Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 472/2016 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000472/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04735/2016

Demandante:'CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES ERRI BERRI, S.L. Y CONTRATAS INTERVÍAS DEL LEVANTE, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1.982 DE 26 DE MAYO'

Procurador:Dª. ANA LÁZARO GOGORZA

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Codemandado:'GIJÓN AL NORTE, S. A.'

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a tres de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [Sección Octava] ha pronunciado la siguiente Sentencia en elrecurso contencioso-administrativo núm. 472/2016, interpuesto por la Procuradora de los TribunalesDª. Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de 'CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES ERRI BERRI, S.L. Y CONTRATAS INTERVÍAS DEL LEVANTE, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1.982 DE 26 DE MAYO', contra ladesestimación presunta, por silencio administrativo, desolicitudformulada al Ministerio de Fomento con fecha de 18 de enero de 2016, en concepto de retribución de trabajos realizados en ejecución decontrato de obras. Habiendo intervenido, como partedemandada,la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, y como partecodemandada, la entidad pública empresarial 'GIJÓN AL NORTE, S. A.', también representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interposición del recurso contencioso-administrativo. Admisión a trámite.

Mediante escrito de 16 de junio de 2016, compareció ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de 'CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES ERRI BERRI, S.L. Y CONTRATAS INTERVÍAS DEL LEVANTE, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1.982 DE 26 DE MAYO', abreviadamente, 'INTER-BERRI GIJÓN UTE', interponiendorecurso contencioso-administrativocontra ladesestimación presunta, por silencio administrativo, de lareclamaciónformulada ante el Mº de Fomento mediante escrito de 07 de enero de 2016, presentada el 18 de enero siguiente, copia de la cual se adjuntaba como anexo nº 1.

El recurso contencioso-administrativo fueadmitido a trámitepor la Sala de lo Contencioso-Administrativo [Sección 8] de la Audiencia Nacional, mediante decreto de 26 de septiembre de 2016 [P. O. 472/2016].

SEGUNDO.-Formalización de la demanda. Contestación de la Administración demanda.

Recibido el expediente administrativo, así como la ampliación del mismo recabada a instancia de la parte actora, se dio traslado a esta para lademanda, trámite que formalizó por escrito de 16 de junio de 2017, solicitando a la Sala que:

'...dicte en su día sentencia por la que, estimando el presente recurso contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Ministerio de Fomento de la solicitud formulada por mi representada, declare el derecho de 'INTER-BERRI GIJÓN UTE' a que la sociedad 'GIJÓN AL NORTE, S.A.' le abone la cantidad de 370.721,04 Euros más IVA., con expresa imposición de costas a la demandada'.

A continuación, se dio traslado a la Abogacía del Estado para lacontestacióna la demanda, trámite que formalizó por escrito de 25 de julio de 2017, solicitando a la Sala que dictase sentencia de acuerdo con lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda, sin condena en costas para ninguna de las partes.

TERCERO.- Recibimiento del proceso a prueba. Conclusiones. Señalamiento para votación y fallo. Personación de la entidad 'GIJÓN AL NORTE, S. A.'.

Mediante auto de 06 de octubre de 2017 se recibió el proceso a prueba, admitiendo la documental propuesta en la demanda y no admitiendo la pericial y testifical. Mediante auto de 30 de noviembre de 2017 se acordó: 1º) Estimar en parte el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de Inter-Berri Gijón, UTE, contra el auto de 6 de octubre de 2017. 2º) Acordar la práctica de la prueba pericial en los términos propuestos por la parte recurrente. 3º) Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

Una vez formalizado por las partes el trámite deconclusiones, se señaló paravotación y falloel día 04 de julio de 2018,señalamiento que se dejó sin efectomediante resolución de 18 de julio de 2018, confiriendo al mismo tiempo a la Abogacía del Estado el plazo de cinco días para que manifestase si en la tramitación de este recurso contencioso- administrativo había asumido la representación y defensa de la entidad 'GIJÓN AL NORTE, S. A.', además de la representación y defensa de la Administración del Estado [Ministerio de Fomento]. Mediante escrito de 26 de julio de 2018, la Abogacía del Estado manifestó que no había asumido la representación y defensa de dicha entidad. Por lo que, mediante providencia de 12 de septiembre de 2018, se recabó elemplazamientode la referida entidad. Posteriormente, mediante escrito de 09 de octubre de 2018, compareció en representación de la indicada entidad pública la Abogacía del Estado, como partecodemandada, en base al convenio de asistencia jurídica celebrado con la misma, conforme a la Ley 57/1997, de 27 de noviembre, del que adjuntaba copia, y en el que se hace constar que 'GIJÓN AL NORTE, S. A.' es una entidad pública empresarial del sector público estatal, de las previstas en el art. 84 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , y cuyo objeto es la integración del ferrocarril en la ciudad de Gijón, y promover las actuaciones urbanísticas que de ellas se deriven.

CUARTO.-Contestación a la demanda de la entidad 'GIJÓN AL NORTE, S. A.'. Conclusiones. Terminación del proceso.

Mediante providencia de 16 de octubre de 2018 se tuvo por personada a la Abogacía del Estado en nombre de la entidad 'GIJÓN AL NORTE, S. A.', como parte codemandada, además de la representación de la Administración del Estado que ya ostentaba en el procedimiento, y se le dio traslado para lacontestación a la demanda, trámite que formalizó por escrito de 05 de diciembre de 2018, solicitando la desestimación del recurso jurisdiccional y la imposición de las costas a la parte recurrente.

Mediante providencia de 12 de diciembre de 2018 se hubo por contestada la demanda y por incorporados al procedimiento los documentos adjuntos a dicha contestación, dándose traslado a la parte actora para la proposición de prueba [ art. 60.2 LJCA ] o para la presentación de conclusiones. Providencia confirmada por auto de 21 de enero de 2019, al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la misma por la parte actora.

Tras la formalización del trámite deconclusionespor las partes, quedaron conclusas las actuaciones procesales, procediéndose mediante providencia de 12 de abril de 2019 a señalar para votación y fallo el día 12 de junio siguiente, fecha en la que tuvo lugar, quedando el recurso contencioso-administrativo visto para sentencia, de la que ha sido Ponente el Magistrado D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala. En la tramitación del presente recurso jurisdiccional se han observado las prescripciones legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos a despachar durante el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso contencioso-administrativo.

1.- Es objeto de impugnación [ arts. 1 , 2 b ), 25 y concordantes, LJCA ], la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamacióndirigida al Mº de Fomento por 'INTER-BERRI GIJÓN UTE', mediante escrito de 07 de enero de 2016 [Fecha de presentación: 18 de enero], en base a laestipulación novena del contrato de obrasadjudicado a aquella por la entidad pública empresarial 'GIJÓN AL NORTE, S. A.', y que tenía por objeto la ejecución del proyecto constructivo denominado 'Supresión de la Barrera Ferroviaria de Gijón; Demoliciones y Levantes de las Estaciones de Jovellanos y El Humedal'.

2.- En lareclamación, sustancialmente, se hacía referencia a ladiscrepancia de la UTEcon lacertificación final, de la que se le había hecho entrega al formalizarse el acta de recepción de obras [14 de mayo de 2015], por no incluir cuya certificación una serie de trabajos fuera de proyecto, englobados en el capítulo de 'levantes', y que -según la reclamacion- fueron ejecutados por la UTE a requerimiento de la Dirección de Obra, de los que en el hecho segundo de la reclamación se destacaban '...los relativos al desapilado de vías y sus elementos, corte, desguace y acondicionamiento, nuevo apilado, carga, transporte hasta el destino indicado por la Dirección de Obra, descarga y nuevo apilado...'

Se hacía referencia también en la reclamación altraslado de dicha discrepancia a la propiedad, a la Dirección facultativa y al Mº de Fomento, mediantecarta de 25 de mayo de 2015[Documento nº 6, adjunto a la reclamación], en la que se incluía lavaloración de los trabajos ejecutadosy que, sin embargo, estos no habían sido incluidos en la certificación final, por importe de 370.721,04 Euros. Y se explicaba, finalmente, que ante la falta de respuesta del órgano de contratación, la reclamante se veía en la necesidad de acudir al Mº de Fomento, a quien -de conformidad con laestipulación novena del contrato- le correspondía conocer de las cuestiones surgidas de la interpretación y cumplimiento del contrato. Y comofundamento del derecho de la reclamanteal cobro de los trabajos realizados, cuya valoración adjuntaba en documento nº 6, anexo a la reclamación, invocaba los arts. 200 y 217.2 de la Ley 30/2007 , de 30 de octubre , además delenriquecimiento injustoa que el impago de cuyos trabajos daría lugar. Por lo que terminaba solicitando el derecho de la UTE al cobro de la cantidad de 370.721,04 Euros, como retribución de los trabajos ejecutados por aquella y que se encuentran recogidos en el Doc nº 6 adjuntado con el escrito de reclamación,más los intereses legales devengadospor dicha cantidad, conforme a laLey 3/2004, de 29 de diciembre, desde el 26 de mayo de 2015, fecha de recepción del citado Doc nº 6, hasta el efectivo pago de la cantidad reclamada.

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

Con lapretensiónde que, con estimación del recurso jurisdiccional promovido frente a la desestimación presunta de la solicitud formulada al Ministerio de Fomento, respecto de la cual aquel había sido interpuesto, se declare el derecho de la UTE contratista a que la sociedad mercantil contratante le abone la cantidad -ya reclamada en la expresada solicitud- de 370.721,04 Euros, más el IVA correspondiente, la entidad recurrente plantea en laDEMANDAlos hechos por los cuales reclama dicha cantidad y los fundamentos jurídicos de cuya reclamación.

Así, losHECHOS CONSTITUTIVOS DE LA DEMANDAson, en esencia, los siguientes:

'Por Acuerdo de fecha 5 de abril de 2011 (doc. nº. 2 del expte.), la Comisión Ejecutiva de la sociedad 'GIJÓN AL NORTE, S.A.' aprobó laadjudicación a la UTEque represento delcontrato de obrasde 'Supresión de la barrera ferroviaria de Gijón; demoliciones y Levantes de las Estaciones de Jovellanos y el Humedal' por un importe de 5.914.253,49€ (IVA excluido) y un plazo de ejecución de tres meses y medio (Fase I: 2 meses y Fase II: 1mes y medio). Lasobrasconsistían en la demolición de los edificios, andenes, muelles, pasarelas, marquesinas, así como el levantamiento de vías (carril, traviesas, balasto, aparatos de vía, instalaciones de electrificación, comunicaciones y seguridad) y debían desarrollarse en dos fases. En la Fase I se ejecutarían los trabajos descritos salvo la demolición de la estación de 'El Humedal' que se ejecutaría en la Fase II (...)'

