Sentencia Administrativo Nº 100/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 151/2012 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 151/2012

SENTENCIA Nº 100/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil quince.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA),ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 151/2012, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GAVÀ, representado por el Procurador DON IVO RANERA CAHIS y dirigido por el Letrado DON MANUEL MARTÍNEZ GIMÉNEZ, contra BRITISH EDUCATION SYSTEM, S.L., representada por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT y dirigida por el Letrado DON RAFAEL VALVERDE DE DIEGO.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 555/2010 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Barcelona, el 9 de enero de 2012 se dictó sentencia estimando parcialmente el recurso formulado contra la resolución dictada el 22 de julio de 2010 por el Pleno del Ayuntamiento de Gavà, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada el 25 de marzo de 2010, que acordaba dejar sin efecto la adjudicación definitiva el 29 de enero de 2009 a la aquí apelada del concurso convocado para el otorgamiento del derecho de superficie sobre una parcela del barrio de La Sentiu, destinada a la construcción de un centro docente de gestión privada, proceder a la incautación de la fianza provisional depositada y, en consecuencia, requerir a La Estrella S.A. de Seguros y Reaseguros el ingreso de 60.000 euros en una cuenta bancaria del Ayuntamiento, de conformidad con lo recogido en el punto dos de la cláusula 8 del pliego de cláusulas administrativa del concurso. La sentencia declara la nulidad de la resolución recurrida, la resolución del contrato de adjudicación del derecho de superficie, con devolución de la fianza provisional constituida en la cantidad y con los intereses que se mencionan en el fundamento de derecho segundo.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Administración demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 11 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 9 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Barcelona , que estima el recurso formulado contra la resolución dictada el 22 de julio de 2010 por el Pleno del Ayuntamiento de Gavà, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada el 25 de marzo de 2010, que acordaba dejar sin efecto la adjudicación definitiva el 29 de enero de 2009 a la aquí apelada del concurso convocado para el otorgamiento del derecho de superficie sobre una parcela del barrio de La Sentiu, destinada a la construcción de un centro docente de gestión privada, proceder a la incautación de la fianza provisional depositada y, en consecuencia, requerir a La Estrella S.A. de Seguros y Reaseguros el ingreso de 60.000 euros en una cuenta bancaria del Ayuntamiento, de conformidad con lo recogido en el punto dos de la cláusula 8 del pliego de cláusulas administrativa del concurso. La sentencia declara la nulidad de la resolución recurrida y la resolución del contrato de adjudicación del derecho de superficie, con devolución de la fianza provisional constituida en la cantidad y con los intereses que se mencionan en el fundamento de derecho segundo.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Inexistencia de nulidad de la resolución recurrida; 2. La parte actora actuó con negligencia si su oferta dependía absolutamente de la aportación de capitales ajenos, de forma que se puede constatar una situación de culpabilidad, que abre paso a la indemnización.

SEGUNDO.-Obran en el expediente administrativo los siguientes datos de interés para la resolución del recurso: acuerdo adoptado el 30 de octubre de 2008 por el Pleno del Ayuntamiento de Gavà, aprobando iniciar los trámites para la adjudicación de un derecho de superficie sobre una parcela de su propiedad, publicado en el BOP de Barcelona el 11 de noviembre de 2008, en el DOGC el 18 de noviembre de 2008 (folio 1 y siguientes); acuerdo adoptado por el citado Pleno el 29 de enero de 2009, adjudicando el contrato a British System, S.L., en cuyo apartado cuarto se dispone que la constitución del derecho de superficie se habrá de formalizar en escritura pública en el plazo de un mes, a contar desde la notificación de la adjudicación, como requisito constitutivo de su eficacia, inscrita en el Registro de la Propiedad, para en el quinto requerir a la adjudicataria para que en el plazo de un mes y en todo caso antes del otorgamiento de la escritura pública, acredite haber constituido la fianza definitiva del contrato, de 120.000 euros, así como el pago de las gastos del anuncio de la convocatoria, por un importe de 374,42 euros (folio 83 y siguientes); peticiones de prórroga para la presentación de la garantía definitiva (folio 92 y siguientes); acuerdo adoptado el 25 de marzo de 2010 por el Pleno del Ayuntamiento, acordando dejar sin efecto la adjudicación definitiva del concurso y la confiscación de la fianza provisional (folio 104 y siguientes).

Este acuerdo de 25 de marzo de 2010 se ve precedido por un informe del Cap del Servei Jurídic de Governació i Espai Públic, que propugna esa resolución en atención a lo recogido en la cláusula 8a del pliego de cláusulas administrativas del concurso.

