Sentencia Administrativo Nº 1/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 781/2010 de 07 de Enero de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN nº 781/10/10

SENTENCIA Nº 1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 7 de enero del año 2015.

Visto el recurso de apelación nº 781/10 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Juan Salavert Escalera, en nombre y representación del Ayuntamiento de Valencia; Dª María Gisbert Rueda, en nombre y representación de Iberdrola Distribución Eléctrica SAU; D. Fernando Bosch Melis, en nombre y representación de la Red Electrica Española; contra la sentencia estimatoria parcial, de fecha 12/05/2009, nº 325/2009, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 127/2007, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, sobre licencia de actividad; en la que han comparecido como apelados D. Juan Pablo , Dª Dulce y Dª Inés , representados por Dª Carmen Navarro Ballester

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por sentencia de la fecha indicada, en cuyo fallo se estimaba parcialmente la pretensión del apelante, en el sentido de anular la licencia de actividad inocua concedida para la subestación eléctrica de Patraix, por ser dicha actividad peligrosa.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación de los apelantes, alegando substancialmente que procedía su revocación, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-Los apelados, por su parte, formalizaron escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, señalado para su votación y fallo el día 13/05/14, teniendo así lugar. La Sala seguidamente, acordó proponer a las partes, la cuestión de la pérdida de objeto, por estar prevista otra subestación, en sustitución de la que aquí se considera, en un ámbito distinto, lo que fue finalmente descartado, señalándose nuevamente para el 21/10/14 en cuyo momento como tesis, se propuso a las partes la posible influencia en estos autos, de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, nº 151, de 19/05/2014 .

Finalmente se materializó la votación, formulándose voto particular por el Sr. Magistrado D. Edielberto Narbón Lainez y Dª Desamparados Iruela Gimenez.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales, salvo la de dictar sentencia por las incidencias señaladas.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-En estos autos se recurre un Acuerdo del Ayuntamiento de Valencia, (R. 3549-NB), de 19 de diciembre de 2006, por el que se concede a Iberdrola Distribución Eléctrica SAU, licencia de actividad inocua, para la subestación eléctrica ubicada en la Avenida de Gaspar Aguilar nº 34, del Barrio de Patraix, de esta ciudad.

Para mejor determinación de los hechos sometidos a debate, procede hacer las siguientes precisiones fácticas:

a).- El 18 de julio de 2003, Hiberdrola solicitó del ayuntamiento licencia de actividad para la subestación citada, amparada en un extenso proyecto técnico, en el que se pone de manifiesto la necesidad de suministro para la zona sudoeste de la ciudad, por la expansión residencial y elevado crecimiento, que no podría ser atendido con la infraestructura eléctrica entonces existente. Acompañaba a la solicitud, Estudio de Impacto Ambiental.

Su alimentación se realizará a la tensión de 220 kV, ampliable hasta un total de 150 MVA.

Está emplazada en un solar que constituye suelo urbano consolidado por la urbanización, calificado como sistema general de infraestructuras básicas e integrada en un edificio, ejecutado con elementos prefabricados de hormigón, con cuatro plantas y los siguientes elementos: la Planta sótano, de 22,40 x 11,30; la Sala de Trafos, en planta baja de 7,80 x 11,50 m; la sala de Gis, planta baja de 22,40 x 9,60; la Sala de control, en planta baja de 5 x 10 m; la Sala de Oficinas en planta 1ª de 5 x 10 m; la Sala de transformadores de 20 kV y equipos en planta 2º, con una superficie de 29,90m x 11,30.

Es decir la licencia de actividad, el acto que se cuestiona, según la solicitud formulada por la entidad Hiberdrola y el proyecto que se presenta, comprende la totalidad de la subestación y en concreto, tanto lo referente a la actividad de transporte como a la de distribución, auque cada una de estas actividades, como veremos, merezcan autorizaciones sectoriales eléctricas previas otorgadas por administraciones distintas. Desde el punto de vista de la actividad contemplamos la subestación como un todo.

b).- La subestación cuenta con Autorización concedida por la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Economía de 26 de febrero de 2004, (para parte de la subestación integrada en la red de transporte), cuyo proyecto de ejecución fue aprobado el 20 de abril de 2005 y otra del 29 de noviembre de 2005, para el proyecto de ejecución de la línea eléctrica subterránea de 220 kV, desde Torrente- Fuente de San Luis, de 3.200 m; siendo diligenciada su puesta en servicio por el Director de Industria y energía de la Delegación de Gobierno el 14 de septiembre de 2006.

c).- Igualmente, se otorgó a Hiberdrola, autorización administrativa, por parte de la Dirección General de Energía de la Consellería de Infraestructuras y Transporte, en fecha 27 de julio de 2004, para la parte de la subestación correspondiente a la red de distribución consistente en: tres transformadores 220/20 kV y 50 MVA; tres reactancias de puesta a tierra; dos transformadores de servicios auxiliares 20/0.38 KV de 250kVA; sistema de 20 kV de configuración de doble barra, de tres módulos de celdas, con 45 posiciones; además de 3 baterías de condensadores y un presupuesto de 4.218.100 €.

d).- Finalmente, como autorización previa, el ayuntamiento de valencia el 8 de marzo de 2005, concedió a Hiberdrola licencia de obras para la construcción del edificio, que materialmente iba a albergar la subestación eléctrica.

e).- La administración municipal, tras diversas actuaciones e informes de que la actividad debía ser calificada, abrió el periodo de información pública para alegaciones y la Comisión Municipal de Actividades, (25/04/2005), calificó la actividad como molesta, por ruidos y vibraciones y peligrosa por la carga térmica elevada, lo que implicaba riesgo de incendio, estimando suficientes los sistemas correctores propuestos y su grado de seguridad, referidos: a la protección contra incendios y fuego; al cumplimiento de la ordenanza de ruidos; a la adopción de medidas para la retirada de los aceites existentes en el deposito enterrado; al aire acondicionado y torres de refrigeración.

Terminada la fase municipal, la corporación local el 4 de julio de 2005, remitió el expediente a la Comisión Provincial de Calificación de Actividades de la Agencia de Medio Ambiente, para que se pronuncie sobre las medidas correctoras y de seguridad propuestas.

e).- La Comisión de Actividades Calificadas de la Agencia de Medio Ambiente, sin más argumentación, devolvió el expediente a la corporación municipal, poniendo de manifiesto que ' la subestación transformadora... no se encuentra sometida al vigente reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (D. 2414/61) ni a la ley 3/89 de 2 de mayo, de actividades clasificadas'

f).- Seguidamente, el ayuntamiento procedió a adjuntar al procedimiento los siguientes informes:

- Informe del Ministerio de Sanidad y Consumo, sobre la aplicación del Real Decreto 1006/2001, en materia de campos electromagnéticos.

- Informe sobre medición de Campos eléctricos y magnéticos en los alrededores de la subestación, realizado por el Ingeniero Industrial Eulogio .

- Informe sobre mediciones de niveles sonoros realizado por el Ingeniero Industrial D. Herminio .

- Siguiendo la recomendación el Sindic de Greus, (materializada el 31 de enero de 2006), encargó un experto independiente, (D. Leopoldo ), un informe sobre la salud y los campos electromagnéticos en el entorno de la subestación.

g).- Finalmente la administración municipal, fundada en el informe de la Comisión Provincial, el día 19/12/2006, otorgó licencia de actividad inocua a la subestación referida, pero sometiéndola a las condiciones siguientes:

- Plano que refleje la ubicación de los elementos de la instalación de prevención y extinción de incendios indicada en el proyecto.

- Fotocopia del certificado presentado ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma donde se acredite la puesta en funcionamiento de las instalaciones de protección contra incendiosde acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 2135/1980 de 26 de septiembre. Según establece el artículo 3.1 de la NBE-CPI-96 y el artículo 18 del Reglamento de Instalaciones de Protección contra incendios, dicho certificado deberá estar firmado por un técnico titulado competente de la empresa instaladora.

- Certificado de comprobación de la efectividad de las medidas correctoras aplicadas en orden al cumplimiento de la Ordenanza de Ruidos y Vibraciones,regulada en su artículo 29, expedido por técnico competente y visado por el correspondiente colegio oficial.

4.-Certificado de homologación que acredite la resistencia al fuego de las puertas resistentes,así como certificado de técnico competente, firmado y visado por su correspondiente colegio oficial, donde se indique su número y situación.

5.- Fotocopia del contrato con empresa autorizada para la retirada de aceitesdel depósito enterrado existente, en cumplimiento del Real Decreto 833/1988, de 20 de julio, Reglamento Regulador de Residuos Tóxicos y Peligrosos, modificado por Real Decreto 952/97 de 20 de junio, y de la Ley 10/1998 de21 de abril, de Residuos, y fotocopia de solicitud de inscripción en el Registro de pequeños productores de residuos tóxicos y peligrosos, según Orden de12 de marzo de1998 de la Consellería de Medio Ambiente.

6.-Certificado de conformidad a normas UNE que acredite que los conductos de aire acondicionado, ventilación,etc., son de clase MI según artículo 3.3 del Reglamento de Seguridad contra Incendios en los establecimientos industriales.

7.-Certificado de conformidad a normas UNE que acredite que los cables situados en el interior del suelo elevado no son propagadores de incendios y con emisión de humo y opacidad reducida, según artículo 3.3 del Reglamento de Seguridad contra incendios en los establecimientos industriales. (Condicionantes del informe de la oficina técnica de Actividades)

8.- Informe técnico que especifique si el sistema de climatización es una instalación de riesgo para la proliferación y diseminación de la Legionela ( artículo 2 del Real Decreto 865/2003 de 4 de julio ), y, en ese caso, justificación de que en el diseño y puesta en marcha de dicha instalación se han adoptado las medidas higiénico sanitarias señaladas en el citado Decreto, así como en el Decreto Autonómico 173/2000, de5 de diciembre, debiendo además solicitar su inscripción en el Censo municipal de torres de refrigeración y condensadores evaporativos, mediante la presentación del documento normalizado contenido en el Anexo I del Real Decreto 865/2000 ya citado.(Condicionante del informe del Servicio de Sanidad).

g).- El día 15 de mayo de 2007, estando en funcionamiento la subestación, se ' produjo un cortocircuito en el terminal de la fase 8 de la conexión del transformador T1 del sistema GIS 20 K, de la subestación de transformación, lo que provocó la desconexión automática... que afecto inicialmente a 49.447 clientes. Sin embargo a los 45 minutos se recuperó el suministro al 100 %,no se produjo ningún daño a personas, ni en el exterior... tan solo '... daños interiores y rotura de cristales...'

A raíz de estos acontecimientos, la Alcaldesa de Valencia, ante la alarma social generada por la explosión de la subestación acordó el 15 de mayo de 2007, de una parte, la clausura cautelar e inmediata de las instalaciones; y de otra, requería a Iberdrola para que, adoptara 'las soluciones técnicas necesarias para que resulte garantizado el suministro de energía eléctrica a toda la población afectada'

Dos días después, esto es el 18 de mayo siguiente, la Junta de Gobierno Local, de ' pone de manifiesto la falta de rigor del Ministerio de Industria, de la 'Red Eléctrica Española SA' y de Iberdrola que garantizaban la seguridad de dichas instalaciones' y aludiendo seguidamente a que ' el equipo de gobierno municipal, en las sesiones plenarias celebradas el 29 de julio de 2005, el 30 de septiembre de 2005, el 28 de octubre de 2005, el 29 de diciembre de 2005 y el 24 de noviembre de 2006, manifestó reiterada disposición y ofrecimiento de permuta de suelos para el traslado de dichas instalaciones, recibiendo de la Red Eléctrica Española , del Ministerio de Industria y de Iberdrola como respuesta el silencio o el rechazo'

Con esta motivación se acuerda: 1º Ratificar la orden de cierre ;2º Exigir el conocimiento inmediato de las causas del incidente y la depuración de responsabilidades a que pudiera haber lugar. 3º Reiterar el ofrecimiento de permuta de terrenos para el inmediato desmantelamiento de la estación y traslado a una nueva ubicación.

Este acto será anulado por sentencia de 1º de diciembre de 2008, ratificada por la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2012 .

SEGUNDO.-En relación con estos hechos el Juzgado ha puesto de manifiesta y las partes han hecho las siguientes alegaciones:

I.- El Juzgado,en la sentencia que se recurre, cita textualmente sentencias del Juzgado de lo Contencioso nº 2. Una de ellas, dictada en el PO 212/06 en fecha 26/02/08 , (nº 114/08), procedimiento que se articuló ente una supuesta vía de hecho de la administración; la otra, dictada en el procedimiento 625/05, en fecha 13/03/08, (nº 168/08), procedimiento que se articuló frente a la licencia de obra para la construcción del edifico que albergaba la central.