'Ladisconformidadque ha dado lugar al presente litigio se refiere a la ejecución de unos trabajos adicionales al capítulo 2 del presupuesto denominado 'Levantes'. En particular la unidad de levante de vías en la que centraremos la exposición de hechos (...) En dicho capítulo se describe la unidad (...) Véase que, en relación con los carriles, traviesas y pequeño material, mi representada debía limitarse a cargar sobre vagón previamente puesto a su disposición sin que, en ningún caso, se hubiera contemplado en presupuesto su posterior transporte. El único transporte contemplado era el del balasto a vertedero (...) Para poder realizar el traslado requerido era preciso, además del propio transporte en camiones, llevar a cabo una serie de trabajos auxiliares (...) Laprimera fase de las obrasfinalizó el 31 de agosto de 2011 y mi representada remite a la dirección de obra, mediante e-mail de fecha 6 septiembre de 2011,resumen de las cantidades pendientes de abonoentre los que se encuentran los trabajos antes relacionados. Acompaño comodocumento nº. 16el citado e-mail (...) Dado que dichos trabajos no fueron abonados (...) remitió por burofax una carta fechada el día 5 de junio de 2012 (que acompaño como documento nº. 17) (...) Simultáneamente a los hechos antes descritos, la propiedad comenzó latramitación de un modificado del proyecto(...) Finalmente, ante las presiones recibidas, mi representada se vio obligada a firmar el modificado y a ejecutar la segunda fase de las obras sin haber cobrado lo que estaba pendiente (...) Con fecha 14 de mayo de 2015 fue firmada elActa de Recepción de las Obras(...) Ese mismo día se hizo entrega a mi representada de la Certificación Final (...) El Gerente de la UTE firmó el Acta de Recepción, pero no dio su conformidad a la Certificación Final (...) Una vez revisada, comprobamos que en la Certificación no se habían incluido los trabajos fuera de proyecto que fueron ejecutados por la UTE (...) Por ese motivo, la UTE remitió a la Direccion Facultativa, a la Propiedad y al Ministerio de Fomento la carta remitida por burofax (...) cuya copia acompaño como documento nº 33, a la que se unieron la valoración de los trabajos ejecutados no incluidos en la certificación por importe de370.721,04€y los 41 partes de trabajo justificativos de dichas labores que igualmente acompaño ahora (...) Como no se nos trasladó el acuerdo desestimatorio ni se nos indicó ante qué órgano administrativo o instancia judicial debíamos acudir, mi representada se vio en la necesidad de dirigirse al Ministerio de Fomento a quien, de conformidad con la estipulación novena del contrato, las partes acordaron someter las cuestiones surgidas de la interpretación o cumplimento del mismo (...)'

Y losFUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA, son, en esencia, los siguientes:

' (...) Conforme a los arts. 200 y 217.2 de la Ley 30/2007 , de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , aplicable al contrato en cuestión, mi representada tiene derecho al cobro de las labores realizadas y valoradas que constan en el documento nº. 39 acompañado a este escrito ya que eran trabajos no previstos en proyecto y fueron efectivamente ejecutados atendiendo órdenes directas de la Dirección de Obra y de la Propiedad. De todas formas, es reiterada la doctrina jurisprudencial que viene aplicando a los contratos administrativos el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa de modo que si la Administración ha experimentado un enriquecimiento como consecuencia de las obras realizadas por el contratista fuera de contrato, debe satisfacer su coste siempre que el contratista no hubiese actuado unilateralmente, sino siguiendo órdenes del Director de Obra que es quien representa a la contratante. En estos casos, no cabe introducir diferenciación conceptual, a efectos de aplicación de aquel principio, entre incrementos de unidades, excesos en la ejecución de las obras, ejecución de obras complementarias o modificaciones de proyecto pues, siempre que se realizan obras, unidades de obras u obras complementarias, se están llevando a cabo modificaciones de proyecto y, en todos esos casos es aplicable el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto ( STS., Sala 3ª, 16/10/2000 , RJ 2000/8249). En el mismo sentido, las SSTS de 27/4/2005, RJ 2005/3940 y 23/4/2002 , RJ 2002/7014. En el caso que nos ocupa,la abundante documentación aportada junto con este escrito acredita claramente que se exigieron por la dirección de obra unos traslados de material que no estaban contemplados en proyecto, traslados -de mayor onerosidad para el contratista- que, además, exigieron la ejecución de unos trabajos complementarios, labores todas ellas que la entidad contratante se ha negado, simple y llanamente a abonar. Esa falta de pago y mayor onerosidad provocan un enriquecimiento injusto para el contratante y un correlativo empobrecimiento del contratista que debe ser corregido. Está igualmente acreditado que mi representadareclamó reiteradamente el abono de esos trabajosdurante la primera fase de la obra; con anterioridad al inicio de la firma del modificado; durante la ejecución de la segunda fase y, también al momento de la liquidación de la obra. Es decir, en modo alguno cabe interpretar que hubo renuncia de derechos ni extemporaneidad en la reclamación'.

En el trámite deCONCLUSIONESformalizado mediante escrito de23 de octubre de 2017, tras dictarse el auto de recibimiento a prueba, no obstante haber recurrido en reposición el mismo, la parte actora rechazó la inadmisibilidad del recurso jurisdiccional, al considerar que no hay incongruencia entre el objeto del proceso y la pretensión ejercitada. Y sobre el fondo de la cuestión, hizo valer su derecho al cobro de los trabajos ejecutados, y ello, en función de la documental aportada con la demanda y del expediente administrativo, únicos elementos de prueba hasta entonces admitidos, agregando lo siguiente:

'Resulta patente que los trabajos ejecutados por mi representada a los que se refiere la demanda no estaban contemplados en el presupuesto ofertado ni en el modificado. Basta ver la descripción de la unidad de 'levantes' en el capítulo 2 para comprobar que el trabajo de mi representada, en lo que a las vías se refiere, terminaba con la 'carga sobre vagón' previamente puesto a su disposición. Es decir, contrariamente a lo que sostiene la parte demandada, en ninguno de los presupuestos estaba contemplado el transporte en camiones ni las labores complementarias a llevar a cabo tanto en origen como en destino'.

'En cuanto a la alegación de la demandada referente a que la aceptación del 'modificado' por mi representada supone renuncia a reclamar esos trabajos ejecutados con anterioridad es difícilmente sostenible a la vista de los hechos acontecidos antes, durante y después de firmar el 'modificado'. De la documentación acompañada a nuestra demanda resulta palmaria la constante voluntad de mi representada de reclamar el pago de esos trabajos. Ninguna conducta o manifestación de mi mandante pone de manifiesto su intención de dar por zanjada la cuestión con la firma del 'modificado'. Al contrario. Mi representada ha venido reclamando el abono de esos trabajos con reiteración. Véanse a este respecto los documentos acompañados a la demanda con los números 16, 17, 18 (anteriores al 'modificado'), 20 a 28 (durante la tramitación del 'modificado'), 32 y 33 (posteriores a la firma del 'modificado'). En ese sentido se pronunció la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de octubre de 2014 (RJ 2014/5061) haciendo referencia directa al art. 1282 del Código Civil '.

'A lo anterior ha de añadirse -como ya expusimos en nuestra demanda- que la jurisprudencia tiene declarado como aplicable a la contratación administrativa el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa sin que quepa introducir diferenciación conceptual a esos efectos entre incrementos de unidades, excesos en la ejecución de las obras, ejecución de obras complementarias o modificaciones de proyecto (por todas la STS de 16 de octubre de 2000 , RJ 2000/8249). En nuestro caso está acreditado que la Dirección de Obra exigió traslados de material que no estaban contemplados en proyecto, traslados más onerosos para mi representada que, además, exigieron la ejecución de labores complementarias que la entidad contratante se negó a abonar incurriendo en un claro enriquecimiento injusto con el correlativo empobrecimiento de mi representada'.

En el trámite deCONCLUSIONESformalizado, una vez practicadas las pruebas, por escrito firmado digitalmente el09 de marzo de 2018, la parte actora vino, en primer término, a rechazar la causa de inadmisibilidad alegada en la contestación de la Administración demandada, manifestando que:

'La pretensión de mi representada tiene su origen en el contrato de obras suscrito con 'GIJÓN DEL NORTE, S.A.' y en relación con la negativa de ésta -véase el documento nº. 37 de la demanda- a abonar unos trabajos no previstos en presupuesto que fueron ejecutados por mi representada para esa sociedad (...) En el contrato suscrito con 'GIJÓN DEL NORTE, S.A.' quedó establecido (estipulación novena) que las partes someterían al Ministerio de Fomento las discrepancias relativas a la interpretación y cumplimiento del contrato. Ante la negativa no razonada de 'GIJÓN DEL NORTE, S.A.' a abonar los trabajos fuera de presupuesto -documento 37 de la demanda- y la falta de contestación a nuestro posterior requerimiento (...) mi representada planteó la cuestión ante el Ministerio de Fomento para su resolución conforme a la estipulación novena del contrato (...) Dado que el Ministerio de Fomento no resolvió la solicitud acudimos ante la Sala recurriendo el acto presunto desestimatorio (...) Afirma también la Abogacía del Estado -como un elemento más de su excepción de inadmisión- que 'GIJÓN DEL NORTE, S.A.' no ha sido codemandado en el presente procedimiento A este respecto conviene recordar que en el proceso contencioso-administrativo el recurso no se interpone contra personas determinadas sino contra un acto (...) En todo caso, debe tenerse en cuenta que, en el presente procedimiento y en cumplimiento del requerimiento realizado por la Sala, era el Ministerio de Fomento el primer obligado a emplazar a todos los interesados. Si no lo hizo, no cabe que ahora pretenda escudarse en su propio incumplimiento. Es más, por indicación del Ministerio de Fomento, la Sala, mediante diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2017, ordenó recabar el expediente administrativo de la propia 'GIJÓN DEL NORTE, S.A.' que fue quien, finalmente, lo remitió a la Sala tal y como consta en autos. Por tanto, es evidente que 'GIJÓN DEL NORTE, S.A.' tenía conocimiento del recurso y tuvo oportunidad de haberse personado como codemandada (...) En definitiva, resulta palmario que no hay incongruencia entre el objeto del proceso y la pretensión ejercitada y que la excepción planteada de contrario es del todo improcedente'.

Y sobre elfondo de la cuestión, en el referido escrito de conclusiones se insiste en el derecho al cobro de los trabajos ejecutados, manifestando básicamente que:

'Resulta patente que los trabajos ejecutados por mi representada a los que se refiere la demanda no estaban contemplados en el presupuesto ofertado ni en el modificado (...) El perito judicial ha constatado que las labores en cuestión fueron necesarias dado que hubo de construirse una estación (Sanz Crespo) que no estaba proyectada y que provocó, precisamente, el cambio de los trabajos en el sistema de levantado y de transporte de las vías existentes (...) El perito judicial ha considerado correcta la valoración de los trabajos reclamados por mi representada que figuran en los documentos núms. 33 y 39 de la demanda (...) De la documentación acompañada a nuestra demanda resulta palmaria la constante voluntad de mi representada de reclamar el pago de esos trabajos (...) En nuestro caso está acreditado por la documentación y la pericial judicial que mi representada hubo de llevar a cabo traslados de material que no estaban contemplados en proyecto, más onerosos y que, además, exigieron la ejecución de labores complementarias que la entidad contratante se negó a abonar incurriendo en un claro enriquecimiento injusto con el correlativo empobrecimiento de mi representada'.

Y en el escrito deCONCLUSIONESde la actora, de fecha31 de diciembre de 2018, tras dar por reproducido lo dicho en sus precedentes escritos de conclusiones de 23 de octubre de 2017 y 09 de marzo de 2018, se limitó a hacer un resumen de prueba en relación con lo afirmado por 'GIJÓN AL NORTE, S.A.', en su contestación a la demanda, en los términos siguientes:

'Alega la codemandada que mi mandante no puedeir contrasuspropios actospretendiendo reclamar el pago de unas labores a cuyo cobro -se dice- renunció al haber dado su conformidad a las certificaciones de obra y liquidación. Pues bien, si algo está acreditado en los presentes autos es la continua manifestación de disconformidad de mi mandante. Véanse a este respecto los documentos acompañados a la demanda con los números 16, 17, 18 (anteriores al 'modificado'), 20 a 28 (durante la tramitación del 'modificado'), 32 y 33 (posteriores a la firma del 'modificado') y los documentos núms. 8 y 9 de la contestación a la demanda donde consta la disconformidad con la Liquidación Final'.