La cláusula 8ª del pliego de cláusulas administrativas, al regular la adjudicación formalización y efectos del contrato, tras referir que el contrato se formalizaría en escritura pública en el plazo de un mes, previa constitución de la garantía definitiva y abono de los gastos de los anuncios de la licitación, dispone: ' Si la persona adjudicatària no atengués aquests requeriments, o impedís la formalització del contracte en el termini assenyalat, l`adjudicació quedarà de ple dret sense efecte, amb les conseqüències previstes en la legislació i amb confiscació de la fiança provisional i indemnització dels danys i perjudicis que s`ocasionen no coberts per la mateixa'.

TERCERO.-La sentencia apelada estima que la constitución de un derecho de superficie se encuentra sujeta a las determinaciones del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a derechos reales, cuyo artículo 564-3 exige para su constitución que conste, necesariamente, en escritura pública, si bien la formación de la voluntad de la Administración constituye un acto separable que se rige por la normativa de contratos de las Administraciones públicas, considerando que la formalización del derecho en escritura pública no tiene carácter constitutivo y cuando la selección del contratista se hace en atención a la normativa de los contratos de las Administraciones públicas, el contrato se perfecciona con la adjudicación definitiva, artículo 27.1 de la LCSP , independientemente de que la formalización del mismo se daba hacer mediante documento administrativo en el caso de contratos administrativos y en los términos de la normativa civil para los contratos privados. Aprecia que el acto de adjudicación del contrato de constitución de un derecho de superficie solo pudo ser revisado por los sistemas previstos en el artículo 31 de la LCSP y al no haberse seguido esos trámites declara la nulidad de la resolución recurrida.

La parte apelante defiende la conformidad a derecho del procedimiento seguido para dejar sin efecto la adjudicación del contrato al no haberse producido la adjudicación definitiva del mismo por no haber cumplido la adjudicataria todo lo establecido en el artículo 135.4 de la LCSP y en concreto la constitución de la fianza definitiva y el pago de los gastos de la convocatoria, y encontrarse el contrato sometido a lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , que aprueba el Texto refundido de la Ley del Suelo, que como se prevé en el pliego de cláusulas administrativas particulares, exige escritura pública.

CUARTO.-La constitución de un derecho real de superficie se encuentra sujeta a lo establecido en el Título VI de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, por la que se aprueba el Libro quinto del Código Civil de Cataluña, titulado 'de los derecho reales', cuyo Capítulo IV se dedica al derecho se superficie, disponiendo su artículo 564.3 que su constitución debe constar en escritura pública. Cuando de materia urbanística se trata en la constitución de un derecho de superficie deberá estarse a lo establecido en el Título V del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que aprueba el Texto refundido de la Ley del Suelo, titulado 'Función social de la propiedad y gestión del suelo', cuyo Capítulo III contiene la regulación del derecho de superficie, siendo su artículo 40, titulado 'contenido, constitución y régimen' el que dispone que 'para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad'.

Pero, no cabe confundir la constitución de un derecho de superficie con el perfeccionamiento de un contrato administrativo, que ha de quedar sometido a lo establecido en la normativa sobre contratación de las Administraciones públicas, como así se expresa en la sentencia apelada.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en la redacción vigente el 30 de octubre de 2008, fecha en la que el Pleno del Ayuntamiento de Gavà aprobó iniciar los trámites para la constitución de un derecho de superficie sobre una parcela de su propiedad, en su artículo 27.1 establece: ' Los contratos de las Administraciones Públicas, en todo caso, y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17, se perfeccionan mediante su adjudicación definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguido para llegar a ella'.Según su artículo 28.2 'los contratos que celebren las Administraciones Públicas se formalizarán de acuerdo con lo previsto en el art. 140, sin perjuicio de lo señalado para los contratos menores en el art. 95'.

El artículo 140, al que remite, dispone: ' 1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos. 2. (...).'.

Como se ha visto, el acuerdo adoptado el 29 de enero de 2009 por el Pleno del Ayuntamiento de Gavà dispuso la adjudicación del contrato de superficie a la aquí apelante, quedando con ello perfeccionado, sin perjuicio de que conforme a lo establecido en el pliego de cláusulas particulares del contrato se exigiera el otorgamiento de escritura pública en el plazo de un mes, de forma que el incumpliendo de ese requisito no podía alcanzar al perfeccionamiento del contrato, producido con anterioridad.

La resolución de un contrato administrativo ya perfeccionado se encuentra sujeta a lo dispuesto en el artículo 195.3.a) de la LCSP , en el que se establece que será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista. En el mismo sentido, el artículo 275.3.a) del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril , por el que se aprueba en Texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Catalunya (LMRLC), dispone que es necesario el dictamen preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora en los casos de resolución de los contratos.

