de abril de 2016), hasta la fecha de notificación de la Sentencia (anatocismo), sin perjuicio de los intereses previstos en el art. 106.2 de la LJCA que se determinarían, si es que llegan a devengarse, en ejecución de sentencia, sobre el importe total de la deuda.

3. Condenando a la Administración demandada a estar y a pasar por las anteriores declaraciones, cumpliéndolas en sus propios términos y efectuando los pagos.

4. Imponiéndole las costas a la Administración demandada.'

TERCERO:Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia que desestime el recurso, con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO:Ha biendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, se practicó la propuesta y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso trae causa de la reclamación administrativa interpuesta, con fecha 27 de julio de 2015, ante el Ministerio de Fomento, en la que se solicitaba el pago de los intereses devengados por el retraso en el pago de las certificaciones nº 1, 4, 20, 26 y 27 (Certificación Final), calculándolos en la cantidad de 11.414,35 euros; los intereses devengados por el retraso en la práctica de la revisión de precios en las certificaciones en las que debió haberse practicado, calculándolos en la cantidad de 17.785,50 euros.

En el escrito de demanda expone la actora, en síntesis, que el contrato se le adjudicó por resolución de 11 de marzo de 2010, formalizándose el contrato el 26 de marzo siguiente, siendo de aplicación al contrato la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

En relación con el pago tardío de las certificaciones ordinarias, cita el art. 200.4 de la LCSP , conforme al cual resulta que la Administración abonó las citadas certificaciones transcurrido el plazo legal de pago establecido, lo que conlleva el devengo de los intereses previstos en dicho precepto legal. Tomando en consideración el plazo de sesenta días para el pago de las certificaciones desde su fecha de expedición; como base de cálculo, el importe de la certificación, excluido el IVA; como fecha final de devengo, el día del cobro efectivo de las certificaciones, que consta en los certificados que acompaña con la demanda; como tipo de interés a aplicar, el previsto en la Ley 3/2004.

En relación con el retraso en la práctica y pago de la revisión de precios en las certificaciones en las que debió haberse aplicado (núm. 10 a 14, 26 y 27-final), cita los artículos 77 a 82, en relación con el 200.4 LCSP y la Ley 3/2004.

Solicita los Intereses vencidos (anatocismo), citando el art. 1.109 del Código Civil y jurisprudencia al respecto.

SEGUNDO:El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, alega que la norma aplicable al cálculo de intereses de las certificaciones ordinarias es lo establecido en el artículo 200.4 de la Ley 30/2007 y el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 ; a la certificación final son de aplicación los artículos 218.1 y 200.4 de la LCSP . El 'dies a quo' para el cómputo del plazo de 60 días debe ser necesariamente el de la fecha de expedición de cada certificación de obra. En cuanto al dies ad quem, entiende que no debe incluirse en el cómputo el día del pago, en la medida en que el plazo para el pago de intereses finaliza en el momento de la percepción del montante económico por el acreedor, careciendo de sentido entender que el mismo día en que se produce el pago se han de abonar intereses de demora, pues en ese día no se ha incurrido en mora alguna, habiendo saldado la deuda.

Se opone a las pretensiones de la actora, exponiendo que la certificación nº 20, correspondiente a enero de 2012 tuvo un importe de 0 euros, por lo que no puede devengar intereses; en todas las certificaciones, el dies a quo se identifica con la fecha de vencimiento y no el día siguiente al vencimiento, y en cuanto al dies ad quem se incluye en el cómputo la fecha de cobro efectivo. Además, discrepa del cómputo efectuado por la actora por la indebida inclusión del IVA en el capital sobre cuya base se calculan los intereses de demora.

En cuanto al interés de demora de la revisión de precios, alega que para el cálculo de los intereses de demora devengados por la práctica de la revisión de precios que procede, se deberá tener en cuenta el importe de cada certificación con derecho a revisión, como dies a quo el transcurso de los 60 días desde la fecha de emisión de cada una de ellas y como dies ad quem la fecha del efectivo pago. Como tipo de interés será de aplicación lo dispuesto en la Ley 3/2004 y lo establecido en el Real Decreto Ley 4/2013.

Se opone a la aplicación del anatocismo, por no estar ante una cantidad líquida y determinada.

En el trámite de conclusiones, ambas partes mantienen las pretensiones deducidas en sus respectivos escritos de demanda y contestación a la demanda.

Alegando la recurrente que la certificación nº 20, que figura aportada por la propia Administración en el folio 105 del expediente, acredita un importe por obra ejecutada de 261.615,84 euros, cuantía que fue abonada a la actora el 30 de abril de 2012, según consta en el certificado de la Intervención Delegada en la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera aportado como documento nº 3 de la demanda. Añade que calcula los intereses desde el día siguiente a la fecha en que expira el plazo de 60 días, desde la fecha de expedición de cada certificación, excluyendo del cómputo el día de vencimiento, tal y como defiende la Administración. En cuanto al dies ad quem del devengo, sostiene que el cómputo de intereses abarca hasta la fecha de cobro efectivo, fecha que consta en los certificados aportados con la demanda, ello conforme a lo dispuesto en el art. 1157 del CC , de aplicación supletoria en esta materia. En cuanto al IVA, reitera que en sus cálculos ha excluido el IVA.