' (...) En la página 7 de la contestación la codemandada reconoce expresamente que los trabajos finalmente realizados por mi mandante fueron distintos de los proyectados (...) Sin embargo, en evidente contradicción, sostiene que estaban incluidos en las unidades de proyecto y que por ello no pueden ser objeto de abono Independiente (...) Pues bien, el informe del perito judicial no deja lugar a dudas ya que concluye que los trabajos ejecutados por mi mandante no eran los previstos en proyecto; que eran necesarios para la ejecución de la obra; que fueron efectivamente ejecutados y que la valoración de los mismos es correcta (...)'

'Dicho lo anterior, la codemandada -contrariamente a lo concluido por el perito judicial- insiste en que las labores por las que reclama mi representada estaban incluidas en el Proyecto y además lo hace tergiversando conceptos.

-.Realización de accesos para camión y puertas para los mismos. Afirma la codemandada que esas eran labores previstas en le artículo I.1.2.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del Proyecto. No es cierto. El concepto que reclama mi mandante se refiere a camiones de transporte especial por carretera que era el tipo de transporte necesario para trasladar las vías y cumplir con las nuevas exigencias impuestas a la constructora. Por el contrario, el artículo del Pliego citado de contrario se refiere a maquinaria y transporte de obra que -según el propio Pliego-, tenía limitada la circulación'exclusivamente por el interior de los límites de ocupación de la zona de obras'y está claro no es lo mismo un camión de obra (volquetes, bañeras) que un camión con un remolque de longitud superior a lo normal para transportar las vías levantadas que es más bajo y necesita un firme adecuado.

-.Clasificación y acopio de vías. Lo que la codemandada silencia al respecto es que, estando la unidad realizada a falta sólo de cargar en el vagón tal y como estaba previsto en proyecto, se recibieron instrucciones de la Dirección de Obra para preparar de forma diferente las vías acopiadas. Véanse en tal sentido los correos electrónicos acompañados a la demanda como documentos núms. 7, 11, 12 y 13. Es decir, cuando ya se habían levantado, clasificado y apilado los carriles de las vías para cargar en vagón, se produce el cambio que exige desapilar, cortar, volver a clasificar y apilar otra vez para proceder a la carga en los camiones que tuvieron que ser descargados destino y los materiales nuevamente apilados. Téngase en cuenta que según Todas esas operaciones no aparecen en la descripción de la unidad de proyecto y así lo reconoce el perito judicial en su informe.

-.Traslado en camión, descarga y apilado en destino. Otra vez, como en el caso anterior, la codemandada olvida que se llevaron a cabo dos unidades de distinta forma. Primero se ejecutó la unidad según Proyecto y cuando estaba a falta de proceder a la carga en vagón, se cambia la unidad y se tiene que rehacer de otra forma para, finalmente cargarla en camión y transportarla por carretera a un lugar que no estaba previsto en Proyecto. Es decir, la codemandada pretende pagar esa duplicidad de trabajos como si se tratara de uno sólo. En todo caso, insistimos, el perito judicial revisó la documentación, se entrevistó con el Director de Obra Sr. Imanol y concluyó en su informe que la reclamación de mi mandante es procedente'.

'En el fundamento tercero de la contestación se intenta discutir lavaloración de lo reclamadopor mi representada. Esta es unacuestión que la hoy codemandada nunca ha planteadosiquiera durante la ejecución de los trabajos ni en las respuestas a nuestras reclamaciones. Por otra parte, si no le parece adecuada la valoración de los trabajos, resulta sorprendente que no haya pedido aclaración sobre un extremo que elperito judicialha considerado correcto. En todo caso,el precio del transporte por carretera es variablesegún se trate de transportes normales o especiales, siendo estos últimos más caros por precisarse permisos de circulación, vehículos piloto, etc. como así lo verificó el perito judicial que estimó correcta la valoración. En cuanto a la utilización de unagrúau otra en la descarga, depende del radio de acción y de la distancia de la zona de carga y descarga que precise la misma. Mientras para cargar en obra en el vagón estaba previsto un radio mínimo por la cercanía de la zona de carga respecto del vagón -de ahí la previsión en proyecto de utilizar una grúa de 20 tn.-, para descargar en el lugar designado por la Propiedad se necesitó la grúa de 80tn, porque la zona de acopio o apilamiento estaba más alejada'.

TERCERO.- Oposición al recurso contencioso-administrativo.

1.-Oposición de la Administración del Estado demandada.

1.1.- La Abogacía del Estado, en la representación que por ley ostenta de laAdministración General del Estado[Mº de Fomento], en laCONTESTACIONa la demanda, planteó lainadmisibilidaddel recurso contencioso-administrativo, por defecto en el modo de proponer la demanda, ante la incongruencia entre el objeto del proceso y la pretensión ejercitada en la misma, en la medida que '...se solicita se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación efectuada al Ministerio de Fomento y se condene al pago de una indemnización a quien no ha sido codemandado en el presente procedimiento, esto es a la sociedad GIJON AL NORTE, S.A.'

1.2.-Subsidiariamente, se opone a la reclamación de la demandante, por los siguientes motivos:

'El demandante reclama 370.721 euros por una interpretación errónea del contrato. Para sintetizar y centrar la cuestión, la UTE demandante señala en la página 2 de la demanda que en el concepto 'levante de las vías', estaba incluido cargar las mismas en el vagón pero no manipularlas y transportarlas, y en definitiva lo que reclama es el coste de dicha manipulación y transporte. Pues bien nos oponemos a esta reclamación porque el contenido de dichos trabajos de manipulación y transporte de materiales están englobados en el capítulo de 'levantes' del proyecto, están incluidos en la oferta que realizó la UTE y por tanto también se contemplan en las unidades del proyecto modificado nº 1. Del mismo se desprende claramente que la actividad contratada comprende 'el levante' 'desguace', 'posterior carga sobre vagón' y 'retirada', es decir la manipulación y transporte de dicho material'.

'A mayor abundamiento señalar que la relación valorada realizada por el Director de Obra representante de la UTE se basa, solamente, en la medición y valoración de unidades de obra contenidas en el proyecto modificado nº 1. Las cantidades que reclaman se corresponden con trabajos incluidos en el capítulo de levantes', que fue ejecutado íntegramente en la primera fase de las obras. Dado que el proyecto modificado nº 1, al que el representante de la UTE dio su conformidad, se ejecutó después de realizada la primera fase de las obras, el proyecto modificado aprobado contemplaba todas las unidades de obra y precios necesarios para valorar los trabajos del capítulo Levantes, que ya se hallaban finalizados. No es posible alegar ahora que faltaba alguna unidad de obra en el presupuesto de dicho proyecto modificado después de haber dado en su momento su conformidad al mismo'.

'El documento de conformidad del contratista al proyecto modificado nº 1 tramitado por la DG de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento y el acta de precios nuevos que incluía, firmados ambos por el representante de la UTE indicaban que: El contratista '...da su conformidad a las unidades contendidas en la modificación nº 1 del Proyecto...' que no incluye como nuevas unidades lo que ahora reclama y que ya habría ejecutado cuando dio su conformidad al modificado nº 1. El contratista manifiesta: 'haber acordado de modo contradictorio y de acuerdo con lo previsto en el Reglamento General de Contratación, los precios unitarios de la modificación nº 1 no recogidos en el proyecto vigente, necesarios para valorar las unidades de obra objeto de este expediente...' entre los que no figuran nuevos precios para valorar lo que ahora se reclama y que ya habría ejecutado cuando dio su conformidad al acta de precios nuevos'.

'Subsidiariamente, para el improbable caso en que la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos entendiera que en el concepto 'Levante de vías' no estaba incluida las actividades de transporte, incluya en todo caso las de manipulación y minore la cantidad reclamada en los conceptos correspondientes a dicha manipulación'.

1.3.- En suescrito de CONCLUSIONES de 27 de marzo de 2018, la Administración demandada dio por reproducida la contestación a la demanda, agregando que la vertiente jurídica del asunto ya fue examinada en la contestación, sin perjuicio de insistir en la causa de inadmisibilidad alegada, remitiéndose también a la contestación en lo que respecta a las cuestiones de fondo.

1.4.- Y en su posteriorescrito de CONCLUSIONES de 15 de febrero de 2019, la Administración demandada, además de ratificarse en los hechos considerados en la resolución recurrida [sic], vino a poner de manifiesto las consideraciones hechas por el autor del informe pericial de la parte actora al respecto, para señalar que carece de fiabilidad la valoración de unos trabajos que no se han podido comprobar. Y con respecto a la fundamentación jurídica, se remitió a su precedente escrito de conclusiones, en el que insistía sobre la causa de inadmisibilidad alegada en la contestación a la demanda.

2.- Oposición de la entidad pública empresarial codemandada.

2.1.- La representación procesal de la entidad pública empresarial codemandada, en trámite de CONTESTACIONa la demanda, se opone al recurso jurisdiccional y, en consecuencia, solicita la desestimación del mismo y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, adjuntando distintos documentos a los que hace puntual referencia a lo largo de lacontestación, en la cual, tras hacer referencia al objeto del contencioso y a las pretensiones deducidas en el mismo, alega:

'Sobre la reclamación de cantidad presentada'

'La UTE demandante considera que ejecutó determinadas prestaciones que no estaban contempladas en el Proyecto, por orden de la Dirección de la Obra, y que no le han sido abonadas. Reclama un adicional sobre lo certificado y abonado por GAN, por diversos conceptos, que afirma comprensivos de unidades de obra no previstas, que han de serle abonadas según las valoraciones realizadas por ella misma. Frente a ello hay que considerar quelos trabajos realizados por la UTE, en ese período (1ª Fase), fueron objeto de certificaciones,abonadas, sin que hubiera mostrado disconformidad alguna. Además, las actuaciones por las cuales reclama fueron realizadas, todas ellas, dentro de laFase I del Proyecto, tiempo antes de la aprobación y firma del Proyecto Modificado nº1, en el cual no fueron incluidas. La UTE prestó su conformidad al Acta de nuevos precios contradictorios y al Modificado nº1, lo que resulta incongruente e incompatible con reclamara posterioriel pago de unidades de obra supuestamente no previstas en el Proyecto inicial, si es que no lo hubieran estado. La demandante no puede ir contra sus propios actos y no puede pedira posteriorilo que significaría en la práctica el reformado del Proyecto, y ello, sin impugnar el propio Modificado nº1, que ella misma aceptó y firmó.La demandante, además, no ha impugnado la Liquidación Final del Contrato,que le fue comunicada en fecha 26 de agosto de 2016 (es decir, tiempo después de que dirigiera sus reclamaciones a GAN y al Ministerio de Fomento), mediante la cual se rechaza su reclamación y se fija un saldo final a favor de GAN por importe de 24.541,44€. En relación con ladocumentación aportada por la demandantedebe ponerse de manifiesto por esta representación procesal que parece cuando menos tergiversada o que no cuenta toda la verdad. Así,obvian su oferta técnica, que acompañamos comoDOCUMENTO 10;en el documento 16 de la demanda mezclan documentos del Ministerio de Fomento con un anejo 2 de su propia creación y con su sello, pretendiendo que parezca que su documento es del propio Ministerio o Director de Obra, lo que repiten en el documento 17. Por otra parte, algunos anejos y burofaxes son posteriores a la aprobación del modificado por el Consejo de Administración de GAN (20 de marzo de 2012) y al informe del inspector de 13 de abril de 2012, con la firma de la contrata en el acta de precios nuevos. En el documento 20 no concuerda la fecha de la carta posterior a la del burofax. El resto son varios correos electrónicos, en los que no se entienden las fechas. Los partes de obra que adjuntan en el documento 33 son imposibles de leer y de dilucidar. De los documentos 34-38 se desprende que al final facturaron, aunque sin acuerdo sobre la liquidación provisional, y que la certificación se las pagó en tiempo y forma'.