En el caso de autos tenemos que el acuerdo adoptado el 25 de marzo de 2010 por el Pleno del Ayuntamiento de Gavà, que deja sin efecto la adjudicación definitiva el 29 de enero de 2009 a la aquí apelada del concurso convocado para el otorgamiento del derecho de superficie sobre una parcela del barrio de La Sentiu, destinada a la construcción de un centro docente de gestión privada, se ve precedido por un informe del Cap del Servei Jurídic de Governació i Espai Públic, que propugna esa resolución en atención a lo recogido en la cláusula 8a del pliego de cláusulas administrativas del concurso.

Pero, como se ha visto, para resolver un contrato administrativo se hace necesario seguir el procedimiento dispuesto en la LCSP y en la LMRLC, siendo preceptivo el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora de formularse oposición a la resolución.

La oposición de la adjudicataria a la resolución del contrato se puso de manifiesto con la interposición del recurso de reposición contra el acuerdo de 25 de marzo de 2010, que desestima la resolución objeto del recurso en el que se ha dictado la sentencia apelada, de forma que la falta del informe de la Comissió Jurídica Assessora, preceptivo en los procedimientos de resolución de contratos cuando se formula oposición, ha de comportar la nulidad del acto recurrido en cuanto dispone dejar sin efecto la adjudicación de un contrato.

QUINTO.-Con la contestación a la demanda se aportaban los documentos 8, 9 y 10, en los que el Interventor del Ayuntamiento valora como perjuicios: los gastos por los trabajos realizados para la adjudicación del contrato, cuyo importe se fija en 27.265,05 euros; en forma intereses, los perjuicios sufridos por el incumplimientos de las obligaciones de la adjudicataria, en concreto de la obligación de pago 500.000 euros antes de la formalización de la escritura pública, en todo caso antes del 5 de marzo de 2009, devengados desde esa fecha hasta la adopción el 25 de marzo de 2010 del acuerdo que dejaba sin efecto la adjudicación del contrato, en 21.652,78 euros y; por el desequilibrio económico creado en el presupuesto municipal por el incumplimiento de las obligaciones de pago contraídas por la adjudicataria de 500.000 euros a la firma de la escritura y de 1.000.000 euros en septiembre de 2010.

Sobre la culpabilidad de la adjudicataria en la falta de formalización del contrato resuelve la sentencia apelada en su fundamento de derecho segundo, apreciando su existencia dado que había presentado la oferta sin tener asegurada la financiación de los gastos de la contratación, pero negando que se le puedan imputar los gastos con origen en el procedimiento de contratación que se debía tramitar en todo caso, ni las consecuencias para el presupuesto municipal derivadas de la falta de ingreso del canon establecido, pero sí identifica una situación perjudicial para el Ayuntamiento por la falta de formalización del contrato por causa imputable al contratista, cuyos daños concreta en los intereses generados por la cantidad que el Ayuntamiento debía de haber percibido entre la adjudicación y la resolución del contrato, fijando se importe en 27.265,05 euros.

El acuerdo adoptado el 25 de marzo de 2010 por el Pleno del Ayuntamiento de Gavà, que deja sin efecto la adjudicación definitiva el 29 de enero de 2009 a la aquí apelada del concurso convocado para el otorgamiento del derecho de superficie sobre una parcela del barrio de La Sentiu, destinada a la construcción de un centro docente de gestión privada, se sustenta en un informe del Cap del Servei Jurídic de Governació i Espai Públic, que propugna esa resolución en atención a lo recogido en la cláusula 8a del pliego de cláusulas administrativas del concurso. En esa cláusula de recoge: ' Si la persona adjudicatària no atengués aquests requeriments, o impedís la formalització del contracte en el termini assenyalat, l`adjudicació quedarà de ple dret sense efecte, amb les conseqüències previstes en la legislació i amb confiscació de la fiança provisional i indemnització dels danys i perjudicis que s`ocasionen no coberts per la mateixa'.

La nulidad del acuerdo que dispone dejar sin efecto la adjudicación del contrato ha de comportar, consecuentemente, la disconformidad a derecho de los efectos que se anudaban a esa declaración en atención a lo recogido en la cláusula 8a del pliego de cláusulas administrativas del concurso, por lo que no cabe reconocer a la Administración apelante derecho a percibir indemnización alguna, sin perjuicio que en el nuevo procedimiento a tramitar se haga tratamiento de esta cuestión. No obstante, dado que la prohibición de la reformatio in peius, que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución jurídica impugnada, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido, que era precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución impugnada ( STC. 232, de 11-12-01 ), impide que la situación de la parte apelante se pueda ver empeorada con la resolución del recurso de apelación por la misma interpuesto, procede mantener la indemnización reconocida a su favor en la sentencia apelada.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, cuya cuantía máxima se fija en 1.000 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

PRIMERO.Desestimar el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Gavà contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Barcelona .

SEGUNDO.Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia, cuya cuantía máxima se fija en mil (1.000) euros.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por lo que es firme.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.