Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 383/2013 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000383 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03078/2013

Demandante:'EIFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A'

Procurador:DON IGNACIO MARIA BATILLO RIPOLL

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a veintidos de enero de dos mil quince.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 383/13, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador DON IGNACIO MARIA BATILLO RIPOLL,en nombre y representación de 'EIFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A', frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra desestimación presunta del Ministerio de Fomento, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 16 de julio de 2012, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Decreto de fecha 10 de septiembre de 2012, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 2 de octubre de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisibilidad del presente recurso o, en otro caso, la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba por auto de 8 de octubre de 2013, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.

QUINTO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 21 de enero de 2015, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en autos desestimación presunta del Ministerio de Fomento, relativa a solicitud formulada por la entidad 'EIFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A' en relación con la certificación final de la obra 'Proyecto de mejora superficial de firme en diversos tramos de la red de carreteras del Estado en Cataluña, provincias de Barcelona y Gerona; Tramo: Varios', recabando la improcedencia de la revisión de precios contenida en esa certificación, acordándose un pago a a su favor por importe de 1.241.247,42 euros en ese concepto.

Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, tras afirmar la procedencia de pago de la certificación final y de la revisión de precios, en la obligación de aplicar la cláusula de revisión de precios atendiendo a los períodos en que se ejecutó la prestación objeto del contrato y no necesariamente de las certificaciones, ya que éstas no se correspnden con períodos reales durante los que se ejecutó la obra, habiéndose producido la ruptura del equilibrio financiero del contrato, devengándose también intereses de demora en la forma que enuncia.

SEGUNDO.-Cuestión prioritaria a abordar es la relativa a la cuestión previa aducida por el demandado, relativa al pretendido incumplimiento de lo previsto en el artículo 45.2 d, de la Ley Jurisdiccional . El motivo de inadmisibilidad decae si se advierte que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, órgano judicial ante el que se interpuso el recurso, requirió a la actora, en Diligencia de ordenación de 25 de julio de 2012, para que aportara 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que las sean de aplicación, art. 45.2 d) LJCA ', aportándose el pertinente acuerdo social 'ad hoc', de 30 de agosto de 2012, en el que el Consejero Delegado de la entidad concernida, en virtud de poder a su favor otorgado por el Consejo de Administración, decide entablar las acciones legales que ahora atendemos. La subsanación dio lugar a Decreto del Secretario de la Sala acordando la admisión a trámite del recurso contencioso-administrativo y, a mayor abundamiento, consta en autos certificado de 15 de abril de 2014, del Registro Mercantil de Sevilla en el que se refleja no sólo la vigencia de la sociedad, sino también el nombramiento del Consejero Delegado que interpuso este recurso, con indicación de que es quien, por delegación, ostenta estatutariamente la capacidad para el ejercicio de acciones judiciales. Todo lo cual, ligado al principio 'pro actione' y a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de nuestra ley de leyes, veda prospere la alegación de la Abogacía el Estado.

Igual suerte ha de correr cuanto se argumenta sobre una posible inadmisión por considerar no existe acto presunto cuando claramente consta que la interesada se dirigió al Ministerio de Fomento el 9 de diciembre de 2011, así como la ausencia de una respuesta expresa, con incumplimiento de la obligación de resolver que legislan los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

TERCERO.-Para mejor abordar el fondo del litigio merecen ser subrayados los siguientes extremos:

a)Como bien expresa el demandado, el monto en principio reclamado asciende a 1.241.247,42 euros, cantidad relativa a revisiones de precios y cuya concreción sin duda no es fácil deducir en la demanda y a la que no contribuyen las vicisitudes procesales del procedimiento.

b)El representante de la Administración, en forma subsidiaria, admite que la cuantía del procedimiento sería de 433.682,80 euros, resultado de restar a la indicada cantidad reclamada, la de 807.564,62 euros, que sería la que la Administración habría reconocido en la certificación final de la obra.

c)A la vista de lo anterior, la demandante, en escrito de 5 de diciembre de 2013, ante la circunstancia de que el pago de 939.285,83 euros se produjo con posterioridad a la interposición del recurso y a la formalización de la demanda, rebaja la cuantía del recurso a 436.230,21 euros, más los intereses correspondientes.

d)Concluye el perito judicial nombrado en las actuaciones, en informe de 29 de enero de 2014, que los importes de obra realizados mensualmente son los recogidos en el certificado emitido por el Director de las Obras, que el importe total de la revisión de precios de la obra realizada, de acuerdo con las fechas de realización, asciende a 1.181.970,29 euros más IVA, y que las obras tienen derecho a revisión de precios, de acuerdo con lo que figura en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

e)El indicado Informe del Ingeniero Director de Obra, de 6 de marzo de 2013, incorporado a autos sin objeción alguna de la adversa, al amparo de lo previsto en el artículo 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (documento posterior a la demanda que no hubo posibilidad de obtener con anterioridad a ese momento procesal), reza así:

'Don Lluis Mestras Perpinyà actuando como director de la obra: 32-B-4410. Conservación del firme. Mejora superficial del firme en diversos tramos de la red de carreteras del estado en Cataluña. PK.Varios. Provincia de Barcelona y Girona. Certifica a petición del adjudicatario que las obras realizadas con sus importes y fechas de ejecución son las siguientes:'

- Vía B-20, 140.886,67 € en junio de 2007 y 618.295,74 € en julio de 2007.