Después, el propio juzgado, entiende que:

a).- La decisión de calificar la actividad como inocua, está inmotivada pues, de una parte la Comisión de calificación no explicitó las causas de esa inocuidad, pese a que el ayuntamiento había pedido aclaración de la resolución a la Comisión Provincial.

b).- La sentencia entiende que, los informes de la comisión son vinculantes para la administración municipal, de forma tal que esta administración, no conservaba, ni tenía competencia para calificar esta actividad.

En este sentido, nos dice que: 'debía haber exigido, (se entiende a la Comisión), o un informe motivado o actuar para que la actividad de transformación se incluyera en el nomenclator como actividad nueva'

c).- Por otra parte, continuando con la falta de motivación, la sentencia imputa a la administración municipal, el olvido del contenido de sus propios informes y de sus actos previos, de manera que, no ha justificado adecuadamente el cambio de criterio.

d).- Desestima la pretensión de la actora de ser la actividad molesta y estimó el recurso parcialmente, única y exclusivamente por entender que, la actividad debe ser calificada de peligrosa, por riesgo de explosión o incendio e insalubre, por ser perjudicial para la salud, poniendo en este segundo caso como fundamento el principio de precaución.

La actora se conformó con la sentencia de estimación parcial, de forma que, la cuestión objeto del debate en esta apelación consiste en determinar si, la subestación debe calificarse como peligrosa o insalubre de acuerdo con los parámetros que explicita el Reglamento de actividades, lo que provocaría la desestimación del recurso; o si por el contrario, debe entenderse que se trata de una actividad inocua, (por no ser peligrosa, ni insalubre), como afirma la administración y las sociedades apelantes, lo que determinaría la estimación y confirmación del acto recurrido. No podemos pues examinar si, la actividad es molesta, por ruidos y vibraciones.

II.- El Apelante,más en concreto, la Red Eléctrica Española, interpone el recurso por los siguientes motivos:

a).- La actividad de transformación eléctrica, tiene genéricamente el carácter de inocua, como se desprende del reglamento de actividades y ha ratificado la Sala en diversas ocasiones.

b).- Se ha cumplido el principio de precaución y cautela en el otorgamiento de la licencia como actividad inocua. Por otra parte, se han observado y no se han violado los límites de seguridad que se explicitan en las actuales recomendaciones científicas en materia de radiaciones electromagnéticas, según se desprende del informe elaborado por D. Eulogio .

c).- El emplazamiento de la subestación en el núcleo urbano es perfectamente posible.

d).- La explosión y consiguiente cierre de la subestación, no invalidan la licencia de actividad, que fue reabierta según sentencias confirmadas por la Sala.

e).- Las sentencias que menciona la de instancia, no pueden servir de base ni fundamento pues, ambas han sido recurridas y no son firmes. Hoy, como después veremos, no solo han sido recurridas, sino que además se han revocado.

f).- El procedimiento para el otorgamiento de la licencia fue correctamente tramitado y la decisión de declarar inocua la actividad suficientemente motivada.

g).- Las instalaciones de transporte, cuya autorización compete a la administración general del estado, no están sometidas a licencia, ni cualquier otro acto de control preventivo municipal.

III.- La otra sociedad apelante, Hiberdrola,pone de manifiesto, además de adherirse a la apelación de la Red Eléctrica, que:

a).- Son reiteradas las sentencias de la Sala de que, en materia de calificación, el Nomemnclator solo contempla como actividad calificada, la producción de energía eléctrica.

b).- No hay falta de motivación, pues existen elementos suficientes en el pleito que pueden motivar la decisión de la administración.

Además la administración municipal, no podía otorgar otra licencia que la que concedió, dado que quedaba vinculada por el informe de la Comisión Provincial de Calificación.

c).- La forma de aplicación del principio de precaución y las consecuencias que predica la sentencia del mismo, son erróneas y contrarias a la prueba materializada.

d).- La explosión fue un acontecimiento que no produjo daños a terceros.

e).- Las sentencias citadas no son de aplicación porque no son firmes.

IV.- El Ayuntamiento,también apela, y aduce como argumentos los siguientes:

a).- La licencia concedida es conforme a derecho. Además como pone de manifiesto el expediente, la causa de que la solicitud de licencia no culmine en una declaración de actividad calificada, no es imputable al ayuntamiento, sino a la Consellería que ha considerado que la actividad de subestación transformadora, se encuentra exenta de calificación.

De forma tal que el ayuntamiento se encuentra vinculado por esa declaración materilizada por el órgano de clasificación competente, con lo que en la sentencia, se imponen al ayuntamiento obligaciones que no están previstas legalmente.

b).- De esta manera, nos dice esta administración, se otorga la licencia inocua, (respetando el parecer de la Comisión de Calificación) pero, exigiendo la observancia y el cumplimiento de todas las medidas correctoras impuestas por los Servicios técnicos municipales de calificación referidas: a incendios, ruidos, vibraciones, resistencia al fuego, retirada de residuos e instalación correcta de aparatos de climatización. De esta forma la sentencia, no ha tenido en cuenta el carácter reglado de las licencias, ni tampoco, el correcto proceder de la administración municipal.

c).- No existe riesgo alguno para la salud humana que pueda provocar la aplicación del principio de precaución. En este aspecto, se trae a colación un informe y se mencionan determinadas sentencias de la Sala.

d).- La explosión producida, en absoluto es determinante para la calificación de la actividad, pues aparte de ser posterior al otorgamiento de la licencia, careció de incidencia alguna respecto de terceros.

Lo que desde luego es una cierta inconsistencia, pues en base a esta explosión, esta administración, había cerrado definitivamente la estación.

IV.- Los apelantesen su oposición a los recursos de apelación formulados ponen de manifiesto que:

a).- La entidad Red Eléctrica de España carece de legitimación para interponer el recurso, pues no es la titular de la licencia impugnada.

b).- La actividad desarrollada en la subestación de Patraix es peligrosa, dado el carácter de apertus que tiene el nomenclator de actividades calificadas

c).- El principio de precaución es aplicable a todos los campos de radiación electromagnética, como se desprende de la recomendación 1999/519/CEE; la resolución de Benedetto, de 2006 y la Resolución de Venecia, promovida por la Comisión Internacional para la Seguridad Electromagnética, de 17 de diciembre de 2007.

d).- El peligro de la subestación ha quedado actualizado con su explosión.

e).- La decisión de la administración es arbitraria porque, la corporación municipal no se encuentra vinculada por los informes de la Comisión de Calificación, salvo el caso que se menciona en el artº 3º de la Ley 3/89 .

f).- El ayuntamiento es competente para la calificación aunque hubieran existido autorizaciones sectoriales antecedentes.

TERCERO.-Existen cuestiones previas que debemos resolver antes de plantearnos las relativas al fondo, que como hemos visto queda reducido, por la naturaleza de la apelación, a la cuestión de si la actividad que se contempla es inocua o debe ser calificada como peligrosa e insalubre.

Ya hemos dicho que la sentencia califica la actividad de insalubre, (contraria a la salud humana) y de peligrosa por el riesgo de explosión o incendio. Las examinaremos después, veamos ahora las citadas cuestiones previas:

a).-La falta de legitimación alegada por los apelados respecto la Red Eléctrica Española. La razón fundamental radica en que se impugna una licencia concedida la entidad Hiberdrola SAU, de forma que la entidad que ha interpuesto recurso contra la sentencia no es la licenciataria de la misma y por ello no puede intervenir en el pleito, de aquí que su recurso de apelación no debió ser admitido.

Ya sabemos, así nos lo dice el artº 19 de la Ley Jurisdiccional que de manera general, la legitimación en el proceso contencioso, está configurada en base al concepto de interés legitimo, que ensancha los límites estrictos de la legitimación, mas allá del mero 'interés directo' que señalaba el artº 28 de la ley del 56 y por supuesto, más allá de los distintos títulos legitimadores derivados de la pretensión que se ejercita.

Ese interés legítimo, no está fundado en el mero respeto a la legalidad, pero puede consistir tanto en la obtención de beneficios, como en la evitación de perjuicios, que no necesariamente han de ser de índole jurídica.

En el supuesto de autos, basta acudir al Proyecto que se presenta para la solicitud de licencia de actividad y en concreto, a sus ' Datos Generales', para percatarnos del interés de la Red Eléctrica Española en esta subestación, que tiene como actividades: ' el Trasporte, la transformación y la distribución de energía eléctrica. Así por una parte servirá de nudo de interconexión y, por otra, de transformación y reparto de líneas de alimentación en media tensión para los consumos de la zona'

Así pues, la subestación sirve de nudo de interconexión para el transporte y por ello, en relación con esta actividad industrial, ya hemos visto que la entidad Red Eléctrica Española, fue autorizada por el Ministerio de Industria. De manera que por esta circunstancia, está entidad está directamente interesada en la solución de este conflicto, en la medida en que la licencia de actividad recurrida comprende, como hemos visto, los dos aspectos de la subestación, tanto el Transporte, como la distribución.

b).-La segunda cuestión, la plantea la entidad Red Eléctrica Española en su recurso de apelación, al afirmar que, las instalaciones de transporte, cuya autorización compete a la administración general del estado, no están sometidas a licencia ni a cualquier otro acto de control preventivo municipal.

En este sentido, esta entidad pone de manifiesto que, la Disposición Adicional 3ª de la Ley 13/2003, de 23 de mayo , reguladora del contrato de concesión de obras públicas dispone que: La construcción, modificación y ampliación de las obras públicas de interés general no estarán sometidas a licencia o a cualquier otro acto de control preventivo municipal, siempre que se siga lo previsto en el apartado 1 de esta disposición.

La norma citada, añade un nuevo título V al libro II de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, concretamente el Titulo V, referido al contrato de concesión de obras públicas, cuyo articulo 220 dispone: Se entiende por contrato de concesión de obras públicas aquél en cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este título.

La argumentación expuesta no es consistente, pues en la actividad que en estos autos se contempla, las autorizaciones que se conceden por las administraciones sectoriales correspondientes y las licencias que se otorgan, nada tienen que ver con el contrato de concesión de una obra pública, ni por supuesto, el licenciatario de la actividad, ni los autorizados para su montaje industrial, tienen el carácter concesionarios, con lo que la DA 3ª no sería de aplicación.

Por otra parte, en estos supuestos de múltiples intervenciones administrativas, es evidente y necesario que, las administraciones que dieron su autorización para la implementación de unos procesos industriales, conserven facultades de control e inspección de esa actividad, como ocurre naturalmente con el sector eléctrico, (Ley 57/1997 y RD 1955/2000, Arts 163 y 164 ), sin que ello sea óbvice para que la administración municipal conserve la suya, en el caso de actividades calificadas, sobre todo porque el ejercicio de esta competencia municipal no está excluido en la norma reguladora del sector y si ratificado por la norma ambiental. Así ocurre en el supuesto de autos, en el que expresamente el artº 21 de la Ley 54/1997 , textualmente dispone que, ' Las autorizaciones administrativas a que se refiere el apartado 1 del presente artículo serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente'. Siendo la Ley valenciana 3/1989, (aplicable al supuesto de autos), una norma eminentemente ambiental, resulta evidente la competencia de la administración municipal para Licencia de actividad.

Es más, a fecha de hoy, este último criterio, ha sido ratificado normativamente según se desprende de la Ley 6/2014, de 25 de julio, de Prevención, Calidad y Control ambiental de Actividades en la Comunitat Valenciana, en cuyo anexo II somete a licencia ambiental, (punto 13.1.8), ' cualquier actividad que, por la legislación estatal o autonómica exigiese autorización sectorial previa'. De esta forma, las actividades relacionadas con autorizaciones sectoriales previas, en cualquier materia, (salvo que la ley sectorial excepcione), hoy no escapan del control preventivo municipal a los efectos de la licencia de actividad.

c).-Ante una cuestión prejudicial planteada por la Sala, relacionada con la subestación de Beniferri, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dictó sentencia el 27 de marzo de 2014 , en la que hizo constar que:

- Deben someterse a evaluación de impacto las construcciones de líneas aéreas de energía eléctrica, con un voltaje superior a 200 kV y una longitud mayor de 15 Km. (20).

- El objetivo de la directiva no puede eludirse mediante el fraccionamiento del proyecto (24).

- La ampliación de una subestación debería someterse a declaración de Impacto en el supuesto de que se integrase en un proyecto de las características mencionadas (25). Cuestión esta que corresponde examinar al ' órgano jurisdiccional remitente'(26)

- La subestación podrá formar parte de la línea, pero esta es una cuestión que corresponde examinar al ' órgano jurisdiccional remitente'(29 y 30)

Pero en todo caso el tribunal de manera precautoria recuerda que: ' los Estados miembros deben aplicar la Directiva 85/337 de forma plenamente acorde con las exigencias que ésta impone, teniendo en cuenta su finalidad esencial que, según resulta de su artículo 2, apartado 1 , consiste en que, antes de concederse la autorización, los proyectos que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente, en virtud, entre otras cosas, de su naturaleza, dimensiones o localización, se sometan a una evaluación con respecto a sus efectos (véanse, en ese sentido, las sentencias antes citadas, Ecologistas en Acción-CODA, apartado 33, y Umweltanwalt von Kärnten, apartado 52)'

En el supuesto de autos, no hay cuestión, porque la administración autonómica ha sometido la subestación, a Evaluación de Impacto Ambiental, estimando aceptable la actividad desde el punto de vista medioambiental y a los efectos de la salud humana, lo que se materializó en virtud de acuerdo de la Consellería de Territorio y Vivienda, en fecha 26 de mayo de 2004. Estos extremos, más allá de su mera formalidad, sobre todo en lo relativo a la salud humana, tendremos ocasión de contrastarlos en el siguiente apartado.