'La cantidad reclamada por el contratista no se ha abonado, en primer lugar, porque no se puede certificar, ya que ninguna de las unidades reclamadas está recogida en el Proyecto Modificado nº 1 vigentey, en segundo lugar, porque no puede ser objeto de un abono diferenciado, puesto que son conceptos englobados en el capítulo de 'Levantes' del mencionado proyecto y en la propia oferta de la UTE. En efecto, la reclamación se refiere a los traslados de vías de FEVE y Adif, en un principio previstos para hacer en vagón y, finalmente, realizados en camión, por carretera, a El Berrón y La Calzada respectivamente, destinos que fueron solicitados por ambas Administraciones ferroviarias y que se realizaron durante la primera fase de la obra. La reclamación del contratista se desglosa en varios conceptos:

-Realización de accesos para camión y puertas para los mismos: Según el artículo I.1.2.1.del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del Proyecto denominado Circulación de la maquinaria de obra y de camiones, 'el contratista debe acondicionar los viales de obra necesarios para la circulación de su maquinaria...estableciendo un adecuado control de accesos' por lo que no ha lugar el abono independiente de accesos ni puertas para esta actividad específica.

-Clasificación y acopio de vías: La unidad de obra 2.1 dice: 'm de Levante y desguace de vía de cualquier tipo incluyendo retirada de balasto a vertedero y acopio y clasificación de carriles, traviesas, pequeño material y posterior carga sobre vagón, así como la retirada de piquetes de vía libre, los postes hectométricos, kilométricos y de cambio de pendiente existentes. Totalmente ejecutado'. No ha lugar el abono independiente por estos conceptos ya que están incluidos en la unidad 2.1.

-Carga en camión: La unidad anteriormente citada Nº 2.1 incluye la 'carga en vagón', equivalente a carga en camión, por lo que el propio contratista la considera pagada y le da coste cero.

-Traslado en camión: en la oferta de la UTE (documento contractual) se dice: 'En el supuesto de resultar adjudicatarios y previo acuerdo y consenso con la Dirección Facultativa, con las restricciones horarias pertinentes (véase horario nocturno), esta UTE CONSTRUCTORA podrá alquilar el material rodante necesario a los organismos pertinentes, de tal modo que, como una de las líneas se mantiene íntegra, poder utilizar dicho material rodante, para así transportar a las instalaciones del organismo el material retirado considerado válido. Aun en el caso de no resultar posible la utilización de la vía sin desmantelar como soporte auxiliar ni por lo tanto del material rodante alquilado a la Administración......el acopio del material en las instalaciones a concretar por la Administración, se haría mediante camiones de transporte'.(Pag.24) Y en la página siguiente de su oferta, especifica todas las operaciones del proceso de desmantelamiento de catenarias, postes, pórticos, carriles, traviesas, balasto, etc., incluyendo su 'clasificación, retirada y transporte' (Pag.25). Se desprende de la Oferta que se incluía el transporte de los materiales levantados.

-Descarga y apilado en destino:Cuando en su oferta se especifica que incluye el transporte, es de suponer que también incluye la descarga de los materiales en destino. No tendría sentido desplazar un camión a varios kilómetros de distancia para volver con él sin descargar al origen. En virtud de lo expuesto esta representación procesal entiende que no procede el abono de las cantidades reclamada'.

'Subsidiariamente, valoración de los costes de manipulación y transporte'

'Subsidiariamente, para el improbable caso en que la Sala entendiera que en el concepto 'Levante de vías' no estaban incluidas las actividades de manipulación y transporte, esta representación procesal solicita que se incluyan en todo caso las de manipulación y se minore la cantidad reclamada en los conceptos correspondientes a dicha manipulación. Respecto de la valoración contradictoria de las mediciones y precios, la cantidad reclamada por la demandante por transporte y manipulación en destino se reduciría sensiblemente:

-Traslado en camión: Suponiendo que los albaranes del transporte adjuntados por el contratista puedan considerarse documentos verificables, de ellos no se desprendería más que el número de viajes realizados que, por cierto, son menos que los que se recogen en su relación valorada (43 de FEVE frente a los 78 de la relación y 97 de Adif frente a los 101). Pero no se justifica el coste de cada uno de ellos, por lo que no se acredita el coste total. Y resulta chocante que el precio de cada viaje de material de FEVE a El Berrón, situado a 20 km. por carretera de Gijón, se cifre en 266,67€ y del material de Adif a La Calzada, situada a tan solo 5 km. en 324,75€. Esto significaría un coste por km. de 13,33€ a El Berrón y de 64,95€ a La Calzada, lo cual no es lógico ni admisible.

-Descarga y apilado en destino: No hay ninguna justificación desglosada de los costes que aparecen. Pero en principio es muy discutible utilizar una grúa de 20 t en la carga en origen (según aparece en la justificación de precios de la citada 2.1. de coste de proyecto 97,52€/h) y una de 80 t, mucho más cara (de 184,05€/h), para la descarga del mismo material en destino (según aparece en la reclamación del contratista).

En cuanto a lasmediciones sin desglosarpresentadas, se usa en destino la grúa de 80 t durante 420 h cuando en origen, según el precio 2.1, bastaban 91,6 h para cargar los mismos 6.545,05 ml de vía certificados (4.580,00 ml de Jovellanos y 1.965,05 ml de El Humedal) a razón de 0,014 h/ml de vía. Una valoración contradictoria de estos dos conceptos (sin entrar a discutir las horas de mano de obra) sería:

Transporte material de FEVE a El Berrón: 43 viajes x 266,67 €/viaje = 11.466,81€

Transporte de material de Adif a La Calzada: 97 viajes x 66,67 €/viaje = 6.466,99€

Total Transporte: 17.933,80€

Mano de obra total: 50.159,96€

Grúa de 20 t: 91,6 h x 97,52 €/h = 8.932,83€

Total descarga en destino: 59.092,79€

Total transporte y descarga en destino: 77.026,59€'

2.2.- En el trámite deCONCLUSIONES, formalizado por escrito de 15 de febrero de 2019, la parte codemandada incidió en los hechos y en la prueba practicada:

'Sobre los HECHOS'

'1. Debemos ratificarnos íntegramente en los hechos considerados en la resolución recurrida, toda vez que, no se ha aportado ni introducido en el proceso ningún elemento fáctico nuevo'.

'2. En su conclusión SEGUNDA dice la recurrente que en reiteradas ocasiones ha manifestado su disconformidad antes, durante y después del modificado. Pues bien, la forma de manifestar su verdadera disconformidad hubiera sido no firmando el proyecto modificado, ya que es este documento, precisamente, el que recoge las actuaciones que habían surgido por causas no previstas o necesidades nuevas respecto al proyecto original (la retirada de siete depósitos de combustibles enterrados, dos calderas de gasoil, un centro de transformación en El Humedal, etc.), entre las que se podía haber incluido el transporte de vías que, según la recurrente, no recogía el proyecto original. Pero en lugar de negarse a firmar el modificado, considerando las ventajas económicas que le reportaba el nuevo sistema de demolición del edificio recogido en el Proyecto Modificado'.

'3. En su conclusión TERCERA dice que es GAN quien debiera haber incluido la oferta técnica en el expediente. Independientemente de quién debiera aportar la oferta, lo cierto es que lo determinante de la oferta es su contenido. Y en sus páginas 24, 25, 27, 39, 44, 46 y 49 se reitera que se incluyen las actividades de clasificación, acopio, retirada y transporte de los materiales de vía, bien por ferrocarril o bien por camión. La oferta es un documento contractual que puede marcar las diferencias entre unas empresas u otras y ser determinante a la hora de optar por una de ellas. Es práctica frecuente incluir muchas cosas en las ofertas, para ganar puntos, que luego pesan y querrían no haberse ofertado'.

'4. En su conclusión CUARTA trata de señalar una contradicción en la 'contestación de la codemandada' que, según dice, reconoce los traslados de vías de FEVE y Adif a El Berrón y La Calzada respectivamente y, por otro, manifiesta que 'estaban incluidos en las unidades de proyecto y que por ello no pueden ser objeto de abono independiente'. Sin embargo tal contradicción no existe, ya que los traslados se realizaron, sin que tal cuestión se discuta, pero no se pagaron de forma diferenciada, porque estaban englobados en el capítulo de 'Levantes' del mencionado proyecto y en la propia oferta de la UTE. No aparecen diferenciados con una unidad de obra específica en el Proyecto Modificado, firmado por el contratista, como ya hemos señalado y, por ello, no pueden ser certificados independientemente. No parece congruente aceptar y firmar el modificado, porque, suponemos, le favorece en un aspecto fundamental (el cambio de sistema de demolición) y posteriormente reclamar pagos de unidades que no aparecen en el dicho Proyecto Modificado'.

'5. Afirma el escrito a continuación que 'la codemandada (...) insiste en que las labores reclamadas estaban incluidas en el proyecto y además lo hace tergiversando conceptos'. Dice que 'no es cierto' que los accesos para camión y las puertas para los mismos estén previstas en el artículo I.1.2.1 del Pliego. Dice que no están incluidos más que los viales para transportes de obra por el interior de los límites de ocupación de la zona de obras y no los camiones de transporte especial. El Pliego, sin embargo, señala que 'el contratista debe acondicionar los viales de obra necesarios para la circulación de su maquinaria.' El contratista, por tanto, no solo es responsable de todos los caminos para los transportes ordinarios o especiales por la zona de obras, sino también de los accesos y su control. Sería la primera vez que se le paga a un contratista el acondicionamiento de sus caminos porque sus máquinas o camiones son muy pesados. También sería la primera vez que se pagase por las puertas o el control de accesos a su obra'.

'6. También dice el escrito de la recurrente que la clasificación y acopio de vías tuvo que realizarse dos veces: la primera para cargar en vagón y la segunda para cargar en camión. Sin embargo esto no quiere decir que la dirección de obra esperase a tener todas las vías levantadas y apiladas para cambiar de opinión. Lo mismo cabe decir respecto del traslado en camión, descarga y apilado en destino'.

'7. En su conclusión QUINTA se extraña la recurrente de que se intente 'discutir la valoración de lo reclamado' cuando nunca antes se había hecho. Hasta ese momento no se había entrado en detalles, porque se consideraba, y se sigue considerando, que no tiene derecho a ella. Pero en ningún caso se puede pasar por alto que sea más costoso ir a La Calzada, situada a tan solo 5 km, que a El Berrón, situado a 20 km. Y que se trate de justificar diciendo que 'el precio del transporte por carretera es variable según se trate de transportes normales o especiales'. Ambos son transportes especiales'.

'8. Respecto a la utilización de una grúa de 80 tn. en la descarga en lugar de la de 20 tn. en la carga debido a su mayor radio de acción, porque 'la zona de acopio o apilamiento estaba más alejada', se desconoce por qué el camión no podía acercarse más a la zona de descarga. Y, en todo caso, no existe un precio contradictorio en el Proyecto Modificado, firmado por el contratista, repetimos, que aluda a la descarga con ninguna grúa en absoluto'.

'SEGUNDA.- Sobre la PRUEBA PRACTICADA'

'9. La recurrente menciona reiteradamente el informe del perito judicial y se apoya en él para decir que la valoración de los trabajos es correcta'.

