Acerca de operadores lógicos
Última revisión
04/07/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 88/2018 de 27 de Mayo de 2019
Relacionados:
Tiempo de lectura: 26 min
Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Mayo de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230082019100338
Núm. Ecli: ES:AN:2019:2347
Núm. Roj: SAN 2347:2019
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Ha sido parte apelada la Entidad Pública Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Fundamentos
Tal como se especifica en la sentencia recurrida, la pretensión indemnizatoria deducida por la recurrente responde a los sobrecostes soportados por el 'incumplimiento' o 'retraso culposo de la Administración', conforme a los artículos 203,2 de la Ley 30/2007 , y 1.101 del Código Civil . Concretamente, se fundamentaba la demanda en que el plazo previsto de ejecución de la obra era de 24 meses, resultando que se dilató hasta los 58 meses, reclamando por la ampliación del plazo de 29 meses, imputando los otros 5 meses al modificado aprobado. Las causas del aumento del plazo de ejecución las atribuye a la falta inicial de disponibilidad de terrenos, que provocó la firma del Acta de comprobación de replanteo negativa de 22/12/08 y el consiguiente retraso en el inicio de las obras hasta el 30/9/09; la falta de disponibilidad de terrenos, una vez iniciada la obra, que ralentizó la ejecución al no disponer de las parcelas para el 'desarrollo secuencial y lineal de los trabajos' conforme a lo previsto por la recurrente en su oferta y en el proyecto aprobado por ADIF, respondiendo las tres prórrogas aprobadas por la demandada durante tal ejecución (de 7, 5 y 8 meses, respectivamente) a 'causa imputables a la Administración'; la falta de terrenos para reponer los servicios afectados (línea de alta tensión y gaseoducto) impidió ejecutar los viaductos y parte del terraplén conforme a lo previsto.
Se consignan en el Fundamento segundo de la sentencia, entre otros hitos de la ejecución del contrato, los siguientes:
- En fecha 22/12/08 se extiende Acta de comprobación de replanteo negativa... Ésta aparece rubricada tanto por el Director facultativo de las obras como por D. Borja , en representación de la demandante. En la misma se expresa que 'del resultado de la comprobación de este replanteo se deduce que, en líneas generales, concuerdan los datos tomados con los del proyecto que sirvió de base a la adjudicación de las obras, especialmente en lo referente a sus características geométricas. De las que se hace cargo el representante de AZVI S.A., que se compromete a conservarlas. Que al día de hoy no se dispone de terrenos para poder iniciar las obras, por lo que el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Director de las obras, no autoriza la iniciación de las mismas, hasta que se subsane el problema planteado, momento en el que se redactara una nueva acta'.
En todo el iter procedimental referente a tal modificado no consta reserva alguna de la contratista, habiendo prestado su conformidad al proyecto básico de modificación, al proyecto modificado en trámite, al Acta de precios contradictorios del proyecto (de fecha 31/1/12), a la citada Acta de comprobación de replanteo o a la ejecución de la modificación propuesta. En relación con ésta última, también de fecha 31/1/12, interesa destacar el que se deje expresa constancia de que el 'adicional asciende a 2.882.477,63 € [Base] + 518.845,97 € [IVA] = 3.401.323,60 y que implica una variación en el plazo de ejecución vigente de 5 meses, con lo que el precio total del contrato, tras la aprobación de la citada modificación, ascenderá a 39.316.072,03 €'
La sentencia de instancia valora el Informe pericial aportado por la actora y ratificado en sede judicial, y hace un detallado análisis de cada una de las partidas objeto de reclamación. Asimismo, valora las alegaciones de ADIF y la prueba aportada. Llegando el juzgador a la conclusión de que en ningún momento se produjo la suspensión de las obras a la que hace referencia la demandante, de modo que pudieran operar los artículos 220 a 222 LCSP . Precisando, en relación a los distintos periodos de suspensión mencionados, en síntesis:
-De otra, tampoco cabe entender suspendida la obra a lo largo del desarrollo de su ejecución. Así las cosas, en mayo de 2011, el Ministro de Fomento dispuso la 'autorización exigida por el citado artículo 217.4 del LCSP para la continuación provisional de las obras indicadas en el apartado 2 de la presente propuesta' [folios 392 a 399 e.a.]. Ello habida cuenta de que tal suspensión 'ocasionara graves perjuicios para el interés público por incumplimiento de los plazos de ejecución, ya que las obras cuentan con un plazo de construcción muy ajustado'.