CUARTO.-En orden al tema del principio de precaución, la sentencia hace aplicación del mismo, en lo que se refiere a la salud humana.

Ello no obstante, ya decimos de antemano que, estamos de acuerdo con las diversas apreciaciones que han hecho los apelantes.

Haremos seguidamente referencia a este principio a través los tres siguientes temas, teniendo en cuenta que lo recurrido es una licencia actividad concedida a Hiberdróla, que integra los dos aspectos de transformación y distribución de energía eléctrica.

I.- El principio de precauciónsurgió durante la década de los setenta en la antigua Alemania Federal, en un tiempo en que la planificación social democrática estaba en boga.

En el núcleo de sus primeras concepciones (o vorsorge) prevalecía la creencia de que el Estado buscaría evitar el deterioro ambiental mediante una cuidadosa planificación avanzada.

La palabra vorsorgesignifica 'previsión' o 'custodia', si bien también incorpora nociones de 'manejo prudente' y 'mejor práctica' en la gestión ambiental.

En el núcleo del principio de precaución se halla la idea intuitivamente sencilla de que, frente a la posibilidad de incurrir en daños, las decisiones políticas a la hora de proteger el medio ambiente (y con ello los intereses de bienestar de las futuras generaciones) deberían tomarse adelantándose a la certidumbre científica. Requiere de los seres humanos que cuiden de ellos mismos, de sus descendientes y de los procesos que hacen posible la vida.

Requiere, en esencia, que en todo momento en que exista una razonable incertidumbre en relación a los posibles daños ambientales o a la privación social que puedan surgir de un determinado proceder, evitar que el riesgo llegue a ser una norma de decisión establecida.

Como se señaló en la Conferencia de Desarrollo Sostenible de Bergen en 1990, 'teniendo en mente las consecuencias que ocasionaría una gran equivocación, es mejor tener algo de razón en el momento adecuado, que tenerla plenamente pero demasiado tarde' (NAVF, 1990 :6)

Como elementos centrales del principio de precaución se citan:

(1) Pro-acción:o la disposición a tomar medidas con antelación a la evidencia científica; o de tomar medidas en presencia de una ignorancia fundamental sobre posibles consecuencias, porque un nuevo retraso o una acción impensada puede al final convertirse en más costosa que el 'sacrificio' de no llevarla a cabo en ese preciso instante.

(2) Coste-efectividad de la acción: o la aplicación de la proporcionalidad de manera que, la respuesta, está pensada con el fin de mostrar la necesidad de un examen permanente de las ganancias sociales y ambientales identificables que surgen de la línea de acción tomada y que justifica los costes.

(3) Por la salvaguardia del espacio ecológico: o la noción fundamental subyacente de precisar como los sistemas naturales y las organizaciones sociales son capaces de adaptarse o son vulnerables a nuevos cambios o alteraciones.

(4) Legitimando la condición del valor intrínsecode los sistemas naturales,piedra angular del principio, sobre la base de la conservación.

(5) Cambiando la responsabilidad del peso de la prueba. el principio de precaución sugiere que el peso de la prueba debería cambiar hacia el primer promotor, que es el que debe mostrar que 'ningún daño ambiental razonable' tendrá lugar en tal lugar o proceso, antes de que ningún tipo de promoción se lleve a cabo.

(6) La planificación a escala intermedia. La meso-escala es el periodo, aproximadamente entre 25 y 100 años a partir del momento de la decisión, en el que podrá observarse la influencia de las decisiones adoptadas; pero ello no obstante, es un periodo, donde los instrumentos normales de previsión y de análisis de decisión simplemente no funcionan.

(7) Pagando por la deuda ecológica. Precaución es esencialmente mirar hacia adelante, pero existen razones para considerar la responsabilidad de compartir la carga por aquellos que no han tenido precaución en el pasado. Esta es una difícil cuestión. Las responsabilidades por acciones llevadas a cabo en situación de ignorancia, o en un clima de opinión que no consideraba la vulnerabilidad ambiental como una base seria a la hora de evaluar opciones, no deberían pedirse a aquellos para los que no existían obligaciones claramente definidas de tener una preocupación moral y legal. Sin embargo cargar con tal peso es un importante componente de la precaución. De aquí, la noción de una responsabilidad común.

II.- El principio de precaución y la salud humana en relación con la radiación electromagnética.

En los núcleos urbanos existe una presencia ubicua y creciente de CEM, (Campo ElectroMagneticos) de frecuencias extremadamente bajas (ELF).

Estos campos provienen mayoritariamente del transporte y uso de la energía eléctrica a las llamadas frecuencias industriales (de 30 y 50 Hz).La energía eléctrica de las estaciones generadoras es distribuida hacia los centros de población a través de líneas de transporte y distribución de alto voltaje. Mediante el empleo de transformadores, se reduce el voltaje en las conexiones con las líneas de distribución domestica.

Las exposiciones típicas a los CEM justo debajo de las líneas de transmisión son: 40 µT bajo una línea de 400 kV; 22 µT bajo una línea de 275 kV y 7 µT bajo una línea de 132 kV (NRPB, 2001).

Las exposiciones a 5 y 25 metros de distancia de estas mismas líneas serian entre 8,4 y 0,5 µT, respectivamente. Entre 50 m y 100 m de distancia la intensidad de los campos es normalmente equivalente a la de zonas alejadas de las líneas eléctricas de alta tensión. Además de los tendidos eléctricos se produce exposición debido a la corriente que fluye por la tierra, y por el uso de los aparatos eléctricos.

La disminución con la distancia es importante, ya que la exposición decrece con el cuadrado de la distancia (SCENIHR 2009)

La Recomendación establece restricciones básicas para la frecuencia industrial de la densidad de corriente, para prevenir efectos sobre las funciones del sistema nervioso, de 2 mA/m2.

Los niveles de referencia establecidos son de 5 kV/m de intensidad del ampo eléctrico (E) y de 100 µT para densidad de flujo magnético (campo B).

En la recomendación, la superación de los niveles de referencia no implica que se superen las restricciones básicas.

Algunos países nórdicos, (Holanda, Dinamarca, Suecia), han reducido estos límites al 90 %, de manera que sitúan como intensidad del flujo magnético la densidad de 10 µT.

Limites recomendados para la protección del público en general y niveles medios de exposición a campos de 50 Hz generados por las líneas distribución eléctrica

Restricciones básicas

Densidad de

corriente

(mA/m2)

2

Nivel de referencia

Densidad de

flujo

magnético

(µT)

100 ( )

Bajo la línea

Densidad de

flujo

magnético

(µT)

20-22

A 50 m

Densidad de

flujo

magnético

(µT)

0,01-0,02

III.- Los niveles acreditados en autos.

En este sentido, existen en los autos dos estudios que han medido el campo eléctrico y magnético en los alrededores de la estación transformadora, una vez se ha puesto en funcionamiento la alimentación en alta tensión (220 kV) y que arrojan las siguientes conclusiones:

1).- El del Doctor Ingeniero Industrial D. Eulogio :

a).- El campo eléctrico en todos los puntos de la zona perimetral exterior a la ST es inferior a 5,567 V/m y superior a 0,043 Vm. El valor medio de la zona es de 0,456 V/m.

b).- El campo magnético de todos los puntos de la zona perimetral exterior a la ST es inferior a 0,717 microteslas y superior a 0,010 microteslas

c).- La zona con valores más elevados se encuentra junto al lado sureste del perímetro de la ST. El valor más elevado del campo eléctrico se encuentra en la Calle Ramón de Perellos.

2).-. Informe científico medico, de D. Leopoldo , sobre los efectos de los campos electromagnéticos producidos por la Subestación Eléctrica de Patraix, en la que se llega a las siguientes conclusiones:

El funcionamiento de la estación incluso en las condiciones más desfavorables, ofrecen niveles de campo muy por debajo de las 100 µT establecidas por la normativa vigente. En las proximidades de las zonas habitadas, los niveles oscilaron entre 1 µT y 2,107 µT; en las zonas de transito de 5,95 µT y en las zonas d distribución valores inferiores a 1 µT. La actividad diaria y la vida domestica están sometidas constantemente a valores de CEM en estos rangos e incluso superiores

Está claro pues que, en absoluto, se superan los niveles de referencia mencionados de 100 µT, por lo que en principio no se han sobrepasado los niveles de densidad electromagnética recomendados, ni siquiera en relación con los países más restrictivos.

Por otra parte debemos añadir que, estos informes que hemos citado, son específicos, relacionados concretamente con la Subestación que estamos examinando, que además en situación de funcionamiento y no tienen el carácter genérico de los de los actores.

Evidentemente, todo esto ya lo dijimos en la sentencia de 19/04/10, nº 434/10, dictada en el recurso de apelación 1368/08 , planteado contra otra que anulaba la licencia de obras para la construcción de la subestación.

Ahora, con más conocimiento que entonces, (tenemos muchos más elementos de prueba), hacemos las valoraciones pertinentes, puesto que ahora estamos examinando la actividad y no la obra, que podría ser perfectamente legal en cuanto que tal obra, dados sus parámetros urbanísticos, aunque la actividad no lo fuera.

Allí, en aquella sentencia, las observaciones sobre del principio de precaución en relación con la subestación, que ratificamos, no tenían ni el peso, ni la consistencia, ni la importancia que ahora tienen, al valorar la actividad.

De esta forma, entendemos que en estos autos no ha resultado acreditado que la actividad sea insalubre, es decir perjudicial para la salud humana.

QUINTO.- En cuanto al resto de la apelación, (esto es la calificación de la actividad como peligrosa), deberemos tratar, cuando menos, cuatro cuestiones distintas:

a).- El carácter abierto o cerrado de las actividades calificadas;

b).- Si, con los datos que se manejaron, la actividad que se contempla debió calificarse de peligrosa como dice la sentencia que se impugna.

c).- El valor de los informes de la Comisión Provincial de Calificación y consiguientemente, la motivación de la corporación municipal de declarar inocua la actividad que se menciona. (Primera vía de solución: informes no vinculantes);

d).- Calificación por la Ley del sector eléctrico de la actividad de transformación. (Segunda vía de solución: informes vinculantes).

I.-La norma aplicable al supuesto que se contempla, esta integrada por lo que dispone el artº 1º de la Ley 3/89, de 2 de mayo, de las Cortes Valencianas , sobre actividades calificadas, que expresamente dispone: ' Las actividades calificadas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por la legislación estatal, se ajustarán en el ámbito de la comunidad valenciana a las normas previstas en esta ley, independiente de que estén incluidas o no en el nomenclator que, en desarrollo de la misma, será aprobado por el Consell de la generalitat Valenciana y que no tendrá carácter limitativo'

Cuando menos debemos poner de manifiesto que, la simple lectura del precepto, nos lleva a una primera conclusión consistente en que, pueden existir actividades que no estén contenidas en el nomeclator y sin embargo deban ser consideradas como calificadas.

El problema que plantean los autos no se resuelve con el cómodo expediente de decir que la actividad no está en el nomenclator, pues puede que no esté especificada en el mismo, concretamente en su Anexo I y sin embargo, deba ser calificada.

Por otra parte, el precepto nos dice que el concepto genérico de actividades calificadas es el que define la norma estatal de manera que por la cronología, dicha norma será el Reglamento de actividades 2114/1961, que en su articulo segundo definía como actividad peligrosa, ' las que tengan por objeto fabricar, manipular, expender o almacenar, productos susceptibles de originar riesgos graves por explosiones, combustiones, radiaciones u otros de análoga importancia para las personas y los bienes'

De esta forma, puede existir una actividad peligrosa, que deba ser así clasificada si genera los efectos citados, aunque no esté en el anexo I del nomemclator.

Además, el artº 1º de la Ley de actividades valenciana, en su párrafo 2º, pone de manifiesto que: ' las condiciones técnicas establecidas en el citado Nomenclator serán exigidas sin perjuicio de las previsiones contenidas en la legislación estatal o que se establezcan en un futuro respecto de las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas'.

El nomenclator, a estos efectos establece las condiciones técnicas, de dos modos distintos. En el anexo 1º particularizándolas por actividad, siguiendo en lo fundamental la clasificación de actividades elaboradas por INE. Por otra parte, en su Anexo 2º, además de explicar, explicita los índices y grados de intensidad, particularizándolos y definiéndolos, de forma tal que, si alguna actividad, no está materialmente incluida en el Anexo 1º, ello no obstante deberá calificarse, si tiene un grado de intensidad suficiente, definido en el Anexo II, como, al menos, superior al mínimo; porque de lo contrario, podrían ser declaradas inocuas, actividades que tuvieran un grado de intensidad, por peligrosas, insalubres, nocivas o molestas, superior al de las actividades clasificadas, contenidas en la relación del anexo 1º.