'10. En la cuarta respuesta dice el perito que 'no es posible comprobarin situla relación de los trabajos'. Esto parece lógico, teniendo en cuenta que se trataba de transportes y que ya estaban hechos. El perito se apoya en los partes de obra que, como 'al parecer las firmas de Adif son ciertas', deduce que 'la valoración de los trabajos es correcta'. Sin embargo esto no es así. En todo caso el número de viajes no es correcto, ya que son menos que los que se recogen en su relación valorada: 43 de FEVE frente a los 78 de la relación y 97 de Adif frente a los 101 de la relación. Pero, teniendo en cuenta que una valoración se compone de dos factores, medición y precio, cabe señalar que la medición está mal y el precio es absurdo. Resulta chocante que el precio de cada viaje de material de FEVE a El Berrón, situado a 20 km por carretera de Gijón, se cifre en 266,67 € y el del material de Adif a La Calzada, situada a tan solo 5 km, se calcule en 324,75 €. Esto significaría un coste por km de 13,33 € a El Berrón y de 64,95 € a La Calzada, lo cual no es lógico ni admisible y no se justifica, como trata de hacer la demandante, diciendo que el coste de un transporte especial es mayor que uno normal. Ambos son especiales'.

CUARTO.- Sobre la causa de inadmisibilidad alegada por la representación procesal de la Administración demandada.

En la contestación a la demanda, la Administración demandada planteó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, por defecto en el modo de proponer la demanda, ante la incongruencia entre el objeto del proceso, es decir, la actuación administrativa en él impugnada, y la pretensión ejercitada en la demanda, en la medida que '...se solicita se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación efectuadaal Ministerio de Fomento, y se condene al pago de una indemnizacióna quienno ha sido codemandadoen el presente procedimiento, esto es a la sociedad GIJON AL NORTE, S.A.'

A juicio de la Sala, carece de fundamento plantear la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, por defecto en el modo de proponer la demanda.

Esta Sala [Sección 5ª], ante un caso en que se planteaba la existencia de una evidente falta de claridad o de precisión en la determinación de la pretensión deducida, vino considerar en sentencia de 10 de octubre de 2012 [P. O. 388/2011 ] que:

'No obstante, semejante defecto en el modo de proponer la demanda, no puede dar lugar a una causa de inadmisibilidad, como ocurre en la LEC, cuyo art. 416.1.5 establece como cuestión procesal que impide la prosecución del pleito, el'defecto legal en el modo de proponer la demanda',en razón de que, aún rigiendo la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma supletoria de la LJCA (Disposición Final Primera ), en esta materia se contiene regulación propia y ha de aplicarse la ley de ritos que regula este procedimiento, que no contiene tal defecto como causa de inadmisibilidad. Ahora bien, ello no es óbice, para que semejante defecto sea contemplado como causa de desestimación del recurso, por incumplimiento de lo previsto en el arto 56.1 LJCA'.

En el caso aquí enjuiciado, no se advierte la infracción del art. 56.1 LJCA . Porque -como queda dicho- el recurso jurisdiccional se interpuso contra la desestimación presunta de la reclamación interpuesta por 'INTER-BERRI GIJÓN UTE' ante el Mº de Fomento, en base a la estipulación novena del contrato de obras adjudicado a aquella por la entidad pública empresarial 'GIJÓN AL NORTE, S. A.'.

En la referidaestipulación novena del contratose establecía que: 'Las cuestiones surgidas de la interpretación o cumplimiento del presente contrato serán resueltas por el Ministerio de Fomento. Contra sus acuerdos podrá interponerse recurso contencioso-administrativo conforme a lo establecido por la ley reguladora de dicha Jurisdicción'. Razón por la cual, la reclamación se dirigió al Mº de Fomento, y ante su desestimación presunta, se interpuso el recurso jurisdiccional, en el que la pretensión de retribución de los trabajos objeto de la reclamación se dedujo frente a la entidad pública empresarial contratante, por ser la que contractualmente había asumido la obligación de abonar el precio del contrato a la adjudicataria, por la realización del objeto del mismo.

Por lo demás, la entidad pública empresarial 'GIJÓN AL NORTE, S. A.'ha comparecido en el proceso, en concepto decodemandada, bajo la representación y defensa de la Abogacía del Estado. Lo que lleva a desestimar la causa de inadmisibilidad planteada.

QUINTO.- Sobre los antecedentes obrantes en el expediente administrativo.

Delexpediente administrativocabe destacar los antecedentes que seguidamente se exponen, de interés para la resolución del litigio.

I.-Actuaciones administrativas previas al expediente de contratación.

Con fecha 2 de septiembre de 2002, el Ministerio de Fomento, el Principado de Asturias, el Ayuntamiento de Gijón, RENFE y FEVE, suscribieron unConvenio de Colaboracióncon el objetivo fundamental de impulsar las actuaciones correspondientes a la supresión de la barrera ferroviaria de Gijón. En desarrollo de lo estipulado en el citado Convenio,con fecha 21 de noviembre de 2002, fueconstituida la sociedad 'Gijón al Norte, S.A.' por el Principado de Asturias, el Ayuntamiento de Gijón, RENFE y FEVE, con el fin de facilitar la coordinación de las actuaciones correspondientes a la ordenación ferroviaria del entorno de las estaciones de Jovellanos y El Humedal.

El apartado 4 delartículo 6 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, aprobado mediante la Disposición Adicional sexagésimo séptima de la Ley 30/2005, de Presupuestos Generales del Estado para 2006 ,establece la posibilidad de que el Ministerio de Fomento encomiende a sociedades vinculadas o dependientes de las administraciones públicas, las facultades correspondientes a la contratación de obras en la Red Ferroviaria de Interés General. En su virtud, con fecha 29 de mayo de 2009 se firmó entre el Ministerio de Fomento y la sociedad 'Gijón al Norte, SA' el CONVENIO PARA LA EJECUCIÓN DE LA ESTACIÓN PROVISIONAL DE GIJÓN Y DE ACTUACIONES COMPLEMENTARIAS EN LA CALZADA Y TREMAÑES. Y, ya con fecha de 25 de abril de 2011, se suscribió un 'convenio entre el Mº de Fomento y la entidad 'Gijón al Norte, SA, para la ejecución de las obras de supresión de la barrera de Gijón. Demoliciones y levantes de las Estaciones de Jovellanos y El Humedal', estipulándose en cuyo Convenio que:

' (...) El presente Convenio tiene porobjetoregular las relaciones entre el Ministerio de Fomento y la sociedad 'Gijón al Norte, S.A.' derivadas de la encomienda a ésta de las facultades correspondientes a la contratación y financiación de determinadas obras ferroviarias, y los derechos y obligaciones de que ello resulte para cada una de las Partes'.

'Laencomiendadel presente Convenio se extiende a la contratación yejecución de las obras y trabajos indicados a continuación: Proyecto para laSupresión de la barrera ferroviariade Gijón.Demoliciones y Levantesde las Estaciones de Jovellanos y el HumedalProyectos de obras complementarias del anterior, cuya ejecución se contrate con el adjudicatario del mismo, de acuerdo con lo estipulado en la legislación de contratos del sector público Trabajos de desvío, modificación o reposición deservicios de energía, telecomunicaciones, transporte y abastecimiento y saneamiento de agua, motivados por las obras anteriores y cuya ejecución no esté recogida en los mismos (...)'.

'Las actuaciones objeto del Conveniose financiarán íntegramente con cargo a la sociedad'Gijón al Norte, S.A.' El presupuesto base de licitación del proyecto para la Supresión de la barrera ferroviaria de Gijón. Demoliciones y Levantes de las Estaciones de Jovellanos y el Humedal, es de 6.956.308,50 €, IVA excluido, y no incluye el importe de las eventuales modificaciones del proyecto, proyectos de obras complementarias y posibles gastos e indemnizaciones por desvío modificación o reposición de servicios de energía, telecomunicaciones, transporte y abastecimiento y saneamiento de agua'.

' (...)La construcción de las infraestructuras encomendadas de acuerdo con el presente Convenio se llevará a cabo en los siguientes términos: a) La Sociedad licitará loscontratos de obrasnecesarios para llevar a cabo las actuaciones encomendadas. Ello incluye la elaboración de los pliegos de condiciones y demás documentos contractuales, la realización de los trámites de licitación y la adjudicación del contrato. Con carácter previo a la adjudicación de los contratos, la Sociedad solicitará de la Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias los informes técnicos precisos para la valoración de las ofertas. b) La Sociedad tendrá la condición depromotor de las obras. c) La dirección facultativa de las obras corresponderá a la Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias (...) e) El procedimiento de contratación relativo a la construcción de las obras encomendadas se iniciará una vez que el Ministerio de Fomento haya supervisado y aprobado los correspondientes proyectos y los ponga a disposición de la Sociedad. Si, en el curso de la ejecución las obras, la Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias, mediante propuesta razonada, considera pertinente sumodificación, la Sociedad procederá a su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en el contrato suscrito con tercero. La modificación de los proyectos se ajustará a las disposiciones legales y reglamentarias en la materia y será, asimismo, financiada por la Sociedad (...)'.

'Lospagos derivados de los contratossuscritos por la Sociedad se realizarán en los términos previstos en los mismos. Las relaciones valoradas, o documentos equivalentes, relativos a la obra ejecutada se elaborarán por la dirección facultativa, la cual suscribirá tas certificaciones correspondientes, ajustándose a las normas de procedimiento establecidas por la Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias para actuaciones similares. El órgano de la Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias al que corresponda aprobará las certificaciones o documentos equivalentes, que se trasladarán a la Sociedad para su abono, previas las comprobaciones que, en su caso, ésta estime necesarias (...) Larecepción de las obrasse realizará de conformidad con lo establecido en la legislación aplicable y a la misma asistirá un representante de la Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias. Tras la recepción de las obras, la sociedad 'Gijón al Norte, S.A.' hará entrega de las mismas a la Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias que procederá a realizar las actuaciones necesarias para su puesta en servicio conforme a la legislación del sector ferroviario (...)'.

II.-Procedimiento de contratación. Formalización del contrato de obras.

El Consejo de Administración de 'Gijón al Norte, S.A.', celebrado el 10 de diciembre de 2010, adoptó por unanimidad el acuerdo deaprobar los Pliegos de Condiciones Particularespara la contratación de la ejecución de las obras del Proyecto constructivo de 'Supresión de la barrera ferroviaria de Gijón: Demoliciones y levantes de las estaciones de Jovellanos y el Humedal', y otorgar poder suficiente al Director General de la sociedad para proceder a lalicitación por procedimiento abiertodel citado contrato, con un presupuesto máximo de licitación de 6.956.308,50, IVA no incluido.

