Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 100/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 582/2020 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0013587

Procedimiento Ordinario 582/2020 B

Demandante:D. Juan Alberto

PROCURADOR Dña. MARIA PILAR PLAZA FRIAS

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE DŽASSURANCES MUTUELLES (Sham), Sucursal en España

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 100 / 2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a tres de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, ha visto el recurso n.º 582/2020 interpuesto por el Procurador Dña. MARIA PILAR PLAZA FRIAS en nombre y representación de D. Juan Alberto, contra la resolución dictada por la Consejería de Sanidad de 4 de febrero de 2020, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Juan Alberto contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario La Paz.

Siendo parte demandada, el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA y parte codemandada SOCIETE HOSPITALIERE DŽASSURANCES MUTUELLES (Sham), Sucursal en España representada por el Procurador D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a las partes demandadas para que la contestaran en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizaron mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 2 de febrero de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo

Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la resolución dictada por la Consejería de Sanidad de 4 de febrero de 2020, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los daños y perjuicios que el recurrente atribuye al retraso diagnóstico de una migración de un clip Hemolok tras la prostatectomía radical laparoscópica realizada en el Hospital Universitario la Paz, el 21 de octubre de 2013, reclamando una indemnización de 68.631,75 €.

La resolución administrativa desestima la reclamación, con base, en esencia, en la siguiente fundamentación:

'El reclamante reprocha el retraso diagnóstico en la detección de la migración de un clip Hemolok tras la prostatectomía radical laparoscópica a la que se sometió en el Hospital Universitario La Paz, ya que, a su juicio, la sintomatología progresiva que presentaba debió alertar a los profesionales que controlaban su proceso en tanto que la migración de un clip es una complicación posible según la técnica quirúrgica utilizada, sin embargo, no se pautaron las pruebas de elección para filiar correctamente el problema que sufría.

Igualmente destaca que la literatura científica recomienda minimizar el uso de clips Hemolok en la proximidad de la anastomosis uretrovesical, debiendo retirarse todos los clips que se pierdan para evitar su migración a la vejiga, y siempre prestando atención a los síntomas miccionales que aparezcan de manera tardía, lo que según el reclamante no se hizo.

Respecto a la sintomatología que presentaba el reclamante y el lugar recomendado para colocar los clips, el Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario La Paz emite las siguientes consideraciones en su informe de 12 de abril de 2018:

'El uso de Hem-o-lok se realiza en un elevado número de centros a nivel nacional e internacional y está autorizado su utilización para la prostatectomía radical laparoscópica. Conocemos el riesgo de la expulsión de dichos clips a través de la anastomosis vesicouretral y por ello evitamos colocarlos cerca de la misma.

El paciente acudió a revisión en 8 ocasiones y no está reflejado en ningún momento que tuviera escozor miccional o dificultad miccional, que es lo que habitualmente expresan los pacientes previamente a la expulsión de un Hemolok. El paciente únicamente manifestó estar inicialmente descontento con la incontinencia urinaria temporal y posteriormente, de forma especialmente importante, con la disfunción eréctil. Dichas complicaciones constan en el consentimiento informado, que firmó el paciente antes de la cirugía. La extirpación del Hem-o-lok se realizó el 21-3-17 en otro centro, aproximadamente 8 meses después de la última revisión en nuestra consulta y el paciente no nos comunicó dicho procedimiento y tampoco nos comunicó la existencia de síntomas relacionados con la presencia del Hem-o-lok en la anastomosis vesicouretral, en la última consulta realizada en nuestro hospital. Por lo tanto no tuvimos ocasión de poder hacer el diagnóstico'

Como puede observarse, en el informe se pone de relieve la falta de correspondencia entre los síntomas que presentaba el reclamante y la posibilidad de haber sufrido la migración de un clip ya que no presentaba escozor o dificultad miccional. De igual manera destaca que los clips no se colocan cerca de la anastomosis vesicouretral.

La Inspección Sanitaria, por su parte, considera que la atención prestada al paciente fue correcta, y que el retraso diagnóstico se debió a que la migración de un clip se suele presentar de manera tardía, y en este caso, asociada a una sintomatología inespecífica, lo que la Inspección razona en su informe de 25 de marzo de 2019 en los siguientes términos:

'1.- La intervención de prostatectomía radical laparoscopia, usando hem-o-lok como material de cerclaje, fue adecuada y correcta. Es conocido el riesgo de expulsión de estos clips a través de la anastomosis vesicouretral, por lo que siempre, al igual que en el caso del paciente, los cirujanos evitan colocarlos cerca de la anastomosis.

2.- La expulsión del hem-o-look ha sido una complicación de la intervención quirúrgica, diagnosticada a los 3 años de la intervención, tras el seguimiento del paciente en el Hospital La Paz y en el Hospital San Joan. Quiere decir, que NO había síntomas específicos de la expulsión del material de cerclaje.

3.- En cualquier caso, se trata de una complicación tardía de la prostatectomía radical laparoscopica, pero es una complicación menor, que evidentemente no puede ser la causa de una prolongadísima baja laboral, como manifiesta el paciente, ya que además, su seguimiento en Urología era por el cuadro de disfunción eréctil y ligera incontinencia.