II.-El segundo paso que queríamos dar era el relativo a si existen elementos en autos que autorizan a clasificar la actividad que consideramos como peligrosa, tal como hace la sentencia que se recurre.

Estos elementos, como veremos, no son nuevos, aparecen desde el primer momento procedimental y concretamente, con el proyecto, la solicitud de licencia y los subsiguientes informes municipales, lo que nos permite su íntegro tratamiento.

A estos efectos y continuando con el Anexo II, (condiciones técnicas exigibles), nos percatamos que la actividad puede ser peligrosa, por incendio, (apartado 3.1 del anexo); por emisión accidental de substancias toxicas, (3.2); y por explosión por sobrepresión y/o deflagración (3.3).

En el caso de que la peligrosidad proceda del riesgo de incendio, el grado de intensidad se mide en función de la Carga Térmica Ponderada ('Q'), expresada en Mcal/m2.

De esta forma y con esos parámetros, se califican como de índice bajo, (1 y 2), aquellas actividades que tengan una Carga térmica menor de 200; y se califican como de índice medio, (grado 3), aquellas actividades que tengan una carga térmica Q, = que 200 e = 800.

El proyecto que contemplamos se preocupa notablemente de esta cuestión y minuciosamente analiza cada uno de sus elementos que industrialmente lo integran, valorando la carga térmica de todos ellos y estableciendo una carga total ponderada de 534,21 Mcal/m2.

Así las cosas, esta actividad, al menos por el riesgo de incendio que conlleva, perfectamente cuantificado y definido, debe ser calificada. Así lo materializó el proyecto que se presentó a estos efectos; así lo entendió el propio ayuntamiento; así lo consideraron sus órganos técnicos, tanto en la fase municipal del otorgamiento de la licencia, como en la propia licencia que, pese calificarse de inocua, quedó sometida a una serie de condiciones notables para prevenir el riesgo de incendio y evitar la propagación del fuego, como ya hemos visto al recordar los hechos acaecidos.

Por todo ello y concretamente, al menos por el riesgo de incendio que conlleva la actividad, debió calificarse como peligrosa, con un índice de intensidad medio, grado 3.

En este sentido, confirmaremos la sentencia dictada.

III.-El tercer tema era el del valor de los informes de la Comisión Provincial de Calificación de Actividades de la Agencia de Medio Ambiente y la alegada falta de motivación de la decisión de la administración.

La propia sentencia recurrida pone de manifiesto que la decisión de la administración de calificar como inocua la actividad no esta motivada, pues la corporación municipal se olvido de justificar, las razones por las cuales se separó de sus primeras previsiones y de la opinión de sus órganos técnicos y ante la infundada contestación de la Comisión Provincial, decidió, en base a este informe, conceder la licencia como actividad inocua.

Ahora bien, en este punto habrá que distinguir entre falta de motivación y motivación errónea. El ayuntamiento, hace referencia implícitamente a esta cuestión, al poner de manifiesto en su contestación y conclusiones que, el informe de la Comisión le vinculaba y no podía dictar una resolución distinta a la que se indicaba en dicho informe, con lo que la motivación o el fundamento de la resolución de inocuidad que aquí contemplamos, radicaba en el informe de la Comisión Provincial que, la administración municipal, entiende vinculante.

En el régimen que integra el Reglamento de Actividades 2414/61, la decisión municipal sobre la actividad se dictará, ' en consonancia con el acuerdo definitivo de la citada comisión' (Artº 33,3º), que califica la actividad, 'e n el sentido de examinar la garantía y eficacia de los sistemas correctores propuestos'.

La ley valenciana, es mucho mas clara; en base al principio de autonomía municipal que destilaba el artº 45 del anterior estatuto, y el carácter de compartida que tiene la actividad de calificación, (E de M y artº 7º de le Ley 3/89 de actividades); el artículo artº 3º de la norma que examinamos, establece, ' los informes que emita la comisión serán vinculantes para la autoridad municipal en el caso de que impliquen la denegación de licencias o determinen la imposición de medidas correctoras'

En todos los demás casos, el informe aunque preceptivo, no es vinculante, como ocurre en el supuesto de autos. En el que la administración municipal califica la actividad y determina una serie de medidas de seguridad y la Comisión Provincial informa de su inocuidad. En este caso, administración municipal, no estaba vinculada por el informe de la comisión, (artº 3º), tenía perfecta competencia para calificar la actividad, y al separase en el acuerdo final de lo que sus órganos técnicos habían determinado, sin explicitar los motivos, su decisión además de no estar justificada, es errónea, pues está exclusivamente pensando en que, el informe de la Comisión, es vinculante en cualquier caso.

Por eso decimos que el acto de la administración está fundado, pero su fundamento no es correcto, lo que es distinto de la falta de motivación y los consiguientes efectos que produce, pues en este caso bastaría con una retroacción para motivar el acto, mientras que en aquel, se impone la anulación, por su contrariedad a derecho, al dar a un informe una vinculación que no tiene, ( Artº 83 de le Ley 30/92 ).

Esta anulación, solo se refiere a la declaración de inocuidad, que como hemos visto no es congruente, de forma que, al menos, dicha actividad tiene que calificarse de peligrosa en los términos indicados.

Los restantes elementos del acto administrativo recurrido, (referidos a cumplimiento de la ordenanza de ruidos, retiradas de aceite industrial, aire acondicionado, y propagación de la Legionela, que la administración adopta en el ejercicio de la competencia que actualiza), no son objeto de esta apelación.

IV.-La cuestión central del presente pleito, debe además ser observada desde la normativa sectorial, dados los términos en los que se pronuncia el párrafo 7º, del artº 21 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del sector eléctrico , que textualmente dispone, al hablar de actividad de producción de energía eléctrica que:

La actividad de producción incluirá la transformación de energía eléctrica, así como, en su caso, la conexión con la red de transporte o de distribución.

Esto es, desde la perspectiva del sector eléctrico, la actividad de producción de energía eléctrica, comprende la transformación y también la conexión con las redes. De esta manera la transformación y la conexión con la distribución o el transporte, como ocurre en el supuesto de autos, al configurarse así la subestación que examinamos, son actividades de producción, así las considera su norma reguladora, de forma que, por esta naturaleza, la subestación forma parte de la producción de energía eléctrica y consiguientemente, está explícitamente regulada, bien que de manera genérica, en el epígrafe 151 del Nomenclator.

Esta ultima afirmación, nos conduce también, por esta segunda vía, a la estimación del recurso y anulación del acto recurrido, aunque el informe de la Comisión de Calificación, se considerara vinculante, pues dicho informe es incorrecto, ya que: se trata de una actividad genéricamente considerada como calificada, integrada como hemos visto de manera general en el epígrafe 151 del Nomenclator; que provoca unos riesgos perfectamente cuantificados y explicitados en el propio proyecto. Riesgos estos que se integran, en el concepto de peligrosos, por incendio, como determina el Anexo II del Nomenclator de actividades, (D. 54/1998, de 26 de marzo). Por lo que la actividad, necesariamente, debió calificarse al menos del modo que se ha dicho, en virtud del carácter abierto que establece el artº 1º de la Ley 3/89 .

SEXTO.-Tanto en relación con las centrales de transformación, como en relación con esta central de Patraix, la sala ha dictado diversas sentencias, alegadas por las partes, y con referencia a todas ellas, debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a).-Ratificamos el criterio de la Sala de que, en principio, las subestaciones de distribución, no constituyen una actividad clasificada, porque la distribución de energía eléctrica, no está mencionada expresamente entre las actividades que contempla el Anexo I de la Ley Valenciana 3/89.

Entre estas sentencias podríamos citar muchas, además de las que menciona Hiberdrola en su escrito de interposición del recurso de apelación. Pero recordamos entre otras, la del 2/12/2003, nº 1940/2003, de la sección segunda y la de 25/05/2004 , 700/2004, también de la sección 2 ª.

Pero sin embrago lo matizamos, dado el contenido de la Ley sectorial eléctrica citada, pues de acuerdo con esta norma, la transformación y conexión con las redes de transporte y distribución, forma parte de la producción y la producción, sí está genéricamente, (no particularmente), considerada como actividad calificada.

b).-Por otra parte afirmamos que, en determinados supuestos, esas actividades no integradas explícitamente en el Anexo I, en virtud de las previsiones que establece el artº 1º de la Ley valenciana 3/1989, pueden ser calificadas, si es que específicamente conllevan alguno de los riesgos, que según sus parámetros, define el Anexo II de la citada norma . Sobre todo si se trata de actividades mencionadas en el Nomenclator de forma genérica como la producción de energía eléctrica. (epígrafe 151).

Esto no supone contradicción con lo anterior, sino mayor especificidad y concreción casuística, en base a las particulares situaciones que predeterminan cada situación y cada recurso.

c).-Ninguna de las sentencias que ha dictado la Sala en relación con la subestación de Patraix tenía por objeto la licencia de actividad que aquí se examina.

Efectivamente, una de ellas, a la que ya nos hemos referido, dictada en el recurso de apelación nº 1368/2008, nº 434/10, de 19 de abril, tenía por objeto la licencia de obras para materializar la edificación que albergaba la subestación. Por lo que, como la misma sentencia pone de manifiesto, ' en principio, habría de quedar fuera del debate la consideración de si la actividad de transporte y transformación de electricidad es una actividad calificada.

Ello no obstante, se hicieron entonces una serie de manifestaciones, integradas en el principio general que antes hemos aludido, (letra a), pero que ahora precisamos, cualificamos y pormenorizamos más, porque estamos examinando la actividad y disponemos de mayores y mejores elementos de particularización y singularmente de todo el expediente de la licencia de la actividad, lo que en aquel caso no fue posible, dado que lo que en rigor se discutía era la procedencia urbanística de la obra.

d).-La otra, fue dictada en el recurso de apelación nº 1275/2008, lleva fecha del 8/07/2009, es la nº 1016/2009 y tampoco tenía por objeto la licencia de actividad, sino una denunciada vía de hecho, respecto de la cual dice: ' lo que rechaza sobradamente la sentencia de instancia, recordando lo que es la propia vía de hecho que no es tal en el caso de autos al haber una actuación administrativa según el procedimiento oportuno, por lo que al margen la posible acumulación procesal o ampliación del recurso como explicaba la sentencia apelada, lo que determina la desestimación del recurso de apelación es la acertada valoración de la sentencia recurrida; ya que estando impugnada esa licencia 'inocua', ese acto administrativo ante el JCA nº 1 de Valencia, en sede jurisdiccional el objeto de este proceso es otro. Además, la cuestión no negada por las partes de que desde marzo de 2006 la Subestación 'estaba funcionando sin ningún tipo de licencia' no equivale a una vía de hecho en la que sólo pude incurrir la Administración, sino que más bien se estaba, de ser así, ante una actividad clandestina o sin licencia'

Por ello dice que, allí donde existe una licencia precedida de un procedimiento, no puede haber una vía de hecho, cualquiera que fuera la licencia que se otorgara.

Lo que hacemos ahora, no es contradecir, sino completar lo que allí dijimos, en base a la potestad de la sala de ajustar sus resoluciones a la concreta realidad que enjuicia y en virtud del mejor y más específico conocimiento que ahora tenemos de la actividad por razón del objeto del recurso.

e).-Todo ello, además de la perfecta mutabilidad de las decisiones, podemos materializar, con la suficiente fundamentación, sobre todo en relación con argumentos obiter dictao no directamente relacionables con el fondo de la cuestión que se discute o por implicar aplicaciones pormenorizadas a supuestos concretos.