El día 05 de abril de 2011, la Comisión Ejecutiva de la Sociedad decidióaprobar la propuesta de adjudicaciónde la Mesa de Contratación de la citada licitación para la ejecución de las obras relativas al proyecto constructivo de la 'Supresión de la barrera ferroviaria de Gijón; Demoliciones y Levantes de tas Estaciones de Jovellanos y el Humedal ', por un importede 5.914.253,40 €(IVA excluido) y unplazo de ejecuciónde 3,5 meses (Fase I:2 meses yFase II: 1,5 meses) a laUnión Temporal de Empresasformada por Contratas Intervías de Levante, S.L. y Construcciones y Excavaciones Erri- Berri, S.L., 'que alcanza una puntuación global de 99,11 puntos, por entender que era la oferta técnica y económicamente más ventajosa para la Sociedad. En consecuencia, con fecha de04 de mayo de 2011se formalizó el correspondienteContratodel sector Público de carácter privado, estableciéndose en lascláusulas del contrato, entre otras, las siguientes estipulaciones:

'Elobjeto del presente contratoes la ejecución de las obras relativas al Proyecto para ta supresión de la barrera ferroviaria de Gijón. Demoliciones y Levantes de las Estaciones de Jovellanos y el Humedal (...)El adjudicatario se compromete a realizar por su cuenta y riesgo el objeto del contratoa que se refiere la cláusula anterior con estricta sujeción a tos pliegos y demás documentos que sirvieron de base a la adjudicación (...) Elpreciode este contrato es de Cinco Millones Novecientos Catorce Mil Doscientos Cincuenta y Tres Euros con Cuarenta y Nueve Céntimos, 5.914.253,49 €, IVA excluido, que será abonado por Gijón al Norte, S.A. a la firma adjudicataria,mediante certificaciones mensuales pagaderas a 60 días [desde la] fecha de certificación aprobada por la Dirección de las Obras (...) lplazo de ejecuciónde las obras de:Fase I:2 MESES yFase II: 1,5 MESES (...) El contratista presta suconformidad al Pliego de Cláusulas Administrativas Particularesque rige para este contrato, firmando un ejemplar de los mismos, y se somete para cuanto no se encuentre en él establecido, a los preceptos de laLeyy delReglamentode Contratos de las Administraciones Públicas y disposiciones complementarías (...) El presente contrato es un contrato de carácter privado del Sector público, siéndole de aplicación lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y Real Decreto 817/2009 por el que se desarrolla parcialmente la ley 30/2007 LCSP, el Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y Ley 34/2010 de 5 de agosto de Modificación de las Leyes 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía , los transportes y servicios postales, y 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras, y Real Decreto 300/2011, de 4 mar7o, por el que se modifica el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por él que se desarrolla parcialmente la ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y se habilita al titular del Ministerio de Economía y Hacienda para modificar sus anexos y demás normativa aplicable.Las cuestiones surgidas de la interpretación o cumplimiento del presente contrato serán resueltas por el Ministerio de Fomento. Contra sus acuerdos podrá interponerse recurso contencioso-administrativo conforme a lo establecido por la ley reguladora de dicha Jurisdicción'.

ElPliego de Cláusulas Administrativas Particularesdelimita el régimen jurídico del contrato con referencia a las siguientes normas legales y reglamentarias:

- Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [LCSP], con las modificaciones introducidas por la Ley 34/2010, de 5 de agosto.

- RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [RCAP], en lo que no se oponga a la LCSP (disposición derogatoria única de la LCSP).

- Decreto 3854/1970, que aprueba el Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado, en lo que no se oponga a la LCSP y al RCAP.

III.-Modificación del contrato. Recepción de las obras y certificación final.

-Con fecha de 30 de mayo de 2013, el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda procedió a laaprobación técnica de la Modificación nº 1del Proyecto Constructivo.

En elinforme del Inspector General, de 13 de abril de 2012, sobre la propuesta de Modificación nº 1 del contrato de obras, se hace referencia al 'Capítulo 02.Levantes', señalando que:

'Los trabajos realizados de este capítulo se ajustan a los previstos en proyecto, si bien las mediciones reales han sido distintas a las previstas inicialmente. Por estas variaciones de medición, este capítulo se disminuirá en 141.589,06 Euros'

-Con fecha de 15 de julio de 2013, la sociedad promotora y la UTE contratista suscribieron elcontrato correspondiente alModificado nº 1del Proyecto Constructivo, especificándose que:

'Es un modificado negativo por importe de - 118.285,08 € (ciento dieciocho mil doscientos ochenta y cinco euros y odio céntimos de euro) IVA Excluido. Por lo que el Presupuesto de ejecución por contrata asciende a un Importe de 5.795.968,42 € (...) IVA Excluido. Con motivo de esta modificación del contrato el plazo concedido al adjudicatario no varía'.

-Formalizada larecepción de las obrascon fecha de 14 de mayo de 2015, se hizo entrega al contratista de laRelación Valorada de la Certificación Final,a la quese opusoaquel medianteescrito de 22 de mayo de 2015[Burofax, Documento nº 33 de la demanda], manifestando al efecto lo siguiente:

'Pues bien, en relación con el mismo, sirva la presente para comunicarle expresamente nuestro reparo ydisconformidadcon dicha relación valorada a fin de que sea tenido en cuenta en la tramitación y aprobación de dicha certificación final por el Órgano de Contratación- La disconformidad se sustenta en que no se nos abonan los trabajos ejecutados, no contemplados en el proyecto, que: se relacionan en el cuadro adjunto. En consecuencia, dada la acreditada ejecución de dichos trabajos, solicitamos que se incorporen a la relación valorada y se acuerde su abono en la certificación final que el órgano de contratación'.

-Como Anexo al escrito de referencia, el contratista incluyóla relación de trabajos, suvaloracióny losalbaranescorrespondientes. Concretamente en la relación de trabajos se hacía constar:

'Trabajos realizados conforme a instrucciones y órdenes dadas durante la ejecución de la obra,cuyos precios fueron convenidos y que no están contemplados en la relación valorada Dichos trabajos están englobados en el capítulo de Levantes.Estas nuevas acciones se añaden de forma adicional al traslado de vías tanto de las estaciones de Jovellanos como del Humedal. Para su ejecución se emplearon distintos recursos de maquinarla, mano de obra, camiones, etc. El resumen de dichos trabajos se concretan en:

1. Adecuar la playa de vías para el tránsito de los transportes.

a. Acopio de balasto para realizar las calles.

b. Compactar las calles para el correcto tránsito de los; camiones.

2.Preparación de accesos a la obra para la salida y entrada de los transportes:

a. Demolición de cierre de la parcela.

b. Realización de puertas de acceso.

c. Protección de las aceras.

d. Rebaje de la acera de salida para acceder a la carretera.

3. Desapiladode las parejas para realizar el corte, desguace y acondicionamiento de las mismas, demandadas por la Dirección de obra.

4.Nuevo apiladode las vías.

5. Numeración yclasificaciónde las vías para su posterior montaje:

6.cargade todas las vías y resto de materiales (componentes de vía) sobre camiones mediante vaicares.

7.Transportede los materiales a los destinos indicados previamente por la dirección de obra: El Berrón y La Calzada.

6.Descargamediante grúas de (os elementos transportados con su posterior apilado. 9. Apilado de vías.

Elimporte total de dichos trabajosy conforme a lo convenido ascendió a370.721,04 euros, de los cuales.170.604,32 euros se corresponden contraslados vías FEVEy 200.116.72 euros se corresponden contraslados vías de ADIF. Así pues la cantidad total reclamada y de incremento de la relación valorada asciende a total dicho de 370.721,04 euros. En documentación adjunta se incorporan losdocumentos justificativos de los trabajos realizados, así como suvaloración económicadetallada'.

-En relación con la reclamación deducida en el escrito anotado, el Director de Obraemitióinformede 10 de junio de 2015, haciendo las siguientes consideraciones:

'El día 14 de mayo de 2015 tuvo lugar la recepción de las obras de referencia (...) Finalizado el acto de recepción, el Director de Obra hizo entrega de la Relación Valorada de la Certificación Final al representante de la UTE para su comprobación y conformidad. Dicha Relación Valorada contiene la medición final de las unidades de obra contenidas en el proyecto modificado nº 1 vigente, así como su valoración a precios de proyecto, y el Importe de la revisión de precios a incluir en la Certificación Final calculada de acuerdo con la fórmula prevista en el proyecto vigente. El presupuesto vigente, sin IVA, asciende a la cantidad de 5.795.968,41 € según el Proyecto Modificado n91 tramitado por la anterior Dirección de Obra de la Dirección General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento, que dirigió la primera fase de ejecución de las obras. Con fecha 15 de julio de 2013 se firmó el modificado del contrato por ese Importe, lo que supone un porcentaje del -2,00% sobre el proyecto Inicial. En esa fecha se hallaban ejecutadas las obras de la primera fase, entre las que se incluían todas las obras del capítulo de Levantes (...)'.

'Una vezanalizado por la Dirección de Obra el contenido de los trabajos cuya inclusión en la Relación Valorada reclama el representante de la UTE, se comprueba que corresponden a trabajos de manipulación y transporte de materiales que están englobados en el capítulo de 'Levantes' del proyecto, que están Incluidos en su oferta y, por tanto, se contemplan en las unidades del proyecto modificado nº 1. A la vista de estas circunstancias,procede rechazar la reclamación por las siguientes razones:

- La Relación Valorada final que se ha entregado por el Director de Obra al representante de la UTE se basa, como no puede ser de otra manera, solamente en la medición y valoración de unidades de obra contenidas en el proyecto modificado n91, que es el que está vigente desde que le fue encomendada la Dirección de Obra a Adif.

- Las cantidades que reclaman se corresponden con trabajos Incluidos en el capítulo de 'Levantes', que fue ejecutado íntegramente en la primera fase de las obras. Dado que el proyecto modificado n9 1 vigente, al que el representante de la UTE dio conformidad, se tramitó después de ejecutada la primera fase de las obras, el proyecto modificado aprobado contemplaba todas las unidades de obra y precios necesarios para valorar los trabajos del capítulo de Levantes, que ya se hallaban finalizados. No es razonable alegar ahora que faltaba alguna unidad de obra en el presupuesto de dicho proyecto modificado después de haber dado en su momento conformidad al mismo.

- Durante la segunda fase de las obras, en la que ha correspondido a Adif la Dirección de Obra, no se han ejecutado unidades del capítulo de Levantes, por lo que tampoco es posible su inclusión'.

'Abundando sobre el asunto, el documento de conformidad del Contratista al Proyecto Modificado nº 1 tramitado por la Dirección General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento y el acta de precios nuevos que incluía, firmados ambos por el representante de la UTE, indicaban que:

- El Contratista '... da su conformidad a las unidades contenidas en la Modificación n91 dei Proyecto. que no incluye como nuevas unidades lo que ahora reclama y que ya habría ejecutado cuando dio su conformidad al Modificado nº 1.

- El Contratista manifiesta '... Haber acordado de modo contradictorio y de acuerdo con to previsto en ei Reglamento General de Contratación, ios precios unitarios de la modificación n91 no recogidos en ei proyecto vigente, necesarios para valorar tas unidades de obra objeto de este expediente...'^ entre los que no figuran nuevos precios para valorar io que ahora se reclama y que ya habría ejecutado cuando dio su conformidad al acta de precios nuevos'.

'En consecuencia, se propone rechazar la reclamación presentada por la UTE y tramitar la Certificación Final en los términos en que se ha elaborado la Relación Valorada presentada por la Dirección de Obra'.

-Y en la misma fecha de 10 de junio de 2015, se formuló en definitiva laRelación Valorada de la Certificación Final, por importe de 244. 414,06 Euros, consignándose en el 'Capítulo 02: Levantes', entre otras partidas, las siguientes:

'Capítulo 2.1:Levantesen la Estación da Jovellanos Ud Levante y desguace da vía de cualquier tipo incluyendo retirada de balasto a vertedero yacopio y clasificaciónde carriles, traviesas, pequeño materialy posterior carga sobre vagón, así como la retirada da los piquetes da vía libre, los postes hectométricos, kilométricos y de cambio de pendiente existentes. Totalmente ejecutado (...)'.

'Capítulo 2.2:Levantesen la Estación de El Humedal Ud Levante y desguace da vía de cualquier tipo incluyendo retirada de balasto a vertedero yacopio y clasificaciónde carriles, traviesas, pequeño materialy posterior carga sobre vagón, así como la retirada da los piquetes da vía libre, los postes hectométricos, kilométricos y de cambio de pendiente existentes. Totalmente ejecutado (...)'.