TERCERO:Ha biendo sido adjudicado el contrato en fecha 11/03/2010, el régimen jurídico de aplicación es la Ley 30/2007 (LCSP), en su redacción original, el RGLCAP, en lo que no se oponga a la Ley y el Decreto 3854/1970, en lo que no se oponga a la Ley y Reglamento de aplicación. Así se recoge expresamente en la disposición general 6 del PCAP.

En la cláusula 26 del PCAP se establecía la revisión de precios resultante de aplicar la fórmula establecida en el Cuadro de características, conforme a lo establecido en los artículos 77 a 82 de la LCSP y concordantes del RCAP.

De la documentación obrante en el expediente administrativo y de la aportada por la recurrente a este procedimiento, resulta que:

-El Acta de recepción de las obras se formalizó el 28 de noviembre de 2012.

-La certificación final acredita una cantidad de obra ejecutada de 139.435'17 €. Fue abonada el 31 de diciembre de 2013.

-La certificación nº 28 consigna la cantidad de 79.317'17 €, en concepto de revisión de precios. Fue abonada el 8 de enero de 2015.

-La certificación nº 1, de 5 de julio de 2010, por importe de 30.549'22 € IVA incluido, fue abonada 15 de septiembre de 2010.

-La certificación nº 4, de 30 de septiembre de 2010, por importe de 37.160'64 € IVA incluido, fue abonada el 28 de diciembre de 2010.

La certificación nº 20, de 31 de enero de 2011, por importe de 261.615.84 € IVA incluido, fue abonada el 30 de abril de 2012.

-La certificación nº 26, de 31 de julio de 2012, por importe de 7.312'61 € IVA incluido, fue abonada el 21 de noviembre de 2013.

CUARTO: Da dos los términos en que se plantea la litis, hemos de tener en cuenta que, para las certificaciones ordinarias, el artículo 215 de la LCSP disponía:

'1. A los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden.

(...)'

En cuanto a los plazos para el pago, hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 200.4, que establecía:

'4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de sesenta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.'

Este precepto fue modificado por el artículo 3.1 de la Ley 15/2010, de 5 de julio , de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, reduciendo a treinta días el plazo para el pago de las certificaciones. Asimismo, se añade una nueva disposición transitoria octava que regula los plazos en función de distintos periodos de tiempo.

Ahora bien, no hay controversia entre las partes sobre la aplicación de la redacción original del mencionado precepto. Pues, efectivamente, la Disposición transitoria primera de dicha Ley establece que:

«Esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor.»La entrada en vigor se produjo al día siguiente al de su publicación en el BOE (6 de julio de 2010), es decir, el 7 de julio de 2010.

Por lo que respecta al plazo para la expedición de la certificación final el artículo 218 de la LCSP disponía que:

'Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.'

Por lo que respecta a la revisión de precios, son de aplicación los artículos 77 y siguientes de la LCSP . Conforme al artículo 77 y a lo establecido en el PCAP, procedía la revisión de precios desde que el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación.

Establecía el artículo 82 que'el importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la liquidación del contrato'.

No se discute la procedencia de la revisión de precios desde la certificación nº 10.

Por tanto, el importe de las revisiones de precios devenga intereses de demora desde el día siguiente al vencimiento de cada certificación en la que proceda la revisión hasta el pago del importe.

Por otra parte, respecto de la base de cálculo de los intereses de demora, viene manteniendo la Sala que se ha de efectuar el cálculo sobre las cantidades correspondiente sin IVA, cuando la actora no acredita el ingreso en la Agencia Tributaria del importe correspondiente a dicho impuesto, correspondiéndole la carga de la prueba sobre tal extremo.

En este sentido, hemos dicho en sentencia de 09/04/14 , entre otras, que el fundamento de la obligación de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, con el consiguiente menoscabo económico que ello supone. Ese menoscabo es indiscutible cuando se trata de la retribución correspondiente a la actividad desarrollada u obra realizada; pero ha de matizarse si se refiere al percibo de una cantidad (la cuota correspondiente al IVA se halla en ese caso) cuya finalidad no es la contraprestación económica de la obra o servicio, sino el cumplimiento de la asunción tributaria estipulada frente a la Hacienda Pública. En este caso únicamente cabe hablar de intereses moratorios si se acredita debidamente que el efectivo abono del IVA se hubiese efectuado por la demandante en correspondencia temporal con la recepción provisional de la obra, sufriendo así los perjuicios derivados de la demora superior a lo legalmente establecido (nueve meses según el artículo 172 del Reglamento de Contratación ) en la recepción de lo que por ese concepto impositivo se había comprometido a abonar la Administración.

Sin embargo, en el presente caso, en contra de lo afirmado por el Abogado del Estado, la actora ha calculado los intereses de demora, tanto de las certificaciones como de las revisiones de precios excluyendo el IVA.

Por lo que respecta al cómputo del periodo de demora, es claro que el día inicial es el siguiente al de vencimiento del periodo de pago y el día final es el de pago efectivo al acreedor.