En este sentido el TC, reiteradamente ha puesto de manifiesto, que:

Para que pueda entenderse vulnerado el art. 14 CE , en su vertiente de derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un terminus comparationis que evidencie la desigualdad de trato recibida por el órgano judicial al resolver supuestos sustancialmente iguales, mediante la comparación entre la decisión de la Sentencia o resolución impugnada y la adoptada en precedentes resoluciones ( SSTC 55/1988, de 24 de marzo, FJ 2 ; 200/1990, de 10 de diciembre, FJ 2 ; 266/1994, de 3 de octubre, FJ 3 ; 285/1994, de 27 de octubre, FJ 2 ; 25/1999, de 8 de marzo, FJ 5 ; 62/1999, de 26 de abril , FJ 4; entre otras).

b) La identidad del órgano judicial, puesto que la desigualdad en la aplicación de la ley sólo puede predicarse respecto del mismo Tribunal, entendiendo a estos efectos que las distintas Secciones de una misma Audiencia o Tribunal, aunque estén integradas en el mismo órgano, actúan como juzgadores independientes entre sí, por lo que han de ser consideradas órganos judiciales diferentes ( SSTC 134/1991, de 17 de junio, FJ 2 ; 183/1991, de 30 de septiembre, FJ 4 ; 86/1992, de 8 de junio, FJ 1 ; 245/1994, de 15 de septiembre, FJ 3 ; 285/1994, de 27 de octubre, FJ 3 ; 104/1996, de 11 de junio, FJ 2 ; 102/2000, de 10 de abril, FJ 2 ; 122/2001, de 4 de junio , FJ 4).

c) La ausencia de un fundamento suficiente y razonable que justifique el abandono o cambio de criterio mantenido en resoluciones anteriores, que no es preciso que resulte de modo expreso de la propia resolución, bastando con que existan elementos externos que revelen que el cambio de criterio no es fruto de la inadvertencia o de la mera arbitrariedad o una simple respuesta individualizada diferente de las seguidas anteriormente, sino manifestación del acogimiento de una nueva solución o criterio jurisprudencial general y aplicable a los casos futuros por el órgano judicial, evidenciable, por ejemplo, por la existencia de posteriores pronunciamientos coincidentes con la doctrina abierta por la Sentencia o resolución impugnada ( SSTC 63/1984, de 21 de mayo, FJ 4 ; 49/1985, de 28 de marzo, FJ 2 ; 181/1987, de 13 de noviembre, FJ 1 ; 55/1988, de 24 de marzo, FJ 3 ; 115/1989, de 22 de junio, FJ 4 ; 200/1990, de 10 de diciembre, FFJJ 3 y 4; 25/1999, de 8 de marzo, FJ 5 ; 193/2001, de 1 de octubre, FJ 3 ; 111/2002, de 6 de mayo , FJ 4). Lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam o ad casum.

En el concreto supuesto que examinamos, dada la regulación eléctrica de la materia, no contemplada en ninguna de nuestras sentencias anteriores, no puede afirmarse ya que, la actividad de transformación y conexión con las redes de transporte y distribución, no sea una actividad de producción de energía eléctrica.

SÉPTIMO.-Todo lo anterior determina la estimación parcial del recurso, en el sentido que se dirá, sin hacer expresa imposición de las costas, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 781/10 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Juan Salavert Escalera, en nombre y representación del Ayuntamiento de Valencia; Dª María Gisbert Rueda, en nombre y representación de Iberdrola SAU; D. Fernando Bosch Melis, en nombre y representación de la Red Electrica Española; contra la sentencia estimatoria parcial, de fecha 12/05/2009, nº 325/2009, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 127/2007, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, sobre licencia de actividad, hacemos los siguientes pronunciamientos:

a).- Desestimamos el recurso en su pretensión de declarar inocua la actividad citada y ratificamos en este aspecto la decisión del Juzgado, entendiendo que, dicha actividad, debe ser calificada, no como insalubre, pero sí al menos, como peligrosa por riesgo de incendio.

b).- Confirmamos la anulación del acuerdo municipal recurrido, de fecha 19/12/2006, que otorgó licencia de actividad inocua a la subestación de Patraix.

c).- No hacemos expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, dada la complejidad de la cuestión y los términos de esta sentencia.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formulan el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez y la Ilma. Sra. Dña. Desamparados Iruela Jiménez a la sentencia núm. 1/2015 (rec. ape. 781/2010) de fecha 7 de enero de 2015.

Tras el examen de la sentencia dictada por la mayoría de la Sala, con todo respecto, formulamos voto particular al no estar de acuerdo con los razonamientos de la sentencia ni con el fallo.

PRIMERO. La resolución recurrida en el proceso es la decisión del Ayuntamiento de Valencia nº 3549-N por la que concede licencia de actividad inocua para la subestación eléctrica a IBERDROLA SAU (de transformación de energía eléctrica) ubicada en la Avenida de Gaspar Aguilar nº 54 del Barrio de Patraix, dictada en el expediente NUM000 de 19.12.2006. El escrito de demanda toma como punto de partida el art. 2 del Decreto 2414/1961, de 30 de Noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas (en adelante, RAMINP) y art. 1 del Decreto del Gobierno Valenciano 54/1990, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Nomenclator de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, en cumplimiento de lo establecido en el art. 1º de la Ley 3/1989, de 2 de Mayo, sobre Actividades Calificadas ; ambas normas establecen que el nomenclátor de actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas no tiene carácter limitativo. La sentencia nº 325/2008, de 12 de Mayo de 2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia y la sentencia de esta Sala y Sección Primera nº 1/2015, de 7 de Enero de 2015, han tomado como base estos preceptos para entender que se trata de una actividad calificada. En concreto, entienden que la implantación de una subestación estaría incardinada en el Anexo I, División 1. Energía y Agua, Agrupación 15, Grupo 151, Subgrupo 151, Actividad Producción de Energía Eléctrica del Decreto del Gobierno Valenciano 54/1990.

SEGUNDO.- El escrito de demanda fundó la incardinación como actividad calificada en los siguientes extremos:

1. Riesgos para la salud por los campos electromagnéticos que genera la subestación.

2. Peligro de Incendio.

3. Principio de precaución.

Los motivos de impugnación fueron los siguientes:

1. Vulneración del art. 18 de la Constitución (aunque no aduce las razones debe referirse a la tranquilidad del domicilio).

2. Nulidad de Pleno derecho del art. 62 de la Ley 30/1992 :

a. Por vulnerar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

3. Vulneración del art. 103 de la Constitución , a su juicio, la Administración Municipal no ha servido con objetividad los intereses generales.

4. Infracción del art. 63 de la Ley 30/1992 , anulabilidad de la resolución. Las razones fueron las siguientes:

a. No se ha respetado la distancia de 2000 metros a núcleo urbano.

b. No se ha seguido el procedimiento de las actividades Calificadas.

c. Simplemente cita sin razonamiento alguno:

- La Ley Valenciana 37/1989, de 2 de Mayo, de actividades calificadas (debe referirse a la Ley 3/1989).

- Decreto del Gobierno Valenciano 54/1990, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Nomenclator de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.

-La sentencia de 8.03.1996, Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo , respecto a la distancia de 2000 metros de las poblaciones.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estimó el recurso entendiendo que el Ayuntamiento era el competente para resolver si la actividad era inocua o calificada. Indica que debió solicitar un informe motivado sobre la no necesidad de calificación. En definitiva, no responde al planteamiento que hace la parte en su escrito de demanda, además, no establece que la Administración haya infringido el ordenamiento jurídico, con los argumentos dados en la sentencia no podía estimar la demanda, ni en todo ni en parte.

TERCERO.-El planteamiento básico que hace la parte demandante en primera instancia y al que debe darse respuesta, la sentencia de la Sala acierta en su examen y desestima:

1. Riesgos para la salud.

2. Campos electromagnéticos.

3. Principio de precaución.

El problema viene a partir del fundamento de derecho quinto (folio 22 y siguientes), la doctrina de la Sala desde hace décadas ha sido entender que al no estar en el nomenclátor de actividades calificadas, no era necesaria la calificación. La doctrina se ha visto reflejada entre otras:

1. Sentencia 1940/2003, de 22 de Diciembre de 2003, rollo de apelación 103/2003, Sección Segunda de esta Sala , en su fundamento de derecho tercero establecía:

(...) En el mismo sentido y por lo que respecta a la solicitud de licencia municipal de Actividad Calificada, lo cierto es que en el Decreto 54/1990, de 26 de marzo, del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se aprueba el Nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, en cumplimiento de lo establecido en el art.1º de la Ley 3/1989, de 2 de mayo , sobre actividades calificadas, dentro del Epígrafe 15 comprensivo de la 'Producción, Transporte y distribución de energía eléctrica, gas, vapor y agua caliente', con relación a la energía eléctrica sólo se contempla como actividad calificada su producción, a diferencia de otros elementos del epígrafe en los que sí que viene calificada su distribución y almacenamiento. En cualquier caso, y dado el carácter unitario del proyecto, que discurre a lo largo de diversos términos municipales, hay que concluir -siguiendo la jurisprudencia invocada por la recurrente- que frente a la innecesaria repetición del mismo trámite de aplicación de la normativa sobre actividades molestas por cada Municipio afectado, debe ser la Administración autonómica la que contemple la obra en su conjunto y resuelva al respecto a la vista de las alegaciones que los mencionados Ayuntamientos efectúen en el trámite de intervención que les fue conferido con carácter previo a la aprobación del proyecto y otorgamiento de la autorización administrativa, por lo que tampoco puede acogerse este motivo de impugnación (...).

2. La sentencia 1949/2003, de 23 de Diciembre de 2003, rollo de apelación 124/2003 (Sección Segunda de esta Sala ). Reitera el fundamento de derecho anterior (fd. Tercero).

3. La sentencia 95/2004, de 30 de Enero de 2004, rollo de apelación nº 178/2003 (Sección Segunda de esta Sala ). Reitera el fundamento de derecho anterior (fd. Tercero).

4. Sentencia 351/2004, de 12 de Marzo 2004, rollo de apelación 267/2003 (Sección Segunda de esta Sala ). Reitera en fundamento de derecho anterior (fd quinto).

5. Sentencia 646/2004, de 12 de Mayo de 2004, rollo de apelación nº 414/2003 (Sección Segunda de esta Sala ). Reitera el fundamento expuesto.

6. Sentencia 700/2004, de 25 de Mayo de 2004, rollo de apelación 363/2003 . Reitera el fundamento expuesto.

7. Sentencia nº 1016/2009, de 8 de Julio de 2009, rollo de apelación nº 1275/2008, Sección Primera de esta Sala . En esta sentencia se analizaba una supuesta vía de hecho en la subestación de Patraix que ahora estamos examinando, el objeto de la impugnación está directamente relacionado con la presente sentencia:

a. Objeto de impugnación. La misma que en la presente sentencia, en este proceso argumentaba la parte que estamos ante una vía de hecho al haber autorizado la subestación como actividad inocua cuando a su juicio era calificada.

(...) impugnación de vía de hecho, consistente en la consideración de la Administración demandada, acerca de que la Subestación de Patraix no requiere licencia de actividad calificada por constituir actividad inocua(...).

b. La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia, sentencia 141/2008, cuya parte dispositiva estableció:

(...) Desestimo el recurso formulado contra el Ayuntamiento de Valencia, en impugnación de vía de hecho, consistente en la consideración de la Administración demandada, acerca de que la Subestación de Patraix no requiere licencia de actividad calificada por constituir actividad inocua'. Y debiendo por ello referir que, a pesar de lo prolijo del asunto (y de las vicisitudes fácticas del mismo, y de lo voluminoso del expediente), desestimada la controversia jurídica, por la sentencia apelada de la presunta vía de hecho, lo relevante no es si el acto administrativo del Ayuntamiento de Valencia de fecha 10.12.2006 por el que se concede la licencia de actividad inocua al objeto de la apertura de la Subestación eléctrica de Patraix es o no conforme a Derecho (sin que sea relevante la aportada Sentencia 371/2008 de 1 de septiembre del JCA nº 9 de Valencia que anula, por no ser conforme a Derecho, los actos del Ayuntamiento de Valencia de fechas 18 de mayo de 2007, 1 de junio de 2007 y 6 de junio de 2007, declarándolos contrarios exclusivamente en cuanto a sus pronunciamientos de ratificación de la orden de clausura dictada en fecha 15 de mayo de 2007, declarando esta última ajustada a derecho pero agotada su eficacia al haberse anulado su posterior ratificación) sino el reproche de esa vía de hecho que se hace a la Administración demandada, si bien en los argumentos del recurrente-apelante se entremezclan cuestiones no del todo coincidentes en cuanto a las pretensiones y la debida congruencia procesal, que existe en la sentencia apelada .(...)

c. El argumento de la Sala para confirmar la sentencia consta en los fundamentos de derecho segundo y tercero, los mismos que en el presente recurso al tener la parte el mismo Letrado y Procurador.

(...) SEGUNDO.- En primer lugar es procedente recordar que la tramitación procedimental fue correcta en base a la por entonces aplicable normativa de actividades calificadas. En efecto, en este tipo de procedimientos de la antigua normativa de actividades clasificadas, y del hoy derogado Reglamento de Actividades Clasificadas de 1961 -RAMINP -, entre otras la STS de 14 de julio de 1994 ya dijo que 'el RAMINP contempla una única licencia de instalación, apertura y funcionamiento. En virtud de lo que dispone el art. 34 dicha licencia queda condicionada en su eficacia -no en su existencia- a la visita de comprobación de la actividad autorizada y a los daños que la misma puede producir', pues a pesar en ocasiones de una cierta confusión doctrinal y jurisprudencia, es evidente que se trata de una única licencia (la de actividades clasificadas, licencia de actividad, si la actividad está sujeta o si no es preciso la calificación, en base a la Ley 3/1989) cuya eficacia se condicionaba, precisamente, a la comprobación (autorización de de apertura), lo que exigía el art. 34 del RAMINP y la legislación valenciana. O dicho de otra manera, se estaba ante un único procedimiento de autorización con varios momentos o fases (por todas STS de 30 de mayo de 1989 ); debiendo también recordar que la discusión procedimental en cuanto a la relación entre la licencia de obras y la de actividad que se deriva del art. 22 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales (RSCL) la dejó clara la jurisprudencia al decir, entre otras que 'la finalidad de que la licencia de apertura preceda a la de obras es evitar el gasto innecesario de una construcción en la que no va a ser posible la actividad que se pretende' (S. 4-3-92; Ar. 3219); o que: 'Naturalmente, el precepto del art. 22.3 RSCL determina la precedencia temporal de la licencia de apertura respecto de la de obras, fundamentalmente para la más adecuada protección de los intereses privados de los titulares de las licencias porque es claro que otorgada la licencia de obras y realizada la edificación consiguiente, con los grandes costos económicos que ello suele implicar, todo ello quedaría sin el aprovechamiento perseguido si no se autorizara la actividad pretendida, con los perjuicios que ello implica para su titular... al estar establecida tal precedencia, como hemos dicho, primariamente en intereses del particular afectado' (S. 2-10-95; Ar.7770).