-Posteriormente, en septiembre de 2015, se emitió 'Informe Asistencia Técnica Gijón al Norte sobre la reclamación', en el que se hacen diversos comentarios a la misma, estableciendo las siguientes conclusiones:

-La valoración de la reclamación de la UTE no puede certificarse al no estar sus unidades recogidas en el proyecto vigente.

- Se debe entender, además, que los conceptos reclamados están incluidos en las obligaciones del contratista (acondicionamiento de accesos de obra y puertas según el Pliego de Condiciones), en la unidad de levante y desguace de vía (clasificación y acopio) y en su propia oferta (transporte de material ferroviario) y no pueden ser objeto de un abono diferenciado.

- La Dirección de Obra desestimó la reclamación y consecuentemente la apoderada de la Sociedad Gijón al Norte se lo comunicó a la LITE.

En consecuencia, el Consejo de Administración de la entidad promotora, en sesión de 10 de noviembre de 2015, acordó ratificar la no admisión de la reclamación de la UTE contratista respecto de la certificación final.

IV.-Reclamación del contratista. Desestimación presunta de la misma.

Como queda dicho, con fecha de 18 de enero de 2016, la contratista, 'INTER - BERRI GIJÓN UTE', solicitó al Mº de Fomento el reconocimiento del derecho a cobrar la cantidad de 370.721,04 Euros, como retribución de los trabajos ejecutados y que se especificaban en el Documento nº 6 adjunto, más los intereses legales de dicha cantidad conforme a la Ley 3/2004, devengados desde el 26 de mayo de 2015, fecha de recepción de dicho documento por la Administración interpelada, hasta el efectivo pago de la cantidad reclamada. Para lo cual, básicamente, alegaba que:

' (...) Durante la fase I de la obra, la UTE fue requerida por la Dirección de Obra para ejecutar trabajos adicionales no incluidos en el Proyecto (...) que (...) no tuvieron reflejo en la certificación final de obra, pese a que el precio de dichos trabajos fue convenido con la Dirección Facultativa (...)'.

' (...) Mi representada tiene derecho al cobro de las labores realizadas y valoradas que constan en el documento no. 6 acompañado a este escrito ya que eran trabajos no previstos en proyecto y fueron efectivamente ejecutados atendiendo órdenes directas de la Dirección de Obra y de la Propiedad. Así se desprende con claridad de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, aplicable al contrato de referencia, cuyo artículo 200 reconoce el derecho del contratista al cobro de la prestación realizada y el artículo 217.2 al cobro de las modificaciones que hayan supuesto la introducción de unidades de obra no previstas en proyecto. En todo caso, el impago de esos trabajos daría lugar a un enriquecimiento injusto de la Propiedad -con el correlativo empobrecimiento de mi representada al haber sufragado el coste de dichos trabajos- prohibido en nuestro ordenamiento jurídico tal y como tiene reconocido con reiteración la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo (...)'.

Al considerar desestimada, porsilencio administrativo, la reclamación presentada, la UTE contratista interpuso el presenterecurso jurisdiccionalmediante escrito de 14 de septiembre de 2016.

SEXTO.- Sobre el recurso contencioso-administrativo planteado.

Refiriéndonos ya a losmotivos de impugnaciónen que se basa lademanda,así como a laspretensionesdeducidas en la misma, cabe hacer las siguientes consideraciones.

1.- En base a la estipulación novena del contrato, la UTE contratista planteó en vía administrativa,ante el Mº de Fomento, la cuestión surgida en la interpretación y cumplimiento del contrato respecto de las prestaciones realizadas por aquella fuera de proyecto, a instancia de la parte contratante, con ocasión de la ejecución de la partida correspondiente al levante de vías, reclamando el abono de su importe [370.721,04 Euros], con los intereses legales correspondientes. Reclamación presuntamente desestimada, por silencio administrativo, por el mencionado Departamento ministerial, que se corresponde con las peticiones realizadas por la contratista tras recibir la Relación Valorada de la Certificación Final, con los subsiguientes informes desfavorables del Director de Obra y de la Asistencia Técnica de la sociedad promotora del contrato, codemandada en este procedimiento contencioso-administrativo, cuyo consejo de administración se inclinó por la no admisión de lo reclamado por la contratista.

En estainstancia jurisdiccional,la contratista, parte demandante, impugna la desestimación presunta de la reclamación, a cuyos términos se acomoda la pretensión ejercitada en la demanda, propugnando el reconocimiento del derecho al cobro de los trabajos adicionalmente realizados con ocasión del levante de las vías, más el IVA correspondiente [no solicita en la demanda los intereses legales solicitados en la reclamación], porque aunque no se encontraran previstos en el proyecto, 'fueron efectivamente ejecutados atendiendo órdenes directas de la Dirección de Obra y de la Propiedad'. Y ello en base a los fundamentos jurídicos recogidos en la propia demanda, en la se invocan los arts. 200 y 217.2 de la Ley 30/2007 , así como el principio de interdicción del enriquecimiento injusto. A lo que, como queda dicho, se oponen tanto la Administración demandada, como la entidad codemandada.

2.- La Ley 30/2007, por la que se rige el contrato adjudicado a 'INTER-BERRI GIJÓN UTE', parte del carácter formal de la contratación del sector público [art. 28 ], prescribiendo que el objetode los contratos del sector público deberá serdeterminado[art. 74] y que, en los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en unprecio cierto. Igualmente prescribe lavinculación al contenido contractual[art. 193], al prevenir que los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Pública, y que concretamente aparecen enumeradas en el siguiente art. 194.

Al regular laejecución del contrato de obras, la mencionada Ley 30/2007, en su art. 213 ['Ejecución de las obras y responsabilidad del contratista'], establecía que:

'1.Las obras se ejecutarán con estricta sujecióna las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares yal proyectoque sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste dieren al contratista el Director facultativo de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia'.

En el precedente art.105 ['Proyecto de obras'], precisaba que:

'1. En los términos previstos en esta Ley, la adjudicación de un contrato de obras requerirá la previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto quedefinirá con precisión el objeto del contrato'.

En el art. 200 ['Pago del precio'], disponía que:

'1. El contratista tendráderecho al abono de la prestación realizadaen los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido'.

Y en el art. 215 ['Certificaciones y abonos a cuenta'], añadia:

'1. A los efectos delpago, la Administración expedirá mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan,certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto depagos a cuentasujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en lamedición finaly sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden'.

3.- Esta Sala y Sección, al examinar la cuestión relativa a lasunidades de obra no previstas en el proyecto, cuya ejecución hubiera resultado necesaria, ha considerado -así, en sentencia de 23 de septiembre de 2013. P. O. 1311/2010 -que, en tal supuesto, 'no se aplicaría el principio de riesgo y ventura sino el de equilibrio financiero y el enriquecimiento injusto', atendiendo para ello a la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación del principio del enriquecimiento injusto [ STS de 17 mayo 2012 , Rec 4003/2008 ] y a la cuestión de la ejecución de obras que no consten en el proyecto, con especial referencia a la STS de 23 de abril de 2002 [Rec. 7026/1996 ], conforme a la cual:

'...la jurisprudencia de esta Sala (en sentencia de 20 de octubre de 1986 ) ha reconocido quela obligación de pago por parte de la Administración implica el importe también de aquellas obras que tengan carácter accesorio o complementario no incluido en el proyecto durante el curso de las obras principales si se estime conveniente ejecutar,bien hayan sido objeto de contrato independiente o bien se hayan confiado al contratista de la principal, de acuerdo con los precios fijados en el contrato contradictoriamente'.

En la misma línea, cabe citar la sentencia de esta Sala [Sección 4ª] de 21 de marzo de 2012 [Rec. Apelación 187/2011 ], en la que sobre la misma cuestión litigiosa se decía:

'El pago de estasunidades ejecutadas fuera de proyecto, tanto primitivo como modificado (...) exige determinar ante todo si existen órdenes implícitas o tácitas o aceptación también tácita; si se está ante unidades no previstas en esos proyectos ni certificadas y su naturaleza, es decir, si son meros retoques o acabados o son obras de mejora y ampliación. Esto lleva a la interdicción delenriquecimiento injustode la Administración pues, de haberse ejecutado y mediar orden de la Administración, el contratista ejerce suderecho al cobro de la obra realmente ejecutada(...) para así evitar el desequilibrio económico del contrato'.

4.- En el caso enjuiciado, elproyectode obra recogía la previsión de unidades de obra para levantes de vías:

'III.4.2. LEVANTES. Se ha previsto el levante de las vías y aparatos existentes en las estaciones así como del resto de instalaciones ferroviarias de las mismas'.

Previsión que en los mismos términos recogía el Anejo nº 4 [Estudio de gestión de residuos, apartado 5.2.2]

El Anejo nº 7 [Plan de Obra] se refería a dichas unidades de obra en los términos siguientes:

'2.2. LEVANTES DE VÍA E INSTALACIONES FERROVIARIAS.Estas actividades comprenden el levante de vía, el levante de aparatos de vía(incluyendo traviesas, retirada de balasto, etc), y el levante de las instalaciones ferroviarias vinculadas al correcto funcionamiento de la vía (catenaria, postes, pórticos, etc.), existentes en las estaciones de Jovellanos y El Humedal. Se considera un rendimiento de 162 m/día y equipo para realizar estas actividades'.

En elPliego de Prescripciones Técnicas Particulares, se establecía:

'II.1. DESCRIPCIÓN DE LAS OBRAS'.

Antecedentes

Para construir la nueva Estación Intermodal de Gijón es necesario proceder a la demolición y levante de las instalaciones de las Estaciones de Jovellanos y El Humedal.

Objeto del proyecto

El objeto del presente proyecto es la deconstrucción de las estaciones de Jovellanos y El Humedal. Esta deconstrucción comprende tanto la demolición de los edificios de ambas estaciones como el levante de las vías existentes y el levante de las instalaciones ferroviarias existentes

II.2.2. Levantes

II.2.2.1. Levante de vía

El levante de vía incluye las siguientes actividades:

- Retirada de sujeciones de carril.

- Retirara de carriles.

- Retirada de traviesas.

- Retirada de balasto.

- Retirada de piquetes de vía libre, postes hectométricos, kilométricos y de cambio de pendiente.

- Retirada de pequeño material

Enel Cuadro de Precios, estaba prevista la siguiente unidad:

'Levante y desguace de vía de cualquier tipo incluyendo retirada de balasto a vertedero y acopio y clasificación de carriles, traviesas, pequeño material y posterior carga sobre vagón, así como la retirada de los piquetes de vía libre, los postes hectométricos, kilométricos y de cambio de pendiente existentes. Totalmente ejecutado'.

Y en losPresupuestos Parcialesse contemplaba la misma unidad:

'Levante y desguace de vía de cualquier tipo incluyendo retirada de balasto a vertedero y acopio y clasificación de carriles, traviesas, pequeño material yposterior carga sobrevagón, así como la retirada de los piquetes de vía libre, los postes hectométricos, kilométricos y de cambio de pendiente existentes. Totalmente ejecutado'.

Por tanto, en la documentación comprendida en el proyecto, las unidades de obra reservadas a los levantes no se extendían a la manipulación y transporte del material producto del levantamiento de las vías, por los que se reclama

Y a la misma conclusión se llega si se atiende a la oferta del contratista. Pues en la Memoria Descriptiva del Proceso de Ejecución y Programa de Trabajos, el licitador a quien se adjudicó el contrato había hecho constar sobre el levante de vía a ejecutar, lo siguiente:

'RETIRADA DE MATERIALES DE LOS LEVANTAMIENTOS. Todo elmaterial producto del levantamiento de vías y marquesinas(aceros, ferrallas, traviesas de madera y/o de hormigón, etc.],serán acopiados en obra y puestos a disposición de la propiedad, siendo la propiedad quien se encargará de su destino final(...)'.