- Vía N-340, 388.404,44 € en junio de 2007, 471.302,52 € en julio de 2007 y 788.388,50 € en septiembre de 2007.

-Vía B-23, 644.584,98 € en julio de 2008 y 214.861,66 € en mayo de 2008.

- Vía A-2, 699.785,18 € en agosto de 2008 y 461.348,52 € en septiembre de 2008.

- Vía A 26, 295.010,97 € en septiembre de 2008.

- Vía N-260, 871.731,50 € en septiembre de 2008.

- Vía N-154, 197.092,40 € en septiembre de 2008.

La cantidad total de los trabajos ejecutados desde junio de 2007 hasta septiembre de 2008 asciende a 6.299.400,35 euros I.V.A incluido y para que así conste firma el presente certificado en Barcelona a 6 marzo de 2013.

y f)En consecuencia, teniendo en cuenta la prueba pericial y su consideración del Informe del Director de la Obra, la recurrente en conclusiones advierte un error en su cálculo, al existir una diferencia entre lo reconocido pericialmente y la que fijó (436.230,21 euros), un monto de 127.290,71 euros, respecto del que 'se hace expresa reserva de reclamación en un futuro', lo que se manifiesta 'a fin de no incurrir en el vicio de desviación procesal' y 'sin perjuicio de poder reclamar en un futuro el exceso indicado'.

CUARTO.-Como ya recordábamos en nuestra Sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Recurso 183/13 ), también relativa a quien ahora recurre, tanto el artículo 145.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), como el artículo 150 de su Reglamento (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre ), subrayan la circunstancia de que las certificaciones responden o 'comprenden' la 'obra ejecutada' en determinado 'periodo de tiempo', al igual que se desprende del artículo 215 de la Ley de Contratos del Sector Público , 30/2007, de 30 de octubre ('certificaciones que comprenden la obra ejecutada durante dicho período de tiempo'). Esto es, acreditada -e incluso reconocida por el Director de la obra- la ejecución real de trabajos, ello deberá lógicamente compensarse, con inclusión de los que corresponda en concepto de revisión de precios, lo que es el caso, con aplicación de la fórmula prevista en el pliego del contrato y sobre la base de las certificaciones que sean consideradas reales, en otras palabras, los importes de obra efectiva y mensualmente realizados. Al respecto han de tenerse en cuenta la certificación del Director de Obra, la pericial judicial (que se basa en la anterior) y la acotación del 'petitum' que la actora verifica (importe inferior al que resultaría de la pericial) por mor de evitar una posible desviación procesal, 436.230,21 euros, casi coincidente con la cantidad que subsidiariamente admitió el Abogado del Estado (433.682,80 euros).

QUINTO.-Fijado así el importe del principal por revisión de precios a satisfacer corresponde ahora determinar los intereses por retraso en el pago de las revisiones vinculadas a las certificaciones. Al respecto, expongamos cuanto ha expresado hasta la saciedad este Tribunal:

a)El artículo 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), establece:

'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'.

b)El artículo 103 del mismo Texto Refundido determina:

'1.- La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que, ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión.

2.- (...)

3.- El Pliego de Cláusulas Administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego'.

c)El 108 dispone:

'El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales'.

y d)Por su parte, el artículo 106 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos, establece:

'1. La revisión de precios se practicará periódicamente con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período, recogiéndose en una sola certificación la obra ejecutada y su revisión, ajustándose al modelo que figura en el anexo XI.

Dicha certificación se tramitará como certificación ordinaria, imputándose a la anualidad contraída para el contrato o tomándose razón para endoso, como certificación anticipada, si dicha anualidad estuviera agotada

2. Para el cálculo de la revisión de precios del importe líquido de la relación valorada mensual, se tendrán en cuenta los últimos índices de precios publicados, silos correspondientes al mes a que se refiere la relación valorada no hubiesen sido objeto de publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', procediéndose a la regularización de la revisión con los índices correspondientes en la sucesiva relación valorada mensual inmediata a la publicación de tales índices o, en su caso, en la certificación final de obra.

3. Tendrá lugar la revisión de precios del importe que represente el adicional de liquidación, una vez deducido el 20 por 100 de la variación positiva o negativa experimentada en el presupuesto vigente como consecuencia de la liquidación y haya transcurrido un año desde la adjudicación.

4. El coeficiente de revisión de precios aplicable al adicional de la certificación final y a las obras ejecutadas durante el período de garantía será la media aritmética de los coeficientes de revisión de precios obtenidos para cada uno de los meses correspondientes al período de ejecución en que procediera la revisión y al plazo de garantía, respectivamente.'