Es conocido, además, que este tipo de procedimiento era bifásico y tenía una especial relevancia -a veces determinante- el trámite de calificación de la actividad, lo que corresponde hacer a un órgano no municipal, a la Comisión Provincial, y tal y como se desprende del expediente así se hizo. En nada empece otra calificación provisional del Ayuntamiento, pues ello no es más que un eslabón del procedimiento, un acto de trámite sin sustantividad, ya que el procedimiento debe seguirse tal y como lo hizo, en donde se llega al criterio técnico que asume dicha Comisión, y que sigue el Ayuntamiento de Valencia, de que 'la actividad de transformación de energía eléctrica no es una actividad calificada', lo que a mayor abundamiento en casos similares ha dicho ya esta Sala, en repetidas ocasiones, en las que se afirma que sólo es actividad calificada 'la de producción de energía eléctrica ', entre otras en STSJCV 1940/2003, de 22 de diciembre , y STSJCV 700/2004, de 25 de mayo de 2004 , entre otras.

TERCERO.- No hay duda, pues, como dijo la citada Comisión Provincial que la actividad no necesitaba estar calificada o que 'los centros de transformación de energía eléctrica ' están exentos de calificación, lo que más tarde asumirá la Administración Municipal, todo lo cual determinará que, según dicha Comisión la actividad cuestionada estaba exenta de dicha calificación, lo que en base al art. 3 de la Ley 3/1989, de 2 de mayo, de Actividades Calificadas (vigente hasta el 11 de agosto de 2006) fue asumido por el Ayuntamiento de Valencia, estando suficientemente motivado el acto definitivo. Extremo por el que, la concesión de 'licencia inocua' por el Ayuntamiento en fecha 10.12.2006 es un acto cuya legalidad se presume en base al art. 57.1 LRJAP -PAC, y cuya adecuación a Derecho es discutible en la sede oportuna, como ha sido el caso.

Y esto se debe poner en relación con la alegada vía de hecho que no es tal, sin una especial argumentación (entre otras la STS de 9 de octubre de 2007 , citada bien por la parte apelada), ya que al momento de dictar sentencia ya existía base jurídica (acto administrativo) para la apertura de la Subestación , por más que el recurrente y hoy apelante pretenda forzar la interpretación de que 'como la actividad requiere licencia de actividad calificada y sólo se le dio de actividad inocua' se está ante una vía de hecho, lo que rechaza sobradamente la sentencia de instancia, recordando lo que es la propia vía de hecho que no es tal en el caso de autos al haber una actuación administrativa según el procedimiento oportuno, por lo que al margen la posible acumulación procesal o ampliación del recurso como explicaba la sentencia apelada, lo que determina la desestimación del recurso de apelación es la acertada valoración de la sentencia recurrida; ya que estando impugnada esa licencia 'inocua', ese acto administrativo ante el JCA nº 1 de Valencia, en sede jurisdiccional el objeto de este proceso es otro. Además, la cuestión no negada por las partes de que desde marzo de 2006 la Subestación 'estaba funcionando sin ningún tipo de licencia' no equivale a una vía de hecho en la que sólo pude incurrir la Administración, sino que más bien se estaba, de ser así, ante una actividad clandestina o sin licencia (recuérdese que sólo se concede en diciembre de 2006) lo que si podría haber sido corregida por el Ayuntamiento, de oficio, en base al art. 18 de la Ley 3/1989 , o bien mediante denuncia de parte, lo que no fue el caso. Ya que no es impertinente recordar que la clausura de las actividades clandestinas o sin licencia no implica en ningún caso una sanción, sino que es una medida expeditiva de restablecimiento de una disfunción jurídica que impone un deber a la Administración para que ordene dicho cierre de la actividad, con audiencia del interesado. Como ya dijera, por ser doctrina archiconocida, e invariable, la STS de 23.12.1982 , perfectamente aplicable al caso de autos, 'una actividad que comienza a funcionar simultáneamente a la solicitud de la licencia debe ser considerada su funcionamiento como clandestino y podrá clausurase inmediatamente'; por lo que 'se puede proceder a la clausura de una actividad que se encuentre funcionando sin licencia' ( STS de 2 de noviembre de 1982 ). Por esto, quizás en su día si era exigible al Ayuntamiento de Valencia un especial deber de diligencia en la persecución de este tipo de patologías jurídicas, máxime cuando pueden incidir en la esfera de derechos de los particulares, caso de la seguridad pública (como así se vio en el incendio que afectó a dicha subestación ) y como mínimo le era exigible a la Administración que actuase o que incoase un procedimiento administrativo, si era el caso.

Pero en lo que respecta a esta litis, se debe finalizar diciendo que no existe desviación procesal como se reprocha en apelación, ya que la sentencia apelada colma las pretensiones del recurrente como es debido en base al art. 33 LJCA , lo que alcanzaba a determinar si había habido vía de hecho o no, pues la cuestión de fondo sobre la necesidad o no de licencia de actividad calificada sólo cabe plantearla en relación con la impugnación de la licencia que calificó como inocua la misma, lo que es objeto de otro proceso y otra pretensión. Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.(...).

8.- Sentencia 434/2010, de 19 de Abril de 2010, rollo de apelación 1368/2008 . En esta sentencia se analizó la licencia de obras de la Subestación de Patraix, en dicha resolución se vuelve a analizar el tema de la licencia de actividad. Entre los motivos aducidos por la parte fueron:

a. El Ayuntamiento hubo de haber iniciado el procedimiento para que se considerase la actividad de transporte y transformación de electricidad como actividad calificada a los efectos del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), (Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre).

b. Arbitrariedad e irrazonabilidad de la consideración de la actividad como inocua por el Ayuntamiento por no motivar su cambio de parecer al respecto, sólo en razón de un 'mero' oficio de la Consellería de territorio y vivienda que consideraba la actividad como calificada.

El fundamento de derecho cuarto dice al respecto:

(...) Sin perjuicio de lo anterior, que sirve para desvirtuar parte de las alegaciones de la parte demandante, procede centrar la atención en la cuestión de si la actividad era inocua o debía considerarse como calificada. En todo caso, cabe recordar que el recurso del que trae causa la presente apelación, lo es frente a la licencia de obras y no respecto de la licencia de actividad. Es por ello que, en principio, habría de quedar fuera del debate la consideración de si la actividad de transporte y transformación de electricidad es una actividad calificada. No obstante, tal y como se ha planteado el recurso, la sentencia y la apelación, se dice que el PGOU Valencia sería contrario al Decreto 2414/1961 (RAMINP) puesto que éste prohibiría construcciones como ésta a menos de 2000 metros del centro urbano. Y siendo el PGOU contrario a esta norma, la licencia de la obra contrariando tal norma sería también nula. Asimismo, es la sentencia apelada la que considera como una de las causas de nulidad de la licencia de obras impugnada que el Ayuntamiento cambiara de parecer respecto de la estimación de la actividad como calificada primero y luego siguiese el procedimiento no actividad no calificada.

Así las cosas, hay que reiterar que la actividad de transporte y transformación de electricidad no es calificada por lo que no puede exigirse tal distancia de 2000 al núcleo urbano. Y dice que reiterar pues para esta consideración hay que tener en cuenta nuestra sentencia 1016/2009, de 8 de julio de este Tribunal y Sección que resuelve la apelación 1/11275/2009 frente a la sentencia 141/2008, de 26 de febrero , sentencia del mismo Juzgado contencioso-administrativo nº 2 y magistrada. Esta sentencia analizaba la alegacion de vía de de hecho por el funcionamiento de la subestación de Patraix. Y la relación con el presente recurso es más evidente por cuanto el texto de la sentencia que este Tribunal anuló por sentencia 1016/2009 se integra expresamente en la fundamentación de la sentencia apelada en este procedimiento.

Pues bien, en nuestra sentencia 1016/2009 se afirma que la 'tramitación procedimental fue correcta en base a la por entonces aplicable normativa de actividades calificadas'. Que correspondía la calificación de la actividad a un órgano no municipal, a la comisión Provincial de la Consellería competente y así se hizo. También afirmamos que la actividad de transformación -o transporte- de energía eléctrica no es una actividad calificada, pues lo calificado es la 'producción'. Que esta doctrina es reiterada en sentencias como las 1940/2003, de 3 de diciembre o la 700/2004, de 25 de mayo . 'No hay duda, pues, como dijo la citada Comisión provincial, que la actividad no necesitaba estar calificada'. Y esto lo asumió acertadamente el Ayuntamiento.

Por cuanto al cambio de parecer del Ayuntamiento, quien inicialmente consideró que era una actividad calificada, en nuestra sentencia expresamente indicamos que 'en nada empece otra calificación provisional del Ayuntamiento', pues consideró en trámite que era actividad calificada, si bien el procedimiento siguió y el órgano competente, la Comisión de la Consellería, consideró el carácter inocuo y no calificado de la actividad. Dado que se consideró inocua la actividad por la Consellería, ya desde entonces el Ayuntamiento siguió su procedimiento bajo esta calificación de la actividad.

Sobre estas bases de nuestra sentencia 1016/2009 que este Tribunal no puede sino acoger, se deben rechazar en el presente recurso tanto alegaciones de la parte demandante ahora apelada, cuanto la estimación de la sentencia apelada basada en la irrazonabilidad o la falta de motivación del Ayuntamiento al dejar de seguir el procedimiento como si se tratase de actividad calificada dado que la Consellería así lo consideró. Asimismo, no se comparte el parecer de la sentencia apelada según el cual el Ayuntamiento debió iniciar las actuaciones para que la actividad fuera considerada como calificada. También, y sobre todo, se rechazan las alegaciones relativas a la necesaria distancia mínima de 2000 m, que conllevarían, en su caso, la nulidad del PGOU que expresamente permite tal instalación en el centro urbano y, por extension, de la licencia de obras concedida. Al tiempo y dada la conexión material, cabe rechazar la alegación de la demandante por cuanto a las recomendaciones de la Fundación Europea de Electromagnetismo de distancia mínima de 220 m, al no tratarse de una norma jurídica exigible.(...).

9. La sentencia 1310/2012, de 17 de Febrero de 2012, recurso de apelación nº 26/2009 (sección Primera de esta Sala ).

10. La sentencia nº 373/2012, de 2 de Abril de 2012, recurso de apelación nº 162/2009, con la misma composición de la Sala, en el fundamento de derecho cuarto:

(...) En el recurso de autos, pasando a examinar la alegación del actor acerca de que la subestación eléctrica concernida precisa tener licencia de actividad, ha de ser rechazada esa alegación. Como se afirma en las resoluciones recurridas, el Nomenclator de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas aprobado por Decreto 54/1990, de 26 de marzo, del Consell de la Generalitat Valenciana, no prevé entre las actividades sujetas a licencia de actividad la distribución de energía eléctrica, sino que en el epígrafe 151 de su Anexo se refiere sólo a la 'producción' de energía eléctrica.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en diversas ocasiones, entre ellas en la sentencia nº 434/10, de 19 de abril de 2010, dictada por esta Sección Primera en el recurso de apelación número 1368/2008 , en la que la Sala, en relación con otra subestación eléctrica -la Subestación de Patraix- manifestó, remitiéndose a su vez a la sentencia de esta misma Sección nº 1016/09, de 8 de julio de 2009, dictada en el recurso de apelación número 1275/2008 , que la cuestión acerca de si la actividad de transporte y transformación de electricidad es o no una actividad calificada debía resolverse en sentido negativo, 'pues lo calificado es la 'producción'. En la aludida sentencia nº 1016/09 afirmaba la Sala que los centros de transformación de energía eléctrica están exentos de calificación y sujetos, por tanto, a la obtención de licencia de actividad inocua.