4.- Por ultimo decir, que una vez diagnosticada la expulsión del hem-o-look, se retira y no hay ninguna secuela posterior, derivadas de esta complicación tardía':

Como destaca la Inspección, el paciente fue atendido tras la intervención en relación con síntomas no relacionados con la migración del clip, en este caso disfunción eréctil y ligera incontinencia, riesgos que son propios de la intervención a la que se sometió. La Inspección, en su informe, insiste en que 'en NINGUNA de las múltiples revisiones efectuadas al paciente en el Hospital La Paz, a lo largo de 4 años, constan síntomas relacionados con la posible expulsión del hemolok, por lo que no se pensó en ella'.

En este sentido, la Comisión Jurídica Asesora, en el Dictamen emitido ad hoc en el presente procedimiento (Dictamen n° 530119, de 12 de diciembre de 2019), destaca el juicio de la Inspección, señalando que la migración de un clip es 'una complicación menor y tardía y en nuestro caso, según la historia clínica del Hospital Universitario San Juan, el paciente fue visto desde enero de 2016 y no fue hasta 10 meses más tarde, el 2 de noviembre de 2016, cuando estando en seguimiento por el cuadro de disfunción eréctil e incontinencia urinaria en dicho centro sanitario se alcanzó el diagnostico de sospecha de cuerpo extraño en la anastomosis uretro-vesical, habiendo transcurrido por tanto más de tres años desde la intervención', y que '( ... ) a falta de otro criterio, podemos concluir con la Inspección Sanitaria que en las diversas consultas al Servicio de Urología del Hospital Universitario de la Paz, desde el 19 de noviembre de 2013 hasta la última del día 5 de julio de 2016 el paciente no presentó síntomas específicos de la expulsión del material de cerclaje'.

Es decir, que el diagnóstico de la migración se produjo cuando la clínica del paciente evidenció la existencia de un problema ajeno a su evolución postquirúrgica en función de las complicaciones que presentaba en origen (incontinencia urinaria y disfunción eréctil), y por lo tanto, no puede entenderse que existiera ninguna actuación diagnóstica omisiva en relación con la existencia de una secuela tardía y menor, y como sostiene la Inspección, resuelta sin consecuencias para el reclamante.

Así, y de acuerdo con las conclusiones de la Inspección, los datos que resultan del expediente determinan la corrección de la atención sanitaria prestada al paciente. A estos efectos hay que resaltar que por aplicación del principio general de la carga de la prueba recogido con carácter general en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es sobre el perjudicado sobre el que recae la carga de probar el nexo causal entre la conducta o actuación administrativa y el resultado dañoso producido (así, SSTS de 3 de mayo de 1995 y de 19 de febrero de 1998, entre muchas otras), de la misma forma que correspondería a la Administración la carga de probar las causas exoneradoras de responsabilidad, y en concreto, la existencia de fuerza mayor.

Este principio se ve sometido a una excepción que deviene de la facilidad en la aportación de la prueba, que va a determinar la posibilidad de invertir la carga de la prueba en atención a la posición que el perjudicado ostenta frente al prestador del servicio público, y así, en numerosas ocasiones deberá ser la Administración actuante quien deba probar que su actuación ha sido conforme a la norma aun cuando la parte reclamante no haya aportado los elementos de juicio que determinen suficientemente la responsabilidad de la Administración, pero sí, al menos, de manera indiciaria.

En este caso, y como ya hemos visto, esta Administración ha incorporado al expediente los elementos de juicio que permiten llegar a la conclusión de que la atención prestada ha sido correcta, mientras que la parte reclamante no ha aportado ninguna prueba o razón de la que pudiera colegirse que la actuación sanitaria no se ha conducido conforme a los parámetros de la lex artis.

En este orden de cosas hay que destacar que no ha sido traído al procedimiento ningún elemento de juicio por parte del reclamante de que la atención prestada fuera constitutiva de mala praxis, mientras que en el expediente obra incorporado el citado Informe de la Inspección Sanitaria en el que incorpora su parecer, el cual tiene carácter preferente según consolidada doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de julio de 2018; recurso 76812016), por lo que para poder desacreditar o al menos poner en duda las conclusiones de dicho órgano es preciso incorporar parecer perito en la materia adecuado al fin propuesto ya que en caso contrario prevalecerá la interpretación de la Inspección frente a las opiniones legas en la materia de la parte reclamante.

Lo enunciado en el párrafo precedente no es una regla absoluta ya que las conclusiones de la Inspección pueden venir viciadas por error en su apreciación de la documentación que obre incorporada a la Historia Clínica o mismamente por un error existente en dicha documentación, extremos que de producirse se valoraran de oficio tanto por el órgano instructor como por el órgano decisor, o bien podrán ser traídos al conocimiento de cualquiera de ellos por la propia parte reclamante. No obstante, no se observa ningún compromiso en la documentación analizada que comprometa las conclusiones de la Inspección tal y como ha quedado explicitado en el Fundamentos de Derecho anteriores.

Por tanto, se hace valer el criterio especializado de la Inspección, el cual se expresa en términos que no dejan lugar a dudas sobre la corrección de la asistencia prestada, opinión que comparte la Comisión Jurídica Asesora tal y como se sigue del citado Dictamen n° 530119, de 12 de diciembre de 2019, dictado ad hoc en el presente procedimiento, en el que, respecto a la cuestión que nos ocupa, consta el siguiente juicio:

'En este caso, el reclamante no ha aportado prueba que acredite la infracción de la lex artis denunciada. Por el contrario los informes médicos que obran en el expediente, contrastados con la historia clínica examinada ponen de relieve que en la actuación del Servicio de Urología, no hubo mala praxis médica'.