5.- Larelación valorada de la certificación final, en el Capítulo 02 [Levantes], tanto en la Estación de Jovellanos [Capítulo 2.1], como en la Estación de El Humedal [Capítulo 2.2], en congruencia con lo previsto en el proyecto, incluía la siguiente unidad de las obras ejecutadas:

'Levante y desguacede vía de cualquier tipo incluyendo retirada de balasto a vertedero yacopio y clasificaciónde carriles, traviesas, pequeño material y posteriorcarga sobre vagón, así como la retirada de los piquetes de vía libre, los postes hectométricos, kilométricos y de cambio de pendiente existente. Totalmente ejecutado'.

Sin embargo, aparte de las unidades de obra ejecutadas por la UTE contratista conforme al proyecto y su modificado, y recogidas en la medición final y en la referida relación valorada de la certificación final, aquella llevó a cabo distintostrabajos adicionales, relacionados con los del capítulo de levantes del proyecto ejecutado, consistentes en la preparación de las playas de vía y de los accesos a la obra para el tránsito de los transportes; el desapilado, nuevo apilado y clasificación de las vías levantadas, su carga sobre camiones y el transporte a los destinos indicados por la Dirección de Obra, descarga y apilado.

Se trata de prestaciones fuera de proyecto, en cuanto que no aparecen descritas en la Unidad de Levantes, del Capítulo 2; y que no se incluyeron en la certificación final, pero que -como manifestó la contratista en su reclamación de 22 de mayo de 2015- se realizaron conforme a las instrucciones y órdenes dadas durante la ejecución de la obra, encontrándose cuya valoración desglosada en el Anexo I de la indicada reclamación, en función de los albaranes adjuntados como Anexo III [partes de trabajo].

Al respecto, tiene dicho esta Sala en la ya citada sentencia de 21 de marzo de 2012 que:

'...en cuanto a laprueba de si las unidades complementarias fueron autorizadas por la Administración,es doctrina jurisprudencial que el exceso en la ejecución de las obras, efectivamente realizado y entregado a la Administración, como consecuencia de actos de la propia Administración o de la dirección facultativa de la obra, supone su enriquecimiento y consiguiente empobrecimiento para el contratista(cf. por todas, STS de 15 de diciembre de 2011, recurso 4643/2008 ).La cuestión es determinar si, al margen de todo procedimiento, ha habido una autorización implícita o presunta de la que nacería esa obligación de compensar al contratista por la obra que efectivamente ha ejecutado y entregado'.

Ello así, larealización de las obras complementarias a instancia de la parte contratantese encuentra admitida en su contestación por la parte codemandada, promotora de las obras, al señalar que los traslados de vías de FEVE y Adif, finalmente, fueron realizados en camión, por carretera, a El Berrón y La Calzada, respectivamente, destinos que fueron solicitados por ambas Administraciones ferroviarias y que se realizaron durante la primera fase de la obra. Además, la parte actora ha aportado los correos electrónicos cruzados con la Dirección de obra [Documento 4 de la demanda].

Por lo demás, las objeciones de la parte codemandada, respecto del carácter de los trabajos complementarios, carecen de fundamento. Porque, en efecto, como en el trámite de conclusiones pusiera de manifiesto la demandante:

-La objeción puesta por la codemandada a lo reclamado en concepto de 'Realización de accesos para camión y puertas para los mismos', se refiere a maquinaria y transporte de obra, mientras que la reclamación alude al transporte especial por carretera de las vías levantadas, aspecto no contemplado en el pliego de prescripciones técnicas particulares.

-La objeción puesta a lo reclamado en concepto de 'Clasificación y acopio de vías' soslaya que tales trabajos se debieron a instrucciones de la Dirección de Obra, impartidas a través de los correos electrónicos que en su respectivo escrito de conclusiones menciona la demandante. Por lo que se trata de trabajos que no se encontraban previstos en el la unidad de obra 2.1, descrita en el pliego de prescripciones técnicas particulares.

- La objeción puesta a lo reclamado en concepto de 'Traslado en camión, descarga y apilado en destino', se basa en que la oferta del contratista incluía del transporte de los materiales levantados, lo cual ya se ha indicado anteriormente que no se corresponde estrictamente con los términos de la oferta, aparte de que la Ley aplicable al contrato prescribía es las obras habían de ejecutarse con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto, 'que definirá con precisión el objeto del contrato'.

Ya en lo que respecta a lavaloración de los trabajos complementariospor los que se reclama, además de la concreta valoración presentada con la reclamación junto con los partes de trabajo correspondientes, la parte actora propuso en el proceso contencioso-administrativo la realización de una prueba pericial, mediante la intervención de un perito de designación judicial con la titulación de Ingeniero Técnico de Obras Públicas, con el fin de que en relación con los trabajos relacionados en los Documentos nº 33 y 39 de la demanda, dictaminase:

'1.- Si esos trabajos estaban contemplados en el Proyecto o en su modificado. 2.- Si esos trabajos fueron ordenados al contratista por la dirección de obra o la Propiedad o si eran necesarios para cumplir con sus exigencias. 3.- Si fueron efectivamente ejecutados. 4.- Si la valoración de esos trabajos hecha por el contratista es correcta y, en caso contrario, proponga el perito la correspondiente valoración'.

Y elSr. Peritodesignado, tras apuntar que '...la obra objeto de esta pericia no es comprobable físicamente al ser trabajos de demolición y de levantes de las estaciones de Jovellanos y El Humedal, de los que, como es lógico, no queda resto alguno',informó:

'1.-Si esos trabajos estaban contemplados en el Proyecto o en su modificado.De los datos obtenidos se acredita que los trabajos relacionados en el documento n°. 39no estaban previstos en el Proyecto. En el Proyecto no aparece una estación que se construye posteriormente y existe cuando se empiezan a realizar los trabajos (la estación es la existente actualmente de nombre Sanz Crespo). Lo anterior, da lugar a un cambio de los trabajos en el sistema de levantado y de transporte de las vías existentes'.

'2 -Si esos trabajos fueron ordenados al contratista por la dirección de obra o la Propiedad o si eran necesarios para cumplir con sus exigencias.Al existir la estación de Sanz Crespo, mencionada anteriormente y que no estaba prevista en el Proyecto, cuando se empiezan la obra da lugar a lanecesidad de los trabajos relacionados para completar la obra contratada'.

'3.-Si fueron efectivamente ejecutados.Los trabajos tuvieron que ser necesariamente ejecutados para poder terminar la obra totalmente'.

'4.-Si la valoración de esos trabajos hecha por el contratista es correcta y, en caso contrario, proponga el perito la correspondiente valoración.Dada la característica de las obras no es posible comprobarin situla relación de los trabajos. El documento n°. 33 en el que figuran una relación de trabajos con su valoración y los partes de trabajo, en los cuales y al parecer las firmas de ADIF son ciertas, por lo que,en apariencia la valoración de los trabajos realizados que figura en el propio documento n°. 33 y el documento n®. 39, es correcta'.

LaAbogacía del Estadoaduce la falta de fiabilidad del dictamen pericial, por el hecho de no haber podido comprobarin situel perito la relación de los trabajos a valorar. Pero dicha circunstancia no priva de eficacia a la prueba practicada, sujeta a la valoración según las reglas de la sana crítica [ art. 348 LEC ], y atendiendo al conjunto de las pruebas practicadas. Y siendo ello así, a falta de dicha comprobación in situ,ha de tenerse en cuenta que el dictamen se elaboró en función de la información obrante en el expediente administrativo, lo que impide considerar que la estimación pericial carezca de fiabilidad en absoluto, a falta de pruebas en sentido contrario.

Y laparte codemandadaopone la falta de justificación del coste del transporte en camión de los materiales levantados y cuestiona los precios aplicados al respecto; la falta de justificación desglosada de los costes de apilado y descarga, y el coste facturado por la utilización de la grúa en destino. Además, ofrece una valoración contradictoria de tales conceptos. Sin embargo, aparte de la justificación documental de la realización de los trabajos adicionales por los que se reclama, y de su valoración -que al tratarse de trabajos fuera de proyecto, y no aparecer incluidos en la relación valorada de la certificación final, no fueron objeto de valoración contradictoria en el procedimiento administrativo-, en esta instancia judicial únicamente la parte actora propuso prueba sobre dicha valoración, pronunciándose el dictamen pericial, en el sentido de que, en apariencia, la valoración de los trabajos realizados que figura en los Documentos 33 y 39 de la demanda es correcta.

6.- En consecuencia con todo lo cual, la Sala considera que debe prosperar la demanda, con la consiguiente anulación de la desestimación presunta de la reclamación administrativa a la que se contrae, y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada postulada, consistente en el abono, por parte de la entidad codemandada, del importe de los trabajos ejecutados por la demandante fuera de proyecto [370.721,04 Euros], más el IVA correspondiente.

SÉPTIMO.- Resolución del recurso contencioso-administrativo. Costas procesales. Medios de impugnación de la sentencia.

1.- Una vez desechada la causa de inadmisibilidad opuesta en la contestación a la demanda, las consideraciones hasta aquí expuestas conducen a la estimación del recurso contencioso-administrativo, en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia [ arts. 70.2 y 71 b) LJCA ].

2.- Al estimarse el recurso jurisdiccional, y no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, procede imponer a la Administración demandada y a la sociedad codemandada, por mitad e iguales partes, lascostas procesalescausadas en esta instancia [ art. 139 de la Ley Jurisdiccional ].

3.- La presente sentencia es susceptible derecurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación. En el escrito de preparación deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando elinterés casacionalobjetivoque presenta [ art. 86.1, en relación con el art. 88, de la Ley Jurisdiccional , modificados por la disposición final 3.1 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , en vigor desde el 22 de julio de 2016].

Vistoslos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimamos el recurso contencioso-administrativointerpuesto por la representación procesal de 'CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES ERRI- BERRI, S.L. Y CONTRATAS INTERVÍAS DEL LEVANTE, S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1.982 DE 26 DE MAYO', contra ladesestimación presunta, por silencio administrativo, dereclamaciónformulada al Ministerio de Fomento con fecha de 18 de enero de 2016, en relación con el contrato de obras adjudicado a aquella Unión Temporal de Empresas, descrito en el Fundamento de Derecho Primero, apartado 1, de esta sentencia. Y en consecuencia,anulamospor contraria a Derecho la desestimación presunta de la referida reclamación y, en su lugar,declaramos el derechode la entidad recurrente a percibir, a cargo de la entidad 'GIJÓN AL NORTE, S. A.', la cantidad de Trescientos Setenta Mil Setecientos Veintiún Euros, con Cuatro Céntimos de Euro [370.721,04 Euros], más el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente.

SEGUNDO.-Con imposición, a la Administración demandada y a la entidad codemandada, por mitad e iguales partes, de lascostas procesalescausadas en esta instancia.

TERCERO.-Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación de que contra la mismapuede prepararse recurso de casación ante esta Sección, medianteescritoen el que habrá de acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley Jurisdiccional [redacciónexLey Orgánica 7/2015, de 21 de julio], justificando elinterés casacional objetivoque el recurso preparado presenta. Habiendo de realizarse la presentación de dicho escrito en elplazo de 30 días,a contar desde el siguiente al de sunotificación, y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.