Como ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones (entre otras SAN 28/06/2013 , 23/02/2015 , 15/02/2017 ), en atención al sistema del cómputo civil de plazos, el día inicial es el siguiente al que se produce el impago y el final el día en que se produce el abono de la cantidad debida, de acuerdo con el art. 1157 CC , a diferencia de lo alegado por el Abogado del Estado.

Efectivamente, dispone dicho precepto que'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiere entregado completamente la cosa o hecho la prestación en que la obligación consista',de modo que, no existiendo mora por parte del acreedor, debe establecerse como dies ad quem el día del pago, esto es, aquél en que la prestación pecuniaria tuvo entrada en su patrimonio'.

Por lo que respecta al tipo de interés, hemos de aclarar que, efectivamente, el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 , fue modificado por el artículo 33 del Real Decreto Ley 4/2013 , incrementando en un punto el interés de demora previsto en el citado artículo 7 de la Ley 3/2004 .

Ahora bien, la disposición transitoria tercera del RD-Ley, respecto de los contratos preexistentes, establece que 'Quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad'.

Estableciendo la disposición final 12ª del RD-Ley su entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (23/02/13), el incremento de un punto en los tipos de los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, conforme con lo dispuesto en la transitoria tercera, es aplicable desde el 24 de febrero de 2014 para los contratos preexistentes.

QUINTO:Pa rtiendo de los anteriores criterios, hemos de examinar y determinar los elementos esenciales de la liquidación de cada uno de los conceptos por los que se reclaman intereses de demora.

Por lo que atañe a los intereses devengados por demora en el pago de las certificaciones nº 1, 4 20, 26, en la liquidación realizada por la actora consta que se toma como base de cálculo el importe de cada una de ellas sin IVA. El periodo de demora se computa correctamente, desde el día siguiente al de vencimiento hasta el día de cobro, ambos incluidos.

Sin embargo, se aprecia error en el tipo de interés aplicado desde el 24 de febrero de 2013, al aplicar el incremento de un punto que, conforme hemos expuesto, no era aplicable hasta el 24 de febrero de 2014 para los contratos preexistentes a la fecha de entrada en vigor del RD-Ley 4/2013. Y, en el contrato que nos ocupa, habiendo sido abonadas las certificaciones ordinarias mencionadas antes de esa fecha, no es de aplicación el incremento del tipo.

La certificación final, se emitió el 1/12/12, por tanto dentro del plazo legalmente establecido, pues la recepción de la obra se formalizó el 28/11/12. El pago se efectuó fuera de plazo, el 31/12/2013.

En la liquidación de intereses realizada por la actora, sobre el importe sin IVA, se calcula correctamente el periodo de demora, conforme a lo expuesto. Sin embargo, se incurre en el mismo error en cuanto al tipo de interés, al incrementarlo en un punto indebidamente.

Por lo que respecta a los intereses de demora de las cantidades correspondientes a la revisión de precios, abonadas el 8 de enero de 2015, el único error que se aprecia es en el tipo de interés, procediendo el incremento de un punto desde el 24 de febrero de 2014.

Conforme a los artículos 77 y 82 LCSP , las revisiones de precios debieron hacerse con cada una de las certificaciones ordinarias a partir de la nº 10.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial de recurso, en los términos expuestos.

No siendo procedente el reconocimiento de los intereses resultantes de la aplicación del art. 1109 del Código Civil , por cuanto no nos encontramos ante una cantidad líquida, por las razones expuestas.

Como ya ha dicho la Sala en anteriores ocasiones (entre otras, Ss. 26/1/09 , 25/2/09 ) proceden los intereses legales sobre los intereses de demora vencidos y líquidos (anatocismo), desde la interposición del presente recurso contencioso administrativo y hasta su efectivo abono, de conformidad con la también reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en SS. de 29 de abril 2002 y 5 de julio de 2002 . Recuerda la STS de 19 de marzo de 2008 que'en esta cuestión la Jurisprudencia de la Sala es constante y uniforme en que para que puedan exigirse intereses es preciso que los mismos se exijan y calculen sobre una cantidad líquida'.Circunstancia que no concurre en el presente caso.

SEXTO:La estimación parcial del recurso determina la improcedencia de la condena en costas, en atención a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA .

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimamos en parteel recurso contencioso administrativo interpuesto por el ProcuradorD. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidadFERROVIAL AGROMAN, S.A, contra desestimación presunta por el Ministerio de Fomento de la reclamación formulada, a la que la demanda se contrae.

Y condenamos al Ministerio de Fomento a abonar a la actora las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, por intereses de demora correspondientes a los conceptos por los que se reclama, calculados conforme a la liquidación presentada por la recurrente, con la salvedad del tipo de interés, que ha de ser el establecido en la Ley 3/2004 para las certificaciones ordinarias y final. El mismo tipo de interés se aplicará a las revisiones de precios hasta el 23 de febrero de 2014, incrementándose en un punto desde el 24 de febrero de 2014.

Desestimamos el resto de las pretensiones deducidas en la demanda.

Sin hacer condena en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.