En virtud de todo lo expuesto, de acuerdo con la Propuesta de Resolución y con el Dictamen n° 530119, de 12 de diciembre de 2019, de la Comisión Jurídica Asesora, 'Procede desestimarla reclamación presentada al no haberse acreditado la existencia de mala praxis en la atención dispensada.'.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes

La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada por estimar que la misma no es conforme a Derecho. Relata en su demanda que con fecha 1 de agosto de 2013 fue diagnosticado en el Hospital de Valdepeñas (Ciudad Real) de Adenocarcinoma de próstata moderadamente diferenciado en lóbulo izquierdo con invasión perineural, siendo derivado al Servicio de Urología del Hospital Universitario La Paz de Madrid, donde se le intervino quirúrgicamente el 21/10/2013, mediante prostatectomía radical laparoscópica, con la técnica habitual y clipaje con Hem-o-lok. Que posteriormente asistió al Servicio de Urología en revisiones periódicas, con fechas 17/12/13, 23/04/14, 16/09/14, 24/09/14, 25/03/15, 07/10/2015, 31/05/16, 05/07/16 y 10/11/16, refiriendo síntomas de dolor y tenesmo vesical en las sucesivas revisiones. Pone de relieve que se trasladó a Alicante por motivos personales y ante la insistencia de dichos síntomas fue estudiado en el Hospital Universitario Sant Joan i C.E. Stma. Faz, donde tras las pruebas oportunas se le diagnosticó de cuerpo extraño en anastomosis, realizándosele intervención quirúrgica para retirada de dicho material en unión uretrovesical el 21/03/2017, desapareciendo a partir de ese momento la sintomatología que presentaba. Afirma que en el consentimiento informado H.U. La Paz, para Prostatectomía/laparoscópica, firmado por el actor el 01/09/2013, se constata como riesgo la estenosis uretral (estrechamiento de la parte inferior de la vía urinaria) (menos del 5%) y que en la revista internacional de Andrología se recogen las complicaciones derivadas del uso de Hemo-o-lok en la prostatectomía radical laparoscópica, recomendándose minimizar el uso de estos clips próximos a la anastomosis uretrovesical, debiéndose retirar todos aquellos que se pierdan para evitar su migración a vejiga y prestar atención a los síntomas miccionales que aparezcan de manera tardía en estos pacientes. Añade que también se recogen las complicaciones infrecuentes de este uso, precoces y tardías (> tres meses) como: estenosis de la anastomosis, estenosis meato uretral, erosión-migración de clips vascular y Hem-o-lok, hernias a través del orificio de los trocares, etc.

En resumen, sostiene que el actor fue diagnosticado e intervenido quirúrgicamente de Adenocarcinoma de próstata mediante prostatectomía radical laparoscópica, colocándosele clips Hem-o-lok, siguiendo revisiones periódicas en el Servicio de Urología, donde a pesar de manifestar una sintomatología urinaria de aparición progresiva no se le realizaron las pruebas complementarias oportunas para diagnosticar la complicación (tardía > tres meses) que se presenta por la migración de dicho Hem-o-lok, considerando que el tipo de intervención y las manifestaciones sintomatológicas explican el nexo de causalidad, ya que el riesgo era previsible y se podría haber evitado.

En relación a la indemnización, utiliza por analogía el baremo de tráfico (Ley 8/2004), y reclama por días impeditivos (incapacitado para desarrollar su ocupación o actividad habitual), desde el 21/01/2014 (tres meses después de la intervención) hasta el 21/03/2017 (fecha de la retirada del cuerpo extraño).

Concreta los daños a indemnizar en importe de 68.631,75 €uros, resultantes de multiplicar por 58,41 € los 1.175 días impeditivos.

Termina suplicando, según el tenor literal del suplico de la demanda, se proceda a 'dictar sentencia por la que condene a la Consejería de Sanidad y a la Aseguradora personada, a abonar al actor la cantidad de 68.631,75 € en concepto de responsabilidad patrimonial. Intereses.'

La Comunidad de Madrid, por su parte, se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, afirmando el daño sufrido no es antijurídico en la medida en que la actuación médica se ajustó en todo momento a la lex artis, con base en el informe de la Inspección Médica, del Jefe del Servicio de Urología y en el dictamen de la Comisión Jurídico Asesora. Subsidiariamente, se opone la cantidad reclamada que califica como desproporcionada y excesiva teniendo en cuenta que una vez producida la expulsión del material de cerclaje no queda ninguna secuela.

La entidad aseguradora se opone igualmente a la estimación del recurso contencioso-administrativo, invocando, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva de la entidad aseguradora al no haberse interpuesto la demanda ni dirigido pretensión alguna frente a SHAM. En cuanto al fondo, sostiene, en síntesis, la falta de concurrencia de los requisitos para la existencia de responsabilidad patrimonial y, subsidiariamente, considera que la cuantía reclamada es desproporcionada y excesiva.