SEXTO.-A la luz de ese régimen normativo, forzoso es aceptar la justeza de la pretensión en cuanto a la exigencia de intereses de demora por revisión de precios -con las salvedades que luego expondremos-, en cuanto se corresponde con los preceptos que conforman el régimen jurídico aplicable a los supuestos de retraso en el abono de la revisión de precios, siendo evidente que el importe de la revisión de precios debió ser satisfecho junto a cada una de las certificaciones ordinarias a que se refiere la 'litis', lo que, de no hacerse, como es el caso, supone un retraso que genera intereses de demora cuya reclamación resulta plenamente justificada. Al efecto, conviene recordar lo significado por esta Sala y Sección en sus sentencias de 18 de julio de 2008 (Recurso 521/07 ), 23 de septiembre de 2010 (Recurso 313/10 ), 28 de marzo de 2011 (Recurso 776/09 ), 11 de mayo de 2011 (Recurso 643/09 ), 8 de noviembre de 2011 (Recurso 693/09 ), 16 de febrero de 2012 (Recurso 786/2010 ) 12 de abril de 2013 (Recurso 1183/2011 ), 27 de junio de 2013 (Recurso 1216/2011 ) y 27 de mayo de 2014 (Recurso 596/12 ):

'Esta cuestión ya ha sido abordada por este Tribunal en reciente Sentencia de fecha 30 de mayo de 2008 correspondiente al recurso 91/2007.

En dicha Sentencia se decía con referencia al artículo 108 del Texto Refundido de la liquidación de contratos de las Administraciones Públicas, lo siguiente:

'El artículo 108 sólo admite que el importe de la liquidación por revisión de precios se haga en el momento de la liquidación excepcionalmentecuando no haya podido incluirse en dicha certificaciones o pagos parciales. Por tanto, lo normal es que el abono se haga juntamente con la certificación parcial. Si la Administración efectúa esta determinación con la liquidación del contrato debe justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, lo que no sucede en este caso. Y, sólo si éstas tienen una explicación razonable puede ser admitida tal excepción. Este modo de actuar, previsto en la norma, tiene una justificación lógica, pues si así no fuese el contratista se convertiría en financiador de la obra ya ejecutada, teniendo en cuenta que la revisión de precios permite establecer el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución.'

Aplicando tales criterios no tiene acogida favorable el alegato de la Abogacía del Estado.'

SÉPTIMO.-Dicho esto, lo cierto es que el supuesto que nos ocupa se aparta de otros litigios objeto de nuestro conocimiento, aún siéndole predicable el criterio reseñado, en cuanto no ha quedado determinada la cantidad concreta a satisfacer, en concepto de intereses de demora por pago atrasado de revisiones de precios. A tal fin, para su adecuada fijación en ejecución de sentencia, deberán tenerse en cuenta las pautas que siguen:

- Las certificaciones a considerar serán las indicadas en el ya meritado Informe del Director de la Obra, con los importes a que se contraen, sin inclusión del IVA.

- En el cálculo se utilizará la fórmula 'ad hoc' contemplada en el pliego.

- El período de carencia será de dos meses, ex artículo 147 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , e 16 de junio.

-Es de aplicación la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad.

- Como 'dies a quo' ha de tomarse la data de fin del aludido período de carencia y como 'dies ad quem', en congruencia con lo reclamado al respecto por la demandante, el día que debió abonarse la certificación final de obra.

- A la suma resultante deberá detraerse, claro está, cuanto en igual concepto se hubiere percibido.

OCTAVO.-En relación sobre los intereses sobre intereses reclamados (anatocismo), conviene recordar que el Tribunal Supremo (Sentencia, por todas, de 23 de marzo de 1998 ) tiene expresado que en la aplicación del artículo 1109 del Código Civil ha de partirse siempre de la existencia de una cantidad exigible, esto es, líquida y determinada, circunstancia que, a la vista de los términos en los que se ha configurado la controversia, claramente no concurre, por lo que este concreto aspecto del 'petitum' no es dable atender, en atención a los criterios de cálculo a seguir en ejecución de Sentencia, reflejados en el ordinal precedente, obviamente ajenos a una consideración de liquidez.

NOVENO.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, ex artículo 139.1, párrafo segundo, de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

En nombre de S.M. EL REY, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad ' EIFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A' contra la desestimación presunta del Ministerio de Fomento a que las presentes actuaciones se contraen, con declaración de su derecho a percibir 436.230,21 euros, y el monto de intereses que corresponde según lo razonado en la presente resolución, en particular en sus Fundamentos de Derecho Quinto a Séptimo.

SEGUNDO.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada a las partes personadas haciéndoles indicación de que la misma viene a ser firme y de que no cabe interponer contra ella recurso ordinario alguno, a tenor de lo prevenido en el artículo 86, apartado 2, letra b), y artículos concordantes, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y de la cual será remitido testimonio en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos legales oportunos, junto con el expediente de su razón .