A esa misma conclusión había llegado anteriormente la Sección Segunda de esta Sala en varias sentencias, entre ellas la sentencia 1940/03, de 22 de diciembre de 2003, dictada en el recurso de apelación número 103/2003 , en la que razonaba que ['...por lo que respecta a la solicitud de licencia municipal de Actividad Calificada, lo cierto es que en el Decreto 54/1990, de 26 de marzo, del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se aprueba el Nomenclátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, en cumplimiento de lo establecido en el art. 1º de la Ley 3/1989, de 2 de mayo , sobre actividades calificadas, dentro del Epígrafe 15 comprensivo de la 'Producción, Transporte y distribución de energía eléctrica , gas, vapor y agua caliente', con relación a la energía eléctrica sólo se contempla como actividad calificada su producción, a diferencia de otros elementos del epígrafe en los que sí que viene calificada su distribución y almacenamiento'.]

Las instalaciones de distribución de energía eléctrica no están, de conformidad con lo expuesto, sujetas a licencia de actividad. Por ello, no puede ser tampoco acogida la alegación del actor relativa a que la ubicación de la Subestación Eléctrica de Granja de Rocamora incumple el régimen de distancias previsto en el art. 4 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , de aprobación del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, precepto que al tiempo de los hechos. En este mismo sentido, la precitada sentencia nº 434/10 de esta Sección manifiesta que 'hay que reiterar que la actividad de transporte y transformación de electricidad no es calificada, por lo que no puede exigirse tal distancia de 2000 al núcleo urbano'.

Ha de ser también desestimada la alegación del actor en torno a que la subestación eléctrica controvertida es una instalación sujeta a licencia ambiental. Las únicas instalaciones eléctricas que tanto la ley estatal 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación, como la ley valenciana 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, incluyen en sus Anexos son las de producción de energía eléctrica por combustión. Ello sin perjuicio de que, como se indica en el informe del Director General para el Cambio Climático de la Conselleria de Medio Ambiente de 22 de septiembre de 2008 cuya copia se adjunta por el actor con su escrito de demanda, 'las subestaciones eléctricas se incluirán en el listado que debe aprobarse reglamentariamente de actividades sometidas a licencia ambiental, de acuerdo con lo establecido en la citada Ley (ley 2/2006, de 5 de mayo), y que sustituirá al Decreto 54/1990, de 26 de marzo, del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se aprueba el Nomenclator de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas'.

Procede, de conformidad con todo lo fundamentado, la desestimación del recurso contencioso-administrativo.(...).

11. La sentencia 30/2015, de 16 de Enero de 2015, recurso 29/2010 de la Sección Primera.

CUARTO.- Las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Tercera) de 23.05.2011 (rec. 6191/2008 ) y 9.2.2010 (rec. 473/2007 ), reflejan la misma posición que ha mantenido la Sala a lo largo de los años:

a. Sobre la necesidad de autorización ambiental integrada (en nuestro caso, licencia ambiental o licencia de actividad- Ley Valenciana 3/1989 ó Ley 2/2006).

(...) En concreto, en el fundamento de derecho segundo el Ayuntamiento de Bescanó denuncia que el Acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho por no contar con la autorización ambiental integrada requerida por la Ley de Prevención y Control Integrados de la Contaminación(Ley 16/2002, de 1 de julio). Afirma que el proyecto no se ha sometido a ningún informe ambiental en el que hayan participado las instituciones afectadas y sostiene que es precisa la referida autorización ambiental integrada dado que la subestación es una instalación de transporte necesaria para la interconexión de las líneas de transporte, según los preceptos de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre, arts. 35.1 y 36.1) y el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , arts. 30 y 120). Añade que las previsiones de los artículos 3 y 11 de la Ley de Prevención y Control Integrados de la Contaminación serían aplicables, aunque la solicitud de la subestación de Bescanó fuese anterior a su entrada en vigor, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda y el artículo 3.d) -en realidad, la solicitud es de 5 de junio de 2.003 y, por tanto, posterior a la Ley-.

Sin embargo, la pertenencia de la subestación a la red de transporte y su interrelación con las líneas que confluyen en ella es en realidad irrelevante para el caso. Tienen razón, en efecto, las partes codemandadas en cuanto a que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley invocada, que determina su propio ámbito de aplicación, la misma es aplicable únicamente a las instalaciones enumeradas en el anexo 1, en el que no se incluyen instalaciones eléctricas que no sean las de generación de electricidad por combustión relacionadas en el apartado 1. No están contempladas, por tanto, ni las subestaciones ni las líneas ni ningún elemento de la red de transporte de energía eléctrica (...).

b. Sobre la necesidad de estudio ambiental, el fundamento de derecho sexto de la sentencia (2011), aunque en este caso existe, nos dice:

(...) Como se ha indicado ya, en su segunda alegación la entidad actora considera inaceptable la tesis de que no sea exigible la evaluación de impacto ambiental por no aparecer las subestaciones en los anexos de la correspondiente legislación estatal o autonómica. En su opinión, tanto la Ley 6/2001 (al igual que anteriormente el Real Decreto-ley 8/2000), como el posterior Real Decreto Legislativo 1/2008, requieren el Estudio de Impacto Ambiental para la construcción de líneas aéreas para el transporte de energía eléctrica con voltaje igual o superior a 220 kV y una longitud superior a 15 kilómetros (Anexo I, grupo 3, apartado g, de la última disposición citada).Y aunque las subestaciones no constan en dicho anexo, la subestación de Bescanó es necesaria para la construcción de las líneas correspondientes de 400 y 220 kV y forman parte de la red de transporte. Por otra parte, si bien es cierto que Red Eléctrica de España presentó ante el Departamento de Medio Ambiente de la Generalidad una evaluación ambiental, la misma no ha sido objeto de tramitación.

No es posible estimar la queja. Establecido ya en los anteriores fundamentos que la subestación de Bescanó, como elemento de la red de transporte integrado por dos parques de 220 y 400 kV, es un elemento que podía solicitarse y aprobarse de forma autónoma, la exigibilidad o no de la autorización ambiental integrada depende de lo que disponga la legislación ambiental aplicable para este tipo de instalaciones, y no de su inevitable conexión con las líneas de transporte. La regulación aplicable ratione temporis sería la del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, tal como quedó redactado por la Ley 6/2001, de 8 de mayo, de reforma del mismo. Pues bien, según el artículo 1 de dicha disposición deben someterse a evaluación de impacto ambiental preceptiva los proyectos enumerados en el anexo 1 (apartado 1), mientras que los comprendidos en el anexo II deben hacerlo cuando así lo decida el órgano ambiental competente o así lo establezca la normativa de las Comunidades Autónomas (apartado 2).

Pues bien, en el grupo 3 del anexo I, dedicado a la industria energética, sólo se incluyen en relación con la red de transporte eléctrico a 'las líneas aéreas para el transporte de energía eléctrica con un voltaje igual o superior a 220 kV y una longitud superior a 15 kilómetros' (letra g); por otra parte, tampoco están comprendidos los parques eléctricos o subestaciones en el grupo 9, referido a determinadas zonas especialmente sensibles desde la perspectiva medioambiental(sí se incluyen aquí, en cambio, las líneas aéreas para el transporte de energía eléctrica de más de 3 kilómetros de longitud). Por otra parte, en el anexo II también está ausente cualquier elemento de transporte de energía eléctrica excepto las líneas, en este caso las de longitud superior a 3 kilómetros.

Debe decirse que esta situación normativa no ha variado con la redacción actualmente en vigor dada por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, con independencia de determinados cambios en la redacción de la Ley y salvo la necesidad de evaluación ambiental de cualquier proyecto que pueda afectar a los espacios de la Red Natura 2.000. En efecto, en sus dos anexos no están comprendidas más instalaciones de transporte de energía eléctrica que las líneas aéreas de la potencia ya indicada y de más de 15 o 3 kilómetros, de forma similar a la regulación ya vista.

Así las cosas es preciso desestimar la alegación, pues es claro que los únicos elementos de la red de transporte de electricidad que el legislador ha contemplado desde la perspectiva ambiental son las líneas de transporte, en todo caso las de longitud superior a 15 kilómetros y en determinados supuestos (zonas especialmente sensibles o determinación autonómica), las de más de 3 kilómetros. Teniendo en cuenta el detalle en la relación de instalaciones que contemplan ambos anexos en los distintos ámbitos de actividad no es posible tampoco pretender completar la misma mediante interpretaciones como la propuesta por la parte al alegar que las subestaciones de transporte son imprescindibles para la conexión de líneas sí sometidas a la evaluación de impacto ambiental, lo que conllevaría asimismo y en todo caso la necesidad de su evaluación ambiental (...).

El criterio mantenido por el Tribunal Supremo, coincide con el marcado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 27.03.2014 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de NAVIERA VIZCAINA, S.A./2013 ) en cuestión prejudicial planteada por la Sala C.A. de Valencia, concluyó:

(...) Las disposiciones del anexo I, punto 20, y del anexo II, punto 3, letra b), de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, en su versión modificada por la Directiva 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997, deben interpretarse en el sentido de que un proyecto como el controvertido en el litigio principal, que se refiere a la mera ampliación de una subestación transformadora de tensión eléctrica, no figura, como tal, entre los proyectos contemplados por las citadas disposiciones, salvo que tal ampliación esté comprendida en el marco de la construcción de líneas aéreas para el transporte de energía eléctrica, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente(...).

QUINTO.- Las cuestiones que aborda la sentencia son las siguientes:

A. El Nomenclátor no tiene carácter taxativo. Así lo establece el art. 1 de la Ley Valenciana 3/1989 y art. 2 del 2114/1961.

El carácter abierto del nomenclátor no es objeto de discusión, pero en el caso de las subestaciones eléctricas no se trata de un olvido del legislador sino que conscientemente ha excluido las subestaciones de las licencias de actividad calificada. Las razones son las siguientes:

1. Al tratarse de un sector vinculado al interés general de la economía, la intervención de la Administración del Estado y Comunidad Autónoma hace innecesaria la intervención de la Administración Municipal que incide sobre el mismo proyecto o la encorsetan de tal forma que la hacen inviable. En nuestro caso:

a. El art. 197 de la Ley 16/2005 (hoy art. 215 de la Ley 5/2014 ), urbanística valenciana, exime de licencia de obras a la Generalidad o Estado en determinadas circunstancias. En nuestro caso, la subestación no estaba exenta de licencia de obras, ahora bien, la decisión de la Administración Municipal estaba previamente enmarcada como pone de relieve el Ayuntamiento de Valencia en la contestación a la demanda.

(...) la subestación de Patraix viene contemplada en el documento de planificación de los sectores de gas y electricidad del período 2002-2011 aprobado por acuerdo de Consejo de Ministros de 13 de septiembre de 2002, ratificado por la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados de 20.10.2002(...).

La exposición que se acaba de hacer acredita que la decisión municipal para otorgar la licencia de obras estaba fuertemente constreñida por decisión anterior.

b. Sin perjuicio de profundizar en este tema, no se trata de un olvido del legislador, en el informe de 30.01.2007 de la Consellería de Territorio y vivienda se dice con toda claridad que sólo está sometida a calificación la producción de energía hidroeléctrica, la producción de energía termoeléctrica convencional y la producción de energía electronuclear; no se consideran actividades calificadas ni el transporte, ni la distribución, ni la transformación de energía, así como tampoco los acumuladores eléctricos, ni las conducciones de energía. Por lo tanto, no es materia de reglamentación, si bien quedan sujetas a otras reglamentaciones específicas y concurrentes. Y esta actividad tampoco aparece en los Anexos I y II de la nueva Ley 2/2006 (hoy 6/2014), de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental.

Tampoco en esta materia tenía margen de maniobra el Ayuntamiento de Valencia.

2. El Ayuntamiento de Valencia estaba vinculado por la decisión de la Comisión Provincial de Actividades Calificadas.

Lo explica perfectamente, aunque ambas sentencias ignoran este hecho determinante, el Ayuntamiento de Valencia en su contestación a la demanda; en efecto, el art. 7 de la Ley 3/1989 permitía la delegación de competencias siempre que el Municipio contase con medios técnicos (ese elemento lo cumple el Ayuntamiento de Valencia) pero la Generalidad no tenía la obligación de delegar todas las competencias y, en el caso examinado, según el anexo del Decreto 47/1990 la actividad de transformación no consta como delegada, por tanto, la actividad delegada es la del Grupo 153 del Decreto 54/1990 (producción y distribución de vapor y agua caliente). De cualquier forma, el Ayuntamiento puede solicitar o informar a la Generalidad Valenciana para que califique una actividad que no consta en el nomenclátor pero la decisión de calificar o no calificar no la tiene el Ayuntamiento sino la Comunidad Autónoma. La razón debemos verla en el carácter normativo que tiene el nomenclátor, de seguir la tesis de la sentencia mayoritaria se produciría un sistema disperso y asimétrico, es decir, si cada Ayuntamiento pudiera añadir actividades para someterlas a calificación resultaría que una misma actividad podría estar calificada en un municipio de la Comunidad Valenciana y no en otro, para evitar esta situación existe un nomenclátor igual para todos los municipios de la Comunidad Autónoma.