TERCERO.- Hechos que resultan del expediente administrativo.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son los siguientes:

.- Con fecha 1 de Agosto del 2013, el recurrente, de 57 años, fue diagnosticado de Adenocarcinoma de próstata en el Hospital de Valdepeñas (Ciudad Real), derivándole desde el SESCAM al Servicio de Urología del Hospital La Paz.

.- Con fecha 21 de Octubre del 2013, fue intervenido del Adenocarcinoma prostático en el Hospital de la Paz, realizándole una prostatectomia radical laparoscópica, con la técnica habitual, y clipaje con Hem-o-lok, con preservación parcial del erector derecho.

El paciente firmó el consentimiento Informado, en el que constaban las posibles complicaciones de la Intervención: incontinencia urinaria temporal y disfunción eréctil.

.- Posteriormente, el paciente acudió a revisiones en el Servicio de Urología del Hospital La Paz, en distintas fechas:

- 19 de Noviembre del 2013 Refiere incontinencia urinaria.

- 17 de Diciembre del 2013 Refiere incontinencia de 2 compresas al día y disfunción eréctil. Se prescribe Viagra.

- 23 de Abril del 2014 Refiere incontinencia de 1 compresa al día (mejoría), pero persistencia de la disfunción eréctil.

- 24 de Septiembre del 2014 Refiere continuar con la disfunción eréctil a pesar de la Viagra, por lo que se le prescribe Cialis. PSA de 0,04 ng/ml (indicativo de que el cáncer está curado). El paciente refiere estar insatisfecho con las secuelas funcionales.

- 25 de Marzo del 2015 Refiere mejoría de su situación funcional. PSA 0,03 ng/ml

- 7 de Julio del 2015 Refiere continuar con disfunción eréctil, por lo que se le prescribe PGE 1 intrauretral.

- 31 de Mayo del 2016 Continua igual, no refiere nuevas incidencias, pero expresa su deseo de ser tratado con una prótesis de pene. La PSA muestra leve elevación, 0,06 ng/ml, por lo que se solicita nuevo análisis para ratificar dicha subida, por si fuera indicativo de recidiva tumoral.

- 5 de Julio del 2016 La PSA es de 0,09 ng/ml, todavía en rango de curación límite hasta 0,20 ng/ml), pero se solicita nueva determinación de PSA en 4 meses.

.- El día 16 de enero del 2016 el recurrente acudió al servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario Sant Joan i C.E Sta. Faz ( Alicante) por un cuadro de dolor en hemiabdomen derecho irradiado a FID, ingresándole hasta el día 19 de Enero, realizándole una Ecografía abdominal y un TAC abdominopelvico, objetivando dilatación de la vía excretora derecha, por litiasis ureteral derecha, con diagnóstico de Cólico Nefrítico derecho complicado.

.- Con fecha 22 de Marzo del 2016, acude a consulta Externa del Hospital San Joan, por sus trastornos urinarios no específicos, manifestando mala respuesta al virirec, interesado en prótesis de pene. Le cambiaron el Virerec por Muse. Ligera incontinencia, que tolera bien, remitiéndole a consulta de incontinencia para valorar las perdidas.

.- Con fecha 2 de Noviembre del 2016, el paciente fue visto en Consulta Externa de Urología, del Hospital San Joan, por trastornos urinarios no específicos, en tratamiento con Muse por la disfunción eréctil, y con absorbentes de incontinencia urinaria leve a partir de las 7-8 de la tarde ( 1 compresa). Sospecha diagnostica: 'Cuerpo extraño en la anastomosis uretro-vesical'

.- Con fecha 21 de Marzo del 2017 le ingresaron de forma programada, en el Hospital San Joan, interviniéndole y retirando el cuerpo extraño de la anastomosis, un hemolok grande, bajo anestesia raquídea; a partir de este momento, el paciente manifiesta que desapareció totalmente la sintomatología que presentaba.

CUARTO.- Sobre el régimen jurídico y jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial

Resulta conveniente hacer una mención al régimen jurídico y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad patrimonial y en este sentido, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

.- La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente y aplicable al caso de autos atendida la fecha de la prestación sanitaria, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013 , exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )' .

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

.- La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en la prestación de los servicios sanitarios.

Más específicamente, en el ámbito de la prestación de los servicios sanitarios, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

A tal efecto, podemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 según la cual, 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales ' puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ', cabe entender conculcada la lex artis , pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal'.

.- La doctrina de la 'pérdida de oportunidad'

Es conveniente también citar la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la ' pérdida de oportunidad ' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio ''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado '.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

.- El consentimiento informado.

Al hilo de lo anterior, hemos de hacer igualmente referencia al consentimiento informado, habida cuenta su relevancia en el campo de la responsabilidad patrimonial de la Administración en materia sanitaria. Y a tal efecto, el consentimiento se define como el acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familiares o allegados, a través del cual manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Descendiendo a su régimen jurídico, la regulación del derecho al consentimiento informado se contiene en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En el terreno en el que nos encontramos, hemos de destacar el art. 8 del referido Texto Legal que dispone que:

'1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.'

Por su parte, el artículo 10.1 de la Ley 41/2002 que regula las condiciones de la información y consentimiento por escrito, señala que:

'1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.'

