Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000070/2018
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00410/2018
Apelante:CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, SA
ProcuradorSR HEREDERO SUERO
Apelado:ADIF
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
Vistoslos autos del recurso deapelación num. 70/2018que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el ProcuradorSr Heredero Sueroen nombre y representación deCORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, SA, contra la sentencia dictada el día 5 de septiembre de 2018 por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 12 en materia relativa a desestimación presunta de la reclamación formulada a Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) relativa a sobrecostes por medidas extraordinarias de seguridad.. Ha comparecido como parte apelada el Abogado del Estado. Ha sido Ponente la MagistradoDª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Antecedentes
PRIMERO-.Se interpone recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado Central nº 12 de lo Contencioso-Administrativo registrado con el nº Procedimiento ordinario 59/ 2016 promovido por CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, SA, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada a Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) relativa a sobrecostes por medidas extraordinarias de seguridad.
SEGUNDO-.El Juzgado Central nº 12 de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia el día 5 de septiembre de 2018 desestimando el recurso.
TERCERO-. La representación procesal de CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, SA, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.
Al mismo se opuso la representación procesal del Abogado del Estado.
CUARTO-. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se personaron las partes, se señaló, el día 6 de marzo de 2019 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.
En la tramitación de la apelación se han seguido los trámites establecidos en la Ley.
Fundamentos
PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 6 el día 5 de septiembre de 2018.
Dicha sentencia resuelve:
'Que desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo promovido por Corsán Corviam Construcción, S.A. contra la desestimación presunta por silencio de la entidad pública empresarial ADIF-Alta Velocidad de la reclamación de 23 de mayo de 2016 de indemnización los sobrecostes ocasionados como consecuencia de la adopción de medidas extraordinarias de seguridad en la ejecución del contrato de obras de la 'Plataforma de la línea de alta velocidad Vitoria-Bilbao-San Sebastián, tramo Amorebieta/Etxano- Lemoa', acto administrativo presunto que declaro ajustado a Derecho, con imposición a la mencionada entidad recurrente del pago de las costas de este proceso.'
La sentencia apelada recoge la pretensión actora señalando que
El 28 de julio de 2009 Corsán Corviam Construcción, S.A. y el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) suscribieron el contrato administrativo de obras de ejecución del proyecto de construcción de la plataforma de la línea ferroviaria de alta velocidad Vitoria-Bilbao-San Sebastián, tramo Amorebieta/Etxano - Lemoa con un precio de 59.501.056,31 euros (IVA incluido) y un plazo de ejecución de 25 meses. Como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 15/2013, de 13 de diciembre, sobre reestructuración de la entidad pública empresarial 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' (ADIF) y otras medidas urgentes en el orden económico, la entidad pública empresarial ADIF-Alta Velocidad se subrogó en la posición de la entidad pública empresarial ADIF.
Las obras fueron recibidas el 21 de mayo de 2015.
El 23 de mayo de 2016 Corsán Corviam Construcción, S.A. presentó un escrito ante ADIF-Alta Velocidad, mediante el que le reclamó que le indemnizara con la suma de 3.643.121,68 euros, junto con los intereses correspondientes, por los perjuicios sufridos por haber tenido que adoptar medidas extraordinarias de seguridad.
Expuso que durante la ejecución del contrato se produjo una escalada de violencia terrorista de la banda ETA dirigida específicamente contra las empresas contratistas de las obras de construcción de la línea de alta velocidad del País Vasco.
La banda terrorista había atentado contra el tren de alta velocidad en 2007 y 2008. En diciembre de 2008 asesinó a don Luis Antonio , socio de Altuna y Uría, S.A., contratista de un tramo de la línea. En enero de 2009, la banda terrorista emitió un comunicado en el que declaró que los ingenieros, técnicos superiores, responsables o dirigentes de empresas que participaban en las obras serían 'objetivo de ETA'. Como consecuencia de la amenaza terrorista hacia las contratistas, Corsán Corviam Construcción, S.A. se vio obligada a adoptar medidas de seguridad extraordinarias y de un elevado coste, que ni se hallaban previstas en el contrato ni podían haberlo sido aún con la mayor diligencia. Según Corsán Corviam Construcción, S.A. durante la ejecución de la obra ADIF ordenó trasladar todas las oficinas de las empresas contratistas y de sus asistencias técnicas a un edificio propiedad del Gobierno Vasco elegido por razones de seguridad, a fin de concentrarlas en un solo punto y de concentrar con ello las labores de vigilancia policial, sin tener que dispersar recursos entre diversas ubicaciones. Como consecuencia de la adopción de estas medidas, Corsán Corviam Construcción, S.A. incurrió en sobrecostes por un importe de 3.643.121,68 euros
SEGUNDO -.La sentencia apelada, tras recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de contratación administrativa, y reproducir parcialmente la normativa de aplicación, concluye que en primer lugar la recurrente no sufrió destrozo alguno. En segundo lugar que las amenazas de ETA no constituyen ningún supuesto de fuerza mayor de los previstos en el art. 124.2 de la ley de contratos de las Administraciones Públicas , pues siendo previsible la necesidad de adoptar las medidas de seguridad, no procede en modo alguno acudir a la noción de fuerza mayor para reclamar una indemnización.