Se añade en la sentencia que, descartada la pretensión indemnizatoria en lo que hace al período de 9 meses precedente a que pudiera entenderse iniciada la obra y no reclamándose cantidad alguna por el de 5 meses al que se extendió la ejecución del modificado, resta por analizar la prosperabilidad de la acción ejercitada en lo concerniente a los daños que se habrían irrogado por las tres prórrogas que vinieron acordadas por un total de 20 meses. Y, al respecto, cita el principio de riesgo y ventura, regulado en el artículo 199 LCSP , y plasmado en la Cláusula Segunda del contrato, razonando que la actora suscribió el Acta de comprobación de replanteo positiva, aceptando el comienzo de las obras y sin dejar constancia de reserva u objeción de ningún tipo; que tal circunstancia se produjo algo más de 9 meses después de que se rubricara el Acta de comprobación de replanteo negativa y sin que llegase a instar la resolución contractual que, conforme al artículo 220 b) LCSP , pudo promover; que, asimismo, mostró su conformidad tanto a la modificación del proyecto como a las tres prórrogas que se dispusieron, siendo así que llegó incluso a suscribir Acta de precios contradictorios del proyecto en fecha 31/1/12 y, en la misma fecha, conformidad a la ejecución de la modificación propuesta, dejando expresa constancia en ésta última de que, conforme a la variación del plazo de ejecución de 5 meses que implicaba, '
Entiende el juzgador en la instancia que la contratista asumió sin reserva u objeción tanto el modificado como las prórrogas, por lo que la pretensión deducida de ser indemnizada por una mayor duración de las obras, choca frontalmente no solo con los principios de riesgo y ventura y buena fe contractual, sino también con una realidad fáctica que en el presente caso no permite disociar los sobrecostes inherentes a las prórrogas de aquéllos relativos al modificado operado, máxime cuando la aceptación del mismo es posterior a las tres prórrogas. Y ello aun cuando
1º.- La sentencia incurre en error
2º.- La sentencia incurre en error in iudicando (ii): AZVI tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos sin que la aceptación de un modificado equivalga a su renuncia.
3º.- La sentencia incurre en error in iudicando (iii): AZVI tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos entre la firma del acta de replanteo negativa y el acta de replanteo positiva.
4º.- La realidad y la cuantificación de los daños y perjuicios causados por los retrasos.
En el escrito de interposición del recurso de apelación, viene a fundamentar la apelante su recurso en supuestos errores de Derecho de la sentencia de instancia, por incorrecta aplicación del artículo 203.2 de la LCSP , el artículo 1.101 del Código Civil , así como
Sostiene la apelante que las causas de los retrasos en la ejecución:
Que el retraso en la reposición en los servicios de alta tensión y de gas natural se debió a la falta de diligencia del ADIF. Azvi no tuvo en este proyecto ningún vínculo contractual con Gas Natural, Enagás e Iberdrola. Estas compañías suscribieron sus respectivos contratos con ADIF en virtud de los contratos suscritos a tal efecto y, por tanto, ADIF era responsable ante Azvi de que la reposición se produjera en tiempo y forma y ello sin perjuicio de que ADIF pueda repetir contra las compañías los daños que le hayan causado. La Administración debía asumir la reposición de los servicios en los plazos fijados en el Plan de Obra, no lo hizo y la demora provocó el retraso en la ejecución de los viaductos del Bosch y de la CV-875.
Razona la apelante que la aceptación de un modificado no implica renuncia de la contratista a ser indemnizada por los perjuicios sufridos; citando STS y de esta Sala al respecto. Y señala que el modificado no guarda relación con los incumplimientos de la Administración que justifican la reclamación, pues ese modificado no tenía por objeto subsanar el retraso ocasionado por la falta de terrenos y por las dificultades en la reposición de servicios, sino que corrigió los defectos del proyecto que afectaban a los viaductos, entre otras cosas.
Que la prueba practicada acredita que hubo una oficina -que fue la que se mantuvo durante toda la obra- que hubo un equipo de personas destacado a la expectativa de que el ADIF ordenara el comienzo de la obra y que todo ello tuvo un coste para Azvi imputable al ADIF que no cumplió con su obligación.
En cuanto a la cuantía de los daños reclamados, se cifran en 5.428.576,81 €, por los conceptos que se especifican.
Con remisión a su escrito de contestación a la demanda, reitera que para que prospere la pretensión indemnizatoria ejercitada por la recurrente no basta con que haya existido realmente un daño -lo que además se niega-, sino que es necesario que dicho daño sea responsabilidad de ADIF; que el principio de 'riesgo y ventura', significa que, salvo los casos de fuerza mayor, corresponde al contratista el riesgo de la ejecución del contrato y cuando se produce una alteración del sinalagma por causas ajenas a las partes, sólo en esas circunstancias cabe plantear una revisión del contrato de acuerdo con las doctrinas clásicas de rebus sic stantibus o restablecimiento del equilibrio financiero; que la carga de la prueba tanto de los daños como de la causa que dice han producido dichos daños corresponde a la parte recurrente, por aplicación del principio general establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Afirma que los retrasos se produjeron debido a (i) la existencia de circunstancias meteorológicas adversas; (ii) la existencia de terrenos que, a pesar de haber sido expropiados, se encontraban ocupados por terceros; y (iii) finalmente, la falta de reposición de servicios de alta tensión y de gas natural. Circunstancias que escapaban al control del ADIF.
En primer lugar, una vez más, hemos de recordar que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, LEC ) 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación'.
En ese sentido, se dice en la reciente STS de 26/04/18 :
En el presente caso, la sentencia recurrida en apelación contiene una detallada exposición de hechos que se consideran acreditados, tras la valoración del conjunto de las pruebas practicada. Sin que, a la vista de lo obrante en el expediente administrativo y en el procedimiento, podamos apreciar, en absoluto, error, irracionalidad o arbitrariedad.