Desde el punto de vista jurisprudencial, nuestro Tribunal Supremo (Sala Tercera) recoge la doctrina sobre esta cuestión, entre otras, en la sentencia de 26 de mayo de 2015, recurso nº 2548/2013, según la cual:

'Como se sigue de los artículos 3 , 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud' , consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en ' la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'.

De esta manera, para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

Por lo demás, la jurisprudencia también ha puesto de relieve que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, aunque obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado. Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también a los tratamientos alternativos que pueden darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de éstos, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiere al tratamiento quirúrgico.

En estos supuestos el principio general de la carga de la prueba sufre una excepción en los casos en que se trata de hechos que prácticamente pueden ser probados por la Administración, que debe demostrar que el paciente ha sido informado de los riesgos reales de la operación y los resultados lesivos verdaderamente previsibles.

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, nuestro Alto Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'. De esta forma, 'causa, pues, un daño moral , cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores) '.

En principio la jurisprudencia entiende que la falta de consentimiento no da lugar automáticamente a responsabilidad patrimonial, porque para que así sea, resulta necesario la producción de un resultado dañoso. Cuando se produce, se causa un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se haya acomodado o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre este acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de los deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando el resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2 de enero de 2012 ).

En consecuencia, si se cumple el anterior requisito deben indemnizarse los daños ocasionados por haberse producido el riesgo no previsto. En estos casos, la cuantificación de la indemnización se debe fijar en función de la potencialidad o probabilidad de que el paciente, de haber conocido el riesgo, no se hubiera sometido al tratamiento, debiendo tener en cuenta también otros factores como el estado previo del paciente, el pronóstico y la gravedad del proceso patológico, las alteraciones terapéuticas existentes, la necesidad de la actuación médica y su carácter preferente o no.

QUINTO.- Régimen de la valoración de la prueba

Igualmente, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

De esta manera previamente incumbe a la parte actora acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico- legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.

Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

SEXTO.- Sobre las infracciones de la lex artis que se denuncian en la demanda y su conexión causal con los daños y perjuicios reclamados.

Expuestas las alegaciones y pretensiones de los escritos de demanda y contestación, así como los antecedentes fácticos más relevantes, impera, a renglón seguido, entrar en el examen y decisión de las cuestiones planteadas por las partes que pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que la recurrente afirma y a cuya indemnización aspira.

Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la lex artis o se haya producido pérdida de la oportunidad, por lo que, a la vista de lo que antecede debe determinarse, en primer lugar, si en este supuesto, la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis.

A estos efectos, el recurrente solicita una indemnización económica por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un retraso en el diagnóstico de la migración de un clips Hem-o-lok colocado en la intervención de una prostatectomia radical, por no haberse tomado las medidas necesarias para evitarlo, y por infravalorar la sintomatología que presentaba.

El examen de las cuestiones planteadas exige analizar las diversas pruebas periciales practicadas que han de valorarse junto a la historia clínica y al informe de la Inspección Sanitaria incorporados al expediente.

Nos encontramos con los siguientes informes obrantes en las actuaciones:

.- El informe de la Inspección médica de fecha 25 de marzo de 2019, obrante en los folios 312 a 317 del expediente administrativo.

.- El informe pericial aportado por el recurrente, emitido por el Dr. D. Rosendo, médico especialista en Urología, de fecha 13 de octubre de 2020, y aclaraciones al mismo.

.- El informe pericial emitido por el Dr. D. Santos, especialista en Valoración del daño Corporal, de fecha 15 de octubre de 2020, y aclaraciones al mismo.

.- Informe pericial aportado por la entidad codemandada SHAM, emitido por la Dra. Dª Carmen, especialista en Urología, de fecha de fecha 9 de febrero de 2021, y aclaraciones al mismo.

.- El informe del Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario La Paz de 12 de abril de 2018.

Asimismo, obra incorporado al expediente administrativo el Informe de la Comisión Jurídica Asesora.

Pues bien, la parte recurrente aporta para fundamentar la existencia de un retraso diagnóstico en la migración de un clips Hem-o-lok colocado en la intervención de una prostatectomía, el informe emitido por el Dr. D. Rosendo, médico especialista en Urología, el cual, basa la vulneración de la 'lex artis' en las siguientes consideraciones médicas:

'(...) El empleo cada vez más común de clips metálicos y hemo-o-locks en la prostatectomía radical laparsocópica con la finalidad de minimizar los efectos lesivos de la energía térmica en las estructuras neurovasculares puede condicionar la aparición de complicaciones relacionadas con la migración, erosión, calcificación o inducción de fibrosis, lo cual puede generar esclerosis de la anastomosis o pesudodivetículos uretrales.

La sintomatología descrita relacionada con la migración de hemo-o-locks suele ser de estenosis de la anastomosis uretrovesical, síntomas irritativos del tracto urinario inferior, infecciones urinarias recurrentes y litiasis vesical. Por tanto, los pacientes con antecedentes de prostatectomía radical laparoscópica, que presenten estos síntomas es necesario considerar la realización de pruebas diagnósticas como la ecografía, la cistouretrografía miccional seriada y la uretrocistografía ante la sospecha de una posible migración de este material quirúrgico de clipaje.

El tratamiento de primera elección debe consistir en la extracción por vía endoscópica. En caso de que este firmemente adherido, se debe realizar resección transuretral o extracción con ayuda de láser.