Recuerda que, además este es el criterio de esta Sección Octava, entre otras en las sentencias de 12 de diciembre de 2017 y de 23 de enero de 2018 .
Por último señala que una vez que existe un contrato entre partes, el recurso a fórmulas de compensación distintas de las contractuales a salvo de las legalmente prevenidas debiera ser la excepción, como también ha de serlo, a criterio de este Tribunal la convivencia de dos figuras rectoras de las distintas posiciones jurídicas, en cierta medida excluyentes entre sí, como son, por una parte, el contrato de obras y, por otra, un cuasi contrato de gestión de negocios ajenos a través el cual pudiera penetrar la teoría del enriquecimiento injusto.
TERCERO-. Los motivos de apelación alegados por la parte recurrente pueden resumirse como sigue:
La sentencia se fundamenta sobre una defectuosa apreciación de la prueba. Y ello específicamente en relación con los siguientes extremos:
-.1.1 El grado de certeza de la amenaza terrorista al TAV en abril de 2009.
-. 1.2 El grado de certeza para las empresas que concurrieron en la licitación del ADIF de las medidas de seguridad del personal y de los medios materiales que deberían adoptar y, en última derivada, de su coste.
-. 1.3 El conocimiento particular de CORSÁN derivado de su participación en AVE Amorebieta Etxano UTE.
-. 1.4 La adjudicación a CORSÁN del contrato para la misma obra se efectuó en 2009 por un precio muy superior al del contrato de AVE Amorebieta Etxano UTE resuelto por, entre otras circunstancias, la previsible necesidad o conveniencia de incrementar las medidas y los gastos en materia de seguridad.
-. 1.5 AVE Amorebieta Etxano UTE solicitó autorización para ocupar un edificio público destinado a la concentración de todos los contratistas del TAV.
-. 1.6 La aceptación de la reclamación supondría que el contrato debió haberse adjudicado inicialmente a otro licitador.
-. 1.7 La reclamación de resarcimiento de los costes de seguridad antiterrorista por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco a los contratistas del ramal guipuzcoano del TAV se fundó en su responsabilidad extracontractual.
La sentencia ha sido dictada sobre la base de dos aspectos que no formaron parte del debate procesal.
La sentencia desestima injustamente la reclamación de CORSÁN con arreglo al alcance del riesgo y ventura del contratista en toda obra pública: errónea aplicación de la normativa.
La sentencia desestima injustamente la reclamación de CORSÁN al considerar que, en última instancia, la Administración General del Estado no ha sufrido un enriquecimiento injustificado.
Cuando la sentencia desestima la reclamación de CORSÁN está discriminando negativamente a mi representada frente a otros constructores que participaron en la construcción del TAV, a la vez que atenta contra el principio de confianza legítima.
La sentencia se equivoca al incluir la autoprotección antiterrorista dentro de las obligaciones de prevención de riesgos laborales.
La estimación de la reclamación de CORSÁN en modo alguno supondría subvertir la clasificación de las proposiciones que contendieron con la oferta adjudicataria en la licitación de ADIF.
Considera improcedente la condena en costas, y sostiene que, en su caso, deberán limitarse.
El Abogado del Estado se opone al recurso alegando que no se han acreditado de contrario los requisitos para entender que pueda existir una ruptura del equilibrio económico financiero del contrato por riesgo imprevisible.
El contratista, para fundamentar su reclamación y sus pretensiones, tiene que acogerse a la doctrina de la imprevisibilidad del riesgo o el desequilibrio patrimonial sobrevenido, dado que si se aplica strictu sensu el principio de riesgo y ventura parece claro que le corresponde jurídicamente soportar los mayores costes que se le puedan haber derivado de la ejecución del contrato. Entiende, por el contrario, esta parte, junto con la sentencia impugnada, que ninguna de las incidencias referidas puede atribuirse a un riesgo imprevisible, ni a un incumplimiento de ADIF, ni, mucho menos, a una causa de fuerza mayor, dado que la oposición de grupos violentos a la construcción de las obras era un hecho bien conocido y público en esos años, como se observará.
El riesgo no era imprevisible, dado que la apelante concurrió a la licitación en abril de 2009 fecha en la que eran múltiples los precedentes atentados de la banda terrorista. Y que ADIF conociera que los contratistas estaban adoptando medidas de seguridad no implica que ADIF las ordenara. En síntesis, el contratista infravaloró el importe de los costes de seguridad, y su reclamación no es sino un claro intento de subvertir el principio de riesgo y ventura bajo el paraguas del riesgo imprevisible, para de ese modo intentar que peche con estos costes -y con su falta de diligencia- la contratante ADIF.
No existe fuerza mayor. No existe enriquecimiento injusto de la Administracion. No se ha discriminado a la actora ni se ha roto el principio de confianza legítima.
CUARTO-.La alegación principal y primera de la recurrente es que la sentencia se fundamenta sobre una defectuosa apreciación de la prueba.
A tal efecto es preciso recordar que, es al juzgador de instancia a quién le corresponde la valoración de la prueba practicada en autos, valoración que ha de llevarse a cabo conforme a los criterios de la sana crítica, según lo dispuesto en los arts. 316.2 , 326 pfo. último, 334, 348, y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Esto implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte.
Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación'.
No obstante lo señalado, el reexamen de las pruebas practicadas en la instancia permite alcanzar la misma conclusión que recoge la sentencia de instancia.
QUINTO-. Esta Sala ha dictado varias sentencias desestimatorias en relación con reclamaciones de indemnización por sobrecostes por medidas extraordinarias de seguridad, presentadas por distintas Uniones temporales de empresas reclamado los presuntamente sufridos con la ejecución de la obra de construcción de las vías del AVE en el País Vasco, dadas las medidas extraordinarias de seguridad tanto del personal como de los bienes adscritos, que hubieron de adoptarse a consecuencia de los riesgos de atentado terrorista.
En todos los casos se reclaman importes debidos a las alegadas medidas extraordinarias de seguridad tanto del personal como de los bienes adscritos que hubieron de adoptarse a consecuencia de los riesgos de atentado terrorista.
Son:
1-. Sentencia de 12 de diciembre de 2017, recurso de apelación 34/2017 .
2-. Sentencia de 23 de enero de 2018, recurso de apelación 51/2017 .
3-. Sentencia de 5 de marzo de 2018, recurso de apelación 64/2017 .
4-. Sentencia de 6 de julio de 2018, recurso de apelación 17/2018 .
En estas sentencias se razonó como sigue:
'Puede señalarse, en tanto son hechos conocidos y suficientemente documentados, que la organización terrorista ETA fue fundada en 1958 y cometió su primera acción violenta en julio de 1961, continuando la lucha armada con diferente intensidad; a partir de 1980 los atentados terroristas aumentaron en número e intensidad, destacando, por ejemplo, el secuestro y asesinato de Agapito , ingeniero-jefe de la central nuclear de Lemóniz en 1981, que formó parte de la estrategia de ETA-m de instrumentalizar los movimientos sociales autónomos que habían ido surgiendo en Euskadi.
El 16 de septiembre de 1998 ETA declaró una 'tregua indefinida y sin condiciones', pero advertía que el objetivo de este paso no era la 'pacificación', y que sería un engaño a la sociedad decir que este paso lleva a la 'normalización', 'la consolidación del marco actual y una paz sin que nada cambie', afirmando que era la hora 'de acabar con los partidos, estructuras institucionales y represoras que tienen por objetivo la construcción de España y Francia, y la desaparición de Euskal Herria'. Por lo demás, reconocía que seguiría desarrollando las labores de suministro, mantenimiento de sus estructuras y su 'derecho de defensa en hipotéticos enfrentamientos', y advertía de la posibilidad de revocación de la tregua indefinida, condicionándola a los acontecimientos futuros; de hecho, la esta tregua se rompió en agosto de 1999.
ETA no cometió asesinatos desde el 30 de mayo de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2006, aunque durante ese período se sucedieron infinidad de actos de 'violencia de baja intensidad'.
El 22 de marzo de 2006 ETA anunció un 'alto el fuego permanente' a partir del día 24 de marzo de 2006, pero el 5 de junio de 2007 anunció que daba por finalizado el alto el fuego iniciado el 24 de marzo de 2006 y que la vuelta a las armas se haría efectiva a partir de las 0:00 del 6 de junio, aunque de hecho, el alto el fuego ya se había roto el 30 de diciembre de 2006, con la explosión de una furgoneta bomba en el Aeropuerto de Barajas que causó dos víctimas mortales, sucediéndose más atentados con víctimas mortales en 2007 y 2008, hasta que, en efecto, el 3 de diciembre de 2008, ETA asesina en Azpeitia al empresario Luis Antonio , sucediéndose otros atentados graves a lo largo de ese año.
En septiembre de 2010 ETA declaró nuevamente un alto el fuego; el 10 de enero de 2011, anunció que el alto el fuego declarado en septiembre de 2010 sería permanente, general y verificable por observadores internacionales.
No puede desconocerse que las obras del AVE vasco se convirtieron en uno de los objetivos prioritarios de la banda terrorista ETA, por considerar al Tren de Alta Velocidad como un proyecto 'ajeno a los intereses de Euskal Herria', pero ya antes, y básicamente por las mismas razones, habían sido objetivo de la banda las obras de otras importantes infraestructuras para el País Vasco como la central nuclear de Lemóniz, el pantano de Itoiz o la autovía de Leizarán.
Tras varios ataques con resultado de daños materiales, la guerra a estas obras, y a las empresas que las realizaban, culminó con el asesinato del empresario, Luis Antonio , uno de los dueños de la empresa Altuna y Uría, adjudicataria de un tramo de las obras.
Pues bien, a la vista de las circunstancias y hechos narrados no puede sostenerse que, cuando la recurrente concurrió al concurso convocado en diciembre de 2006, pudiera razonablemente suponer que las obras del AVE en el País Vasco, y las empresas constructoras, no pudieran ser objeto potencial de amenazas y atentados por la banda terrorista ETA: antes al contrario, la denominada en la demanda como 'manifiesta e intensa oposición de la banda terrorista ETA a la construcción del Tren de Alta Velocidad (TAV) en el País Vasco', era previsible a la vista de actividades anteriores, sin que tampoco resultara mínimamente razonable confiar en la honorabilidad de ETA y el consecuente respeto absoluto del 'alto el fuego' que se acababa de declarar en marzo de 2006, considerando por tanto eliminada la amenaza de atentados contra esta infraestructura. De hecho, la recurrente no confió en el alto el fuego permanente declarado a principios de 2011, puesto que siguió manteniendo las medidas extraordinarias de seguridad adoptadas en 2008.
Por todo ello, no cabe apreciar 'el carácter imprevisible y excepcional de la actuación terrorista' en los términos expuestos en la demanda; antes al contrario, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, la actuación terrorista contra esta infraestructura era un riesgo previsible con el empleo de una mínima diligencia y previsión empresarial.
En consecuencia, y por aplicación de los principios teóricos señalados anteriormente, se impone la aplicación del principio de riesgo y ventura, que implica considerar de cargo del contratista todos los costes derivados de la ejecución de la obra, aunque hayan resultado superiores a los inicialmente previstos en la oferta presentado por el contratista, elaborada en interpretación del proyecto de obras que, como se dijo, resultó determinante de la adjudicación en su favor de la obra y de cuyos términos no puede apartarse.
(...) Además, obviamente, la zona donde debían llevarse a cabo las obras y sus circunstancias eran, o debían ser, conocidas por el contratista al presentar su oferta.
En cualquier caso, dicho alto el fuego se rompió muy pronto, antes incluso del inicio de las obras, sin que la recurrente instara la redacción de un modificado de mutuo acuerdo o comunicara formalmente a ADIF los gastos presupuestados para dichas medidas de seguridad y la propuesta de alguna fórmula para subvenir a lo que ahora denomina sobrecostes....".'
En las referidas sentencias la Sala analizó el principio de riesgo y ventura recordando que estaba ya recogido en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (art. 46 y art. 132 del Reglamento aprobado por Real Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre ), como en la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( art. 99 - art. 98 Real Decreto Legislativo 2/2000 ).
Desde las primeras sentencias en la materia el Tribunal Supremo señaló que este principio es la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial. Actualmente se recoge en el artículo 197 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público .
Y la consecuencia de su aplicación es que, si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.
La excepción viene constituida por los supuestos de fuerza mayor, factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación.
Ahora bien, en materia de contratación administrativa se han configurado por ley las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva.
SEXTO-.Es preciso recordar que esta Sala igualmente ha dictado una sentencia estimatoria parcial, la de 19 de enero de 2017 recurso de apelación 111/2016 .
En esta sentencia se estableció lo siguiente:
'En cuanto a los costes relacionados con la seguridad de la obra, la Dirección de Obra comunica a la UTE la necesidad de contratación de tres vigilantes, con un concreto horario entre semana y completo los fines de semana, pero no hace referencia a la necesidad de protección personal del Jefe de Obra. La Sala es consciente de la problemática suscitada y de la necesidad, poco discutible, de que se hizo necesaria la contratación de medidas de seguridad, pero no puede aceptarse que deba incluirse como tal la referida a una protección personal que fue decisión de la UTE, por muy razonable, incluso oportuna, que dicha decisión fuera. Esta partida es claro que no depende de cuantificación temporal, sino que debe abonarse en los términos solicitados. La cantidad a indemnizar por este concepto será la que cita la administración demandada, en su escrito de conclusiones, de 877.500 euros.'
Es decir: la circunstancia concreta por la que se estimó en parte este recurso fue la orden dada por el Director de Obra en relación con determinados concretos conceptos. No consta en este litigio que los gastos en los que alegadamente incurrió la apelante fueran la consecuencia de ordenes dadas por la Administración y no de decisiones empresariales.
El examen de las actuaciones de este litigio permite comprobar como en la propia demanda se señaló que 'Como consecuencia de la amenaza terrorista hacia las contratistas, Corsán se vio obligada a adoptar medidas de seguridad extraordinarias y de un elevado coste, que no se hallaban previstas en el Contrato, ni podían ser previstas aun con la mayor diligencia y experiencia en la construcción de obras de infraestructuras públicas. Por ejemplo, entre otras medidas, Corsán, junto con el resto de empresas contratistas de las obras del tren de alta velocidad, tuvo que trasladar sus oficinas a un edificio titularidad del Gobierno Vasco y próximo a la base operativa policial de la Ertzaintza, por estrictas razones de seguridad.
Esas medidas resultaban indispensables para la correcta realización de la obra y eran ejecución de decisiones adoptadas por la Administración de manera coordinada con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y la Ertzaintza dependiente del Gobierno Vasco (en adelante y conjuntamente para todos los Cuerpos, las 'FCS'). '.
Especifica que su derecho se basa en que es a partir de 2009 que tuvo lugar una verdadera escalada en la actividad terrorista contra la construcción de la línea de alta velocidad, porque fue entonces que la banda terrorista ETA emitió un comunicado por el que declaraba como objetivo de su organización la construcción de la línea de alta velocidad. Esto ocurrió el dia 21 de enero de 2009 y fue publicado en el Diario Gara, meses después de la adjudicación del Contrato, a cuyo efecto acompaña a la reclamación inicial unas declaraciones del Ministro del Interior en las que alertaba de la amenaza de que ETA pudiera llevar a cabo un secuestro de forma inminente.
Es decir, sostiene la recurrente que en fecha 28 de julio de 2009 cuando Corsán Corviam Construcción, S.A. y el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) suscribieron el contrato administrativo de obras de ejecución del proyecto de construcción de la plataforma de la línea ferroviaria de alta velocidad Vitoria-Bilbao-San Sebastián, tramo Amorebieta/Etxano - Lemoa no tenia conocimiento de la existencia de amenazas por parte de la banda terrorista.
De su propio escrito de demanda, resulta, a la vista de las referencias a las reuniones celebradas en diciembre de 2008 tras el asesinato del Sr. Luis Antonio , entre la Cofesbask, el Gobierno del Estado y el de la Comunidad Autónoma, o las distintas referencias a reuniones y compromisos gubernamentales, que la amenaza no solo no era imprevisible, sino que era previsible.
No se alegan instrucciones de ADIF para realizar acciones que ocasionaran los gastos reclamados. Por el contrario, se alega y se acompaña documentación acreditativa, que por parte de ADIF se procedió a la contratación de una empresa de seguridad para diseñar la seguridad de las obras. Como ya igualmente se señaló en anteriores sentencias dictadas en litigios en los cuales empresas concesionarias de obras públicas realizadas en el País Vasco, no consta que la Administración demandada hubiera ordenado, o efectuado indicaciones inapelables relativas al incremento de gastos de seguridad.
De la prueba practicada resulta que desde el asesinato de Agapito , la banda terrorista puso de manifiesto que se había abierto un nuevo frente de actuación terrorista dirigido contra determinado tipo de empresas. Este asesinato tuvo lugar en l.981, fue seguido de otros, entre ellos el de otro ingeniero, Cosme , en l.982, que trabajaba en Iberduero. Así continuaron los asesinatos, hasta que en el año 2008 ETA comunica que ha marcado nuevos objetivos a sus comandos, entre ellos el tramo ferroviario vasco, cuyos trabajos estaban comenzando. Antes del asesinato de Luis Antonio , entre enero y marzo de 2007, los camiones de una constructora habían sido saboteados, el tren AVE había sido calificado como 'ajeno a los intereses de Euskal Hería' por los asesinos, y las autoridades pusieron en marcha todo tipo de actuaciones dirigidas a reforzar la seguridad tanto de las obras como del personal que las llevaba a cabo.
Continuando con las alegaciones del recurso de apelación, debe señalarse que el conocimiento por ADIF de que se estaban adoptando medidas, no significa que ADIF las ordenara.
La alegación al respecto se fundamenta en un certificado emitido por un empleado de la recurrente relativo a la circunstancia de que los costes que se reclaman 'guardan relación directa' con las medidas de seguridad. Igualmente se aporta un informe pericial que establece que los costes de seguridad de la empresa apelante fueron superiores a 'los que podían haberse estimado en el momento de efectuar su oferta'.
Pero ni siquiera el perito de la parte recurrente asevera que fueran ordenadas por ADIF. Se limita a señalar que durante el transcurso de la ejecución de las obras se produjeron circunstancias que:
'no resultaban previsibles en el momento de iniciarse la licitación y que se concretaron en una escalada de violencia terrorista de la banda terrorista ETA dirigida específicamente contra las empresas contratistas de las obras de construcción de la línea de alta velocidad del País Vasco. Como consecuencia de la amenaza terrorista hacia las contratistas, Corsán se vio obligada a adoptar medidas de seguridad extraordinarias que no se hallaban previstas en el Contrato, pero que resultaron indispensables para la correcta realización de la obra y fueron fruto de decisiones adoptadas por la Administración de manera coordinada con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y la Ertzaintza dependiente del Gobierno Vasco. En vista de ello, Corsán presentó, con fecha de 23 de mayo de 2016, una reclamación por los perjuicios sufridos por el Contratista como consecuencia de los sobrecostes asumidos por esta para la ejecución del Contrato a causa de la actividad de la organización terrorista ETA. Dicha reclamación, presentada ante la Entidad Pública Empresarial ADLF - ALTA VELOCIDAD, queda adjunta a este Informe como Documento n° 1.'
Esta alegada relación causal con decisiones administrativas, descrita como 'fueron fruto de' no está ni detallada ni acreditada, lo que impide establecer el necesario nexo causal a efectos de considerar estos gastos reclamados, como se pretende, sobrecostes indemnizables.
La adopción de medidas por las autoridades y la realización de reuniones de coordinación con los afectados no considera esta Sala que sean 'órdenes' que conllevaran los reclamados sobrecostes.
No se ha acreditado por tanto la pretendida fuerza mayor, ni puede concluirse en el pretendido enriquecimiento injusto de la Administración contratante.
Los requisitos del enriquecimiento injusto, articulados por el Tribunal Supremo, son:
a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.
b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido, siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.
c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos, que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.
d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.
No concurren estos elementos en el supuesto enjuiciado a la vista de las consideraciones anteriormente expuestas.
Por el conjunto de razones analizadas la Sala concluye que la sentencia apelada es conforme a derecho y debe ser confirmada.
SÉPTIMO-. La desestimación del recurso de apelación comporta la condena al apelante al pago de las costas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional . Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 2.500 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales, más el IVA correspondiente.
Fallo
En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
Que debemosDESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deCORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, SA,contra la sentencia dictada el dia 5 de septiembre de 2018 por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 12 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos. Con condena al apelante al pago de las costas, con el límite establecido en el último fundamento de esta sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 dias contados desde el siguiente al de sunotificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la ley de la jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.