B. Los puntos siguientes de análisis de la sentencia que discrepamos son:

- Si, con los datos que se manejaron, la actividad que se contempla debió calificarse de peligrosa como dice la sentencia que se impugna.

- El valor de los informes de la Comisión Provincial de Calificación y consiguientemente, la motivación de la corporación municipal de declarar inocua la actividad que se menciona. (Primera vía de solución: informes no vinculantes).

El punto de partida es erróneo, entiende que el Ayuntamiento de Valencia no ha cumplido con su obligación:

(...) El problema que plantean los autos no se resuelve con el cómodo expediente de decir que la actividad no está en el nomenclátor, pues puede que no esté especificada en el mismo, concretamente en su Anexo I y sin embargo, deba ser calificada(...).

No se trata de un cómodo expediente para el Ayuntamiento, como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior del presente voto particular, los municipios no pueden incluir actividades que no estén en el nomenclátor sin informe favorable de la Comisión Provincial de Actividades Calificadas, precisamente esa fue la decisión para la subestación de Patraix en las sentencias de esta Sala y Sección Primera nº 1016/2009 y 434/2010 ; es decir, la Sala está diciendo a la Administración Municipal que el procedimiento utilizado fue el adecuado y que no lo fue, que actuó con arreglo a derecho otorgando licencia de actividad inocua y que actuó de forma contraria a derecho sobre la misma. La Administración autonómica acierta en su decisión, las subestaciones no estaban ni están en el nomenclátor, criterio que avalaban decenas de sentencias de este Tribunal y del Tribunal Supremo. De cualquier forma, entendemos que se ha perdido la perspectiva a la hora de resolver la situación que nos ocupa, la sentencia añade oscuridad al sistema.

El legislador no considera la actividad de la subestación eléctrica como 'inocua', sencillamente otorga la competencia para autorizar la subestación a la Comunidad Autónoma. Para poner en marcha la subestación de Patraix hicieron falta las siguientes autorizaciones:

1. Resolución de la directora General de Política Energética y Minas de 26 de Febrero de 2004 (BOE 7 Agosto de 2004) que autoriza a IBERDROLA el sistema de 220 kv de la Subestación de Patraix con la finalidad de alimentar el sistema de distribución de energía con garantías de atender las necesidades de potencia en la zona, evitando la saturación de redes.

2. Resolución de la Dirección General de Energía de la Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Generalidad Valenciana de 27 de Julio de 2004 (DOGV 14.09.2004), otorga autorización administrativa para la construcción de las instalaciones eléctricas de distribución correspondientes a la nueva subestación transformadora de 220/20 kv denominada ST Patrix, para satisfacer las necesidades de demanda de energía de la zona sudeste de la ciudad con garantía de seguridad y regularidad, habída cuenta de los suministros solicitados en nuevos emplazamientos urbanísticos.

3. Resolución de 20 de Mayo de 2004 de la Dirección General del Medio Natural de la Consellería de Territorio y Vivienda (DOGV 6 de Junio de 2005) que concede declaración de impacto ambiental (aún sin ser necesaria) y estima aceptables las medidas correctoras propuestas.

4 Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de Abril de 2005 por la que se aprueba el proyecto de ejecución del sistema de 220 kv de la subestación de Patraix.

5. Resolución de la Dirección General de Energía de la Consellería de Infraestructuras y Transporte de 26.09.2005 que otorga autorización administrativa para la instalación eléctrica del centro de transformación en la Calle Gaspar Aguilar nº 54 y aprueba el proyecto de ejecución de la instalación.

6. Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 21 de Noviembre de 2005, por la que se aprueba el proyecto de ejecución de la línea eléctrica subterránea de Patraix desde la línea a 220 kv de Torrente-Fuente San Luis.

7. Resolución 0606024 del Área de Industria y Energía de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de 13.09.2006 por la que se autoriza la puesta en servicio de la instalación eléctrica soterrada de SET Fuente San Luis a SET Patraix.

Se trata de una actuación coordinada del Estado en el ámbito de sus competencia y la Comunidad Autónoma de las suyas, todos los aspectos que afirma la sentencia debió tener en cuenta el Ayuntamiento de Valencia han sido examinados por autoridad competente y especializada en esas materias (incluido el riesgo de incendio), en definitiva, la actividad no se encuentra en el nomenclátor sencillamente porque los aspectos medio ambientales, salud, peligrosidad etc ya han sido tomados en consideración a la hora de dar las autorizaciones que se acaban de relatar. La filosofía que subyace es la misma que ha llevado al legislador a dictar la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, es decir, si una autoridad con competencia en una materia ha autorizado un producto, servicio, instalación etc no es necesario que en todos los territorios donde ese producto, servicio o instalación vaya a producir efecto deba solicitarse nueva autorización ( Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo en sentencia de 23.03.2011 ). La dispersión en materia de autorizaciones y las innumerables decisiones contradictorias llevaron al legislador en materia de telecomunicaciones a adoptar decisión similar, los pasos fueron los siguientes:

a. Sentencia de 11.02.2013 del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo:

(...) partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001, ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías- Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de marzo de 2011, RC 1845/2006 . Así, se niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los limites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras. No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones. Por tanto, no cabe reconocer a los Municipios ningún deber de minimización específico compatible con la normativa básica estatal, puesto que ésta es completa y contiene sus criterios de actualización. (...).

b. Respecto a la licencia de actividad, no pueden exigir licencia de actividad. Sentencia de la Sala Tercera Sección Cuarta 24.05.2013 (fd 9)toma como referencia las sentencias (21 de noviembre de 2006 (recurso 5277/2004), 10 de enero de 2007 (recurso 4051/2004), las tres de 17 de noviembre de 2010 (recurso 687/202006, 4824/2006 y 8582/2004) y 14 de febrero de 2012 (recurso 3830/2010 ):

(...) El TS anula igualmente los preceptos relativos a la tramitación de licencia de actividad para instalaciones de comunicación, señalando que el Ayuntamiento no puede crear 'ex novo' un régimen de control sobre la teléfonia móvil basado en una actividad que la normativa autonómica no recoge como clasificada y que se ajusta al procedimiento de características ambientales previsto en el RD 1066/2001(...).

c. A nivel legislativo, la Sección Segunda del Capítulo II del Título III (singularmente el art. 34) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , en relación con la disposición adicional tercera y art. 2 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre , de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, permite la instalación sin autorización municipal.

SEXTO.- En el fundamento de derecho quinto de la sentencia (punto IV), da un salto en el vacío y entra en contradicción consigo misma.

1. En el fundamento de derecho quinto ( puntos I, II y III), tras citar el art. 1 de la Ley Valenciana 3/1989 y 2 del Decreto estatal 2114/1961, pone de relieve que el nomenclátor no tiene carácter taxativo y que el Ayuntamiento se equivoca al calificar la actividad de inocua. Confirma la sentencia de primera instancia por la peligrosidad de la actividad, a pesar de no estar en el nomenclátor.

2. En el fundamento de derecho quinto (punto IV), dice todo lo contrario; en efecto, nos dice que la actividad de producción de energía eléctrica comprende la transformación y la conexión con la distribución y transporte, concluye que la subestación es una actividad de producción y está incluida en el nomenclátor (epígrafe 151).

(...) la actividad de producción de energía eléctrica, comprende la transformación y también la conexión con las redes. De esta manera la transformación y la conexión con la distribución o el transporte, como ocurre en el supuesto de autos, al configurarse así la subestación que examinamos, son actividades de producción, así las considera su norma reguladora, de forma que, por esta naturaleza, la subestación forma parte de la producción de energía eléctrica y consiguientemente, está explícitamente regulada, bien que de manera genérica, en el epígrafe 151 del Nomenclátor(...).

Lo curioso es que en el párrafo siguiente vuelve a contradecirse la sentencia, tras afirmar que la actividad de transformación forma parte de la producción y está en el nomenclátor, finaliza el argumento afirmando que debe incluirse por el carácter abierto propugnado por el art. 1 de la Ley 3/1989 :

(...), debió calificarse al menos del modo que se ha dicho, en virtud del carácter abiertoque establece el artº 1º de la Ley 3/89 (...).

Aunque la producción, transporte y distribución de energía eléctrica forman parte del sistema eléctrico español, conceptualmente son diferenciables, como ponen de relieve las sentencias del Tribunal Supremo que hemos transpuesto en el presente voto particular:

(...) la pertenencia de la subestación a la red de transporte y su interrelación con las líneas que confluyen en ella es en realidad irrelevante para el caso...No están contempladas, por tanto, ni las subestaciones ni las líneas ni ningún elemento de la red de transporte de energía eléctrica(...)

La razón técnica la dio la Dirección General de la Energía (Generalidad Valenciana) en su informe tras la sentencia de 27.03.2014 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de NAVIERA VIZCAINA, S.A./2013) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dicho informe, que se recoge en la sentencia de esta Sala y Sección Primera nº 30/2015 (rec. 29/2010 ), dice que la subestaciones son nudos de red:

(...) Las subestaciones eléctricas, a diferencia de las lineas eléctricas, no son infraestructuras lineales, sino que son nudos de red, cuyo impacto en la ordenación del territorio y en el medio ambiente no es equivalente. Tampoco son lugares como ciertas centrales eléctricas (las térmicas o de combustión), que siendo también nudos de red eléctrica, puedan producir emisiones atmosféricas u otros impactos sobre el medio. Quizás por ello, las Directivas medioambientales consultadas al TJUE en este procedimiento (y el Derecho interno que las transpuso) no relacionó nominalmente este tipo de instalaciones y, sí en cambio incluyó las líneas y centrales eléctricas de cierta envergadura (en términos de tensión y longitud, las primeras, y de potencia y tipo de conversión de energía primaria, las segundas)(...).

En consecuencia, las subestaciones no pueden incluirse en el Anexo I, División 1. Energía y Agua, Agrupación 15, Grupo 151, Subgrupo 151, Actividad Producción de Energía Eléctrica del Decreto del Gobierno Valenciano 54/1990, ni directamente ni por el carácter abierto de la Ley 3/19089 y Decreto Estatal 2114/1961.

SÉPTIMO.- El fundamento de derecho sexto de la sentencia supone la contradicción de la contradicción. Se ha expuesto que el fundamento de derecho quinto (punto IV) pugnaba con el punto (I, II, III) dado que incluía las subestaciones como actividad de producción dentro del epígrafe 151 cuando en los puntos anteriores la inclusión era por el carácter abierto de la Ley Valenciana 3/1989 y Decreto Estatal 2114/1961. Tras la exposición, inicia el fundamento de derecho sexto afirmando que ratifica el criterio de la Sala -expuesto en el fundamento de derecho tercero del presente voto-, literalmente: ' porque la distribución de energía eléctrica, no está mencionada expresamente entre las actividades que contempla el Anexo I de la Ley Valenciana 3/89'. Luego, a nuestro juicio, sin fundamento alguno ni dictamen de ningún tipo, se afirma que, en ocasiones, en función de los riesgos del Anexo II pueden incluirse como actividades de producción. Finaliza intentando justificar las contradicciones con el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución , si lo que se quiere afirmar es la justificación del cambio de criterio el precepto invocado sería el art. 24 de la Constitución , sin embargo, no se dan los requisitos de justificación a que hace referencia el Tribunal Constitucional ( STC 210/2002 , 70/2003 etc.).

OCTAVO.- En definitiva, entendemos que la sentencia mayoritaria:

1. Vulnera la doctrina reiterada de esta Sala, también la de esta Sala y Sección Primera.

2. Vulnera la doctrina del Tribunal Supremo, coincidente con la de la Sala.

3. Vulnera la Ley 3/1989 y el Decreto 54/1990.

4. Vulnera el art. 24 de la Constitución por tres motivos:

a. Por incongruencia interna de la propia sentencia.

b. Falta de motivación del cambio de criterio, la motivación es meramente aparente.

c. Vulneración del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al existir sentencia contradictoria respecto de los mismos hechos y pretensiones, lo que supone para las partes demandadas vulneración del art. 24 de la Constitución .

Se vulnera la doctrina del Tribunal Constitucional fijada en la sentencia (fd-3) nº 102/2014, de 23 de junio de 2014 (BOE núm. 177, de 22 de julio de 2014):

(...) Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril ; y 60/2008, de 26 mayo ), por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación -por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, hemos afirmado que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo' ( STC 248/2006, de 24 de julio )(...).

En atención a lo expuesto, estimamos que el recurso de apelación debió ser estimado, anulando la sentencia del Juzgado y entrando en el fondo, desestimando el recurso frente a la decisión del Ayuntamiento de Valencia, sin perjuicio de entender que no era precisa licencia de actividad inocua, cuestión que no discutieron las empresas.

EL FALLO SEGUN NUESTRO CIRTERIO DEBERÍA SER:

1. Estimar el recurso y anular la sentencia del Juzgado.

2. Desestimar el recurso y confirmar las resoluciones administrativas impugnadas por entenderlas ajustadas a derecho.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia y su voto particular por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.