Y concluye señalando que:

'He de manifestar que, en mi opinión, ante la sintomatología que presentaba el interesado, se deberían haber realizado esas pruebas complementarias en las revisiones periódicas del Servicio de Urología del Hospital Universitario La Paz de Madrid (17/12/13; 23/04/14; 16/09/14; 24/09/14; 25/03/15; 07/10/2015; 31/05/16; 05/07/16 y 10/11/16) para detectar el cuerpo extraño que genera la clínica descrita, posteriormente y al trasladarse de domicilio el interesado y persistir la sintomatología, acude al Hospital Universitario Sant Joan i C.E. Stma Faz de Alicante. Tras las pruebas oportunas se diagnostica de cuerpo extraño en anastomosis, realizándose intervención quirúrgica para retirada de dicho material en unión uretrovesical el 21/03/2017. Desapareciendo la sintomatología que presentaba.

De haberse producido una adecuada Praxis médica, por parte del Servicio de Urología del Hospital Universitario La Paz de Madrid, en las revisiones periódicas tras la intervención, no se hubiera causado el perjuicio referido'.

En las aclaraciones el perito manifiesta que la migración del clip no pudo producirse en fechas cercanas al 2 de noviembre de 2016 porque paciente había referido dolor y tenesmo durante su asistencia en el Hospital de la Paz, si bien, que no puede determinarse la fecha en que se produjo la migración, no siendo la incontinencia y disfunción eréctil la principal complicación de la migración.

El actor aporta igualmente el informe pericial emitido por el Dr. D. Santos, especialista en Valoración del daño Corporal, en el que, tras efectuar una mención descriptiva de los acontecimientos, además de determinar el importe de la indemnización, concluye la existencia de mala praxis médica con base en el informe del Dr. Rosendo, efectuando en su escrito de aclaraciones las siguientes conclusiones:

'1°.- Que a pesar de manifestar dolor y tenesmo no se refleja en los partes de revisiones de La Paz, y no se realiza ninguna prueba (al menos una ecografia), para descartar migración del Hem-O-Lok. Se limitaron a realizar una analítica de orina, insuficiente a todas luces.

2°.- Que la incontinencia y la disfunción eréctil no derivan de la migración, pero sí el dolor y el tenesmo.

3°.- Que al detectarse la migración del Hem-O-Lok en el Hospital San Juan y realizarse la extracción del referido clip, desaparece la clínica de dolor y tenesmo, dándose por tanto una relación evidente de causalidad entre la clínica presentada y la migración, así como el hecho incontrovertible de que la eliminación completa del dolor supone necesariamente su anterior existencia.'

Pues bien, hemos de adelantar que las conclusiones médicas reflejadas en los referidos informes en aras a afirmar la vulneración de la lex artis por parte del personal médico del Hospital Universitario La Paz, han sido totalmente desvirtuadas por el resto de la prueba practicada, entre ellas, informe de la Inspección médica, cuya objetividad e imparcialidad, merece especial consideración y en especial, por las exhaustivas y fundadas conclusiones excluyentes del invocado retraso diagnóstico.

Así, el referido informe expresa el siguiente juicio crítico:

'2.- La Intervención de prostatectomia radical laparoscópica, para tratamiento del Carcinoma prostático que sufría el paciente, se realizó de forma adecuada y correcta. Se usó Hem-o-lok como cerclaje, cuya utilización es frecuente y habitual para este tipo de Intervención, siendo utilizado en un elevado número de Centros Sanitarios, nacionales e Internacionales.

3.- Efectivamente, existe un riesgo de expulsión de los clips Hem-o-lok a través de la anastomosis vesicouretral, y de ellos son conocedores los Urólogos, evitando colocarlos cerca de la anastomosis, como hicieron en el caso del paciente.

4.- En NINGUNA de las múltiples revisiones efectuadas al paciente en el Hospital La Paz, a lo largo de 4 años, constan síntomas relacionados con la posible expulsión del Hem-o-lok, por lo que no se pensó en ella. Además, esta es una posible complicación tardía, que efectivamente fue diagnosticada a los 3 años de la intervención y a los 5 meses después de la última revisión en el Hospital la Paz. No podemos saber con exactitud cuando se produjo la expulsión del clips.

5.- Además, en el Hospital San Joan estaban viendo al paciente desde Enero del 2016 y el diagnostico de sospecha de 'cuerpo extraño en la anstomosis uretro-vesical', fue el 2 de Noviembre del 2016 ( 10 meses más tarde), estando en seguimiento fundamentalmente por el cuadro de disfunción eréctil e incontinencia urinaria. Quiere decir, que NO había síntomas específicos de la expulsión del material de cerclaje. `

6.- La expulsión de un Hem-o-lok por uretra es una complicación menor de la Prostatectomia radical, que no origina secuelas, ni largo periodo de incapacidad laboral.'

Y termina el informe con las siguientes conclusiones:

'1.-La Intervención de Prostatectomía radical laparoscopia, usando hem-o-lok como material de cerclaje, fue adecuada y correcta. Es conocido el riesgo de expulsión de estos clips a través de la anastomosis vesicouretral, por lo que siempre, al igual que en el caso del paciente, los Cirujanos evitan colocarlos cerca de la anastomosis.