No se afirma en la sentencia que las suspensiones en la ejecución de la obra no den lugar a indemnización a la contratista. Lo que se afirma es que no se han producido tales suspensiones. Y tampoco se declara que la formalización de un modificada excluya necesariamente la posibilidad de indemnización al contratista por los daños y perjuicios derivados de la ejecución del contrato. Por el contrario, lo que se analiza son las circunstancias concurrentes en el modificado formalizado en este contrato.
Ello es relevante, a los efectos de la reclamación que nos ocupa, pues el Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas ( RD 1098/2001), dispone en su artículo 139 :
'(...) 2.ª Cuando el resultado de la comprobación del replanteo demuestre, a juicio del director de la obra y sin reserva por parte del contratista, la disponibilidad de los terrenos y la viabilidad del proyecto, se dará por aquél la autorización para iniciarlas, haciéndose constar este extremo explícitamente en el acta que se extienda, de cuya autorización quedará notificado el contratista por el hecho de suscribirla, y empezándose a contar el plazo de ejecución de las obras desde el día siguiente al de la firma del acta.
4.ª Cuando no resulten acreditadas las circunstancias a que se refiere el apartado anterior o el director de la obra considere necesaria la modificación de las obras proyectadas quedará suspendida la iniciación de las mismas, haciéndolo constar en el acta, hasta que el órgano de contratación adopte la resolución procedente dentro de las facultades que le atribuye la legislación de contratos de las Administraciones públicas. En tanto sea dictada esta resolución quedará suspendida la iniciación de las obras desde el día siguiente a la firma del acta, computándose a partir de dicha fecha el plazo de seis meses a que se refiere el artículo 149, párrafo b) de la Ley, sin perjuicio de que, si fueren superadas las causas que impidieron la iniciación de las obras, se dicte acuerdo autorizando el comienzo de las mismas, notificándolo al contratista y computándose el plazo de ejecución desde el día siguiente al de la notificación. (...)'
Por su parte, el artículo 140 establece que:
'
4. El acta de comprobación del replanteo formará parte integrante del contrato a los efectos de su exigibilidad.'
La firma de ambas actas por la contratista, de conformidad, es relevante dada la naturaleza contractual de las mismas que establece el art. 140.4 del Reglamento. Ni en la Ley de Contratos del Sector Público ni en el Reglamento ( art. 139.4) se establece otro efecto que el previsto en el art 220 b) de la Ley 30/2007 , en caso de que la suspensión del inicio de la obra sea superior a seis meses. Dicho precepto legal contempla la suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses, por parte de la Administración, como causa de resolución del contrato de obras.
Por otra parte, no hay constancia en el expediente de que se acordase por ADIF suspensión alguna de las obras durante la ejecución de las mismas.
Sí consta, por el contrario, en el Informe sobre la propuesta de modificación nº 1 del contrato, de 11/11/2010, que entre los conceptos incluidos en el modificado se preveía la existencia de una serie de condicionantes para la ejecución de los viaductos sobre el canal de Albatera, CV-875 y barranco del Boch, entre los cuales se cita la existencia de servicios de líneas eléctricas de alta, media y baja tensión; la existencia de una tubería de gas de acero D-30, propiedad de ENAGAS, que supone un retraso en el comienzo de los trabajos.
Este modificado supuso un adicional de precio de más de tres millones de euros. Por otra parte, en el curso de su tramitación, se autorizó la continuación provisional de las obras.
Es decir, lo que se resuelve en la sentencia es que, en este concreto caso, la firma del modificado sí excluye la indemnización pretendida por la recurrente por los conceptos que reclama.
Asimismo, consta en el expediente que, con fecha 9 de junio de 2011, con expresa conformidad del contratista y debido a las circunstancias meteorológicas adversas, se aprobó una prórroga de siete meses del plazo de ejecución de las obras. También prestó la contratista su conformidad a la prórroga de cinco meses acordada en abril de 2012, por no estar disponibles terrenos ya expropiados para ejecución de 12 torres de reposición de línea de alta tensión y a la prórroga de 8 meses acordada, por el mismo motivo el 11 de mayo de 2012.
Estas prórrogas son anteriores a la aprobación del expediente de gasto de la modificación del contrato (junio de 2012) y a la formalización del contrato modificado (julio 2012).
Finalmente, en fecha 12/11/2013, se firmó el acta de recepción sin observación alguna de la contratista, consignando como fecha inicial de las obras; 01/10/2009, como fecha final: 01/11/2013 y como fecha real de terminación: 08/07/2013.
A tenor de todo lo expuesto, no se aprecia razón, debidamente justificada, para modificar el criterio del juzgador en la instancia y estimar la pretensión indemnizatoria de la recurrente.
En consecuencia, procede la integra desestimación del presente recurso apelación interpuesto por la representación procesal de AZVI.
Fallo
Que
Con condena en las costas de esta apelación a la apelante. Hasta el límite máximo de 3000 €.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su