2.-La expulsión del hem-o-look ha sido una complicación de la Intervención quirúrgica, diagnosticada a los 3 años de la intervención, tras el seguimiento del paciente en el Hospital La Paz y en el Hospital San Joan. Quiere decir, que NO había síntomas específicos de la expulsión del material de cerclaje.

3.- En cualquier caso, se trata de una complicación tardía de la Prostatectomia radical laparoscópica, pero es una complicación menor, que evidentemente no puede ser la causa de una prolongadísima baja laboral, como manifiesta el paciente, ya que además, su seguimiento en Urología era por el Cuadro de disfunción eréctil y ligera incontinencia.

4.- Por ultimo decir, que una vez diagnosticada la expulsión del hem-o-look, se retira y no hay ninguna secuela posterior, derivadas de esta complicación tardía.'

En la misma línea, la Comisión Jurídica Asesora, en el Dictamen emitido en el presente procedimiento pone de relieve el juicio de la Inspección, señalando que la migración de un clip es 'una complicación menor y tardía y en nuestro caso, según la historia clínica del Hospital Universitario San Juan, el paciente fue visto desde enero de 2016 y no fue hasta 10 meses más tarde, el 2 de noviembre de 2016, cuando estando en seguimiento por el cuadro de disfunción eréctil e incontinencia urinaria en dicho centro sanitario se alcanzó el diagnostico de sospecha de cuerpo extraño en la anastomosis uretro-vesical, habiendo transcurrido por tanto más de tres años desde la intervención', y que '( ... ) a falta de otro criterio, podemos concluir con la Inspección Sanitaria que en las diversas consultas al Servicio de Urología del Hospital Universitario de la Paz, desde el 19 de noviembre de 2013 hasta la última del día 5 de julio de 2016 el paciente no presentó síntomas específicos de la expulsión del material de cerclaje'.

Estas conclusiones son corroboradas por el informe pericial emitido por la Dra. Dª Carmen, especialista en Urología, que concluye que a la asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Urología del Hospital de la Paz de Madrid a Juan Alberto se ajusta a la lex artis ad hoc, partiendo del análisis de la práctica médica en los siguientes términos:

'Desde la primera visita postoperatoria el 19/11/2013 hasta 05/07/2016, en todas las visitas realizadas en el Hospital de la Paz, únicamente se describen síntomas de Disfunción eréctil e Incontinencia. Además, durante este tiempo se recogen múltiples análisis de orina sin alteraciones.

Como previamente describimos, la sintomatología descrita en la literatura en relación a la migración de los Hem-o-loks, suele ser de estenosis de la anastomosis uretrovesical, síntomas irritativos del tracto urinario inferior, infecciones urinarias recurrentes, litiasis vesical y hematuria.

En este caso en concreto, no se recogen tanto en la historia clínica del Hospital de la Paz, como en la historia clínica del Hospital Universitario San Juan de Alicante ningún síntoma irritativo, ni infecciones, ni de estenosis, ni hematuria... de hecho, los análisis de orina realizados durante todo este periodo de tiempo fueron normales, lo que indica que tampoco objetivamente se estaban produciendo ningún proceso inflamatorio local a nivel vesical en relación con la migración del Hem- o-lok. Por lo que la sospecha clínica de dicha entidad durante este periodo de tiempo no ha lugar.

01/09/2013 Firma Consentimiento Informado para Prostatectomía Radical Laparoscópica.

En dicho consentimiento se incluyen entre otras complicaciones, la intolerancia de los materiales de sutura que puede llegar incluso a la necesidad de reintervenir para para extraerlos, neuralgias, impotencia e incontinencia urinaria.

En relación a la valoración del paciente en el Hospital Universitario San Juan de Alicante desde 16/01/2016 hasta el 21/03/2017, el paciente es visto en urgencias en múltiples ocasiones por Cólicos Renoureterales diagnosticados tanto por la clínica como con pruebas de imagen. Durante este periodo es visto en consultas de Urología en varias ocasiones, donde principalmente se valora al paciente por la disfunción eréctil y la incontinencia, y no se recoge en la historia ningún síntoma de sospecha de migración del hem-o-lok.

Consta que es valorado en Consultas de Urología en Hospital Universitario San Juan de Alicante, entre las fechas del 02/11/2017 y 21/03/2017 donde se recoge que no presenta eficacia al tratamiento para la disfunción eréctil y que le CUMS es normal, se recoge también que se realiza una uretrocistoscopia con evidencia de sonda calcificada en la unión uretrovesical.

En relación con el diagnóstico en este caso, se realiza en el contexto de una uretrocistocopia (sin quedar muy claro en la historia clínica la indicación previa de la misma).

17/03/2017 Firma consentimiento informado (CI) de Anestesia para intervención propuesta de 'Extracción de sonda ureteral'. Consta también en la historia clínica un CI para implante de prótesis de pene sin firmar. 21/03/2017 Se realiza Uretrocistoscopia con retirada de cuerpo extraño (Hem-o-lock) en la unión uretrovesical con postoperatorio sin incidencias.

Como previamente describimos, el tratamiento de primera elección debe consistir en la extracción vía endoscópica. En caso de que esté firmemente adherido, se debe realizar una resección transuretral o una extracción con ayuda de pinza de cuerpo extraño o incluso láser si es necesario.

Por lo tanto, el paciente fue tratado correctamente y aparentemente sin secuelas tras dicho tratamientos.'

Y finaliza el informe con las siguientes conclusiones:

'- El uso de Hem-o-loks para el control de los pedículos vasculares durante la preservación de bandeletas neurovasculares en la prostatectomía radical está prácticamente estandarizado para evitar el uso de energía termocalórica que podría producir un daño irreversible sobre los nervios de la erección.

- El uso de Hem-o-loks y de los clips quirúrgicos, se incluyen como material frecuentemente utilizado durante las cirugías urológicas, como también otros productos hemostáticos de los cuales no se informa de rutina a los pacientes de su uso, ya que se consideran habituales e inherentes a la intervención.

- La migración del Hem-o-lok es una complicación extremadamente rara, con muy pocos casos descritos y publicados, pero inherente a su uso en la prostatectomía radical con preservación de bandeletas neurovasculares, y que dado su excepcionalidad no se incluye en el consentimiento informado, pero si que se incluyen la posibilidad de intolerancia de los materiales de sutura que puede llegar incluso a la necesidad de reintervenir para para extraerlos, neuralgias, impotencia e incontinencia urinaria.

- No se recogen tanto en la historia clínica del Hospital de la Paz, como en la historia clínica del Hospital Universitario San Juan de Alicante ningún síntoma irritativo, ni infecciones, ni de estenosis, ni hematuria... ni ningún compatible con la migración del Hem-o-lok Por lo que la sospecha clínica de dicha entidad durante este periodo de tiempo no ha lugar.

- Tras la retirada del Hem-o-lock el paciente no presentó ninguna secuela asociada al mismo.'

En las aclaraciones al informe manifiesta, en síntesis que, no se recogen tanto en la historia clínica del Hospital de la Paz, como en la historia clínica del Hospital Universitario San Juan de Alicante ningún síntoma irritativo, ni infecciones, ni de estenosis, ni hematuria... ni ningún otro compatible con la migración del Hem-o-lok por lo que asumir su existencia previa es imposible desde el punto de vista clínico ni con las pruebas realizadas al paciente. Que en la historia clínica del paciente previa a la retirada del Hem-o-Lock únicamente se recogen como síntomas Incontinencia urinaria y Disfunción eréctil que son dos complicaciones frecuentes en le postoperatorio de la Prostatectomía radical. Además, que en los análisis de orina no se recogen signos inflamatorios de ningún tipo, que sumado a la ausencia de otra clínica, no existen datos en la historia clínica que pudiera hacer pensar en la existencia de un cuerpo extraño en la vía urinaria hasta la realización de la cistoscopia. Afirma que cuando existe un cuerpo extraño en la vía urinaria se produce una reacción inflamatoria local que suele expresarse con alteraciones en la orina con la presencia de hematíes y leucocitos en orina, que se acompañaría de síntomas irritativos/inflamatorios tipo poalquiuria, hematuria, disuria, estranguira que no se recogen en la historia clínica.'

Finalmente, confirmando la adecuación a la lex artis de la actuación llevada a cabo por el Hospital universitario la Paz, el Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario La Paz emite las siguientes consideraciones en su informe de 12 de abril de 2018:

'El uso de Hem-o-lok se realiza en un elevado número de centros a nivel nacional e internacional y está autorizado su utilización para la prostatectomía radical laparoscópica. Conocemos el riesgo de la expulsión de dichos clips a través de la anastomosis vesicouretral y por ello evitamos colocarlos cerca de la misma.

El paciente acudió a revisión en 8 ocasiones y no está reflejado en ningún momento que tuviera escozor miccional o dificultad miccional, que es lo que habitualmente expresan los pacientes previamente a la expulsión de un Hemolok El paciente únicamente manifestó estar inicialmente descontento con la incontinencia urinaria temporal y posteriormente, de forma especialmente importante, con la disfunción eréctil. Dichas complicaciones constan en el consentimiento informado, que firmó el paciente antes de la cirugía. La extirpación del Hem-o-lok se realizó el 21-3-17 en otro centro, aproximadamente 8 meses después de la última revisión en nuestra consulta y el paciente no nos comunicó dicho procedimiento y tampoco nos comunicó la existencia de síntomas relacionados con la presencia del Hem-o-lok en la anastomosis vesicouretral, en la última consulta realizada en nuestro hospital. Por lo tanto no tuvimos ocasión de poder hacer el diagnóstico'

Pues bien, una valoración conjunta de la prueba practicada nos lleva a concluir, como hemos adelantado, que no ha resultado acreditada la existencia del retraso diagnóstico denunciado por el recurrente en relación a la migración del clips Hem- o-lock, y ello por cuanto las consideraciones médicas efectuadas en los informes en los que el actora fundamenta su reclamación, han sido sólidamente desvirtuadas por el informe de la inspección sanitaria, por el informe aportado por la entidad codemandada, por el emitido por la Comisión Jurídico Asesora y por el del Jefe del Servicio de Urología del Hospital la Paz, confirmados además por la Historia Clínica que obra en el expediente administrativo.

Así, el Dr. Rosendo, parte en su informe de considerar que el recurrente manifestó síntomas referidos al dolor y tenesmo vesical, a lo largo de las revisiones periódicas que tuvieron desde el año 2013 al 2016 en el Hospital Universitario de la Paz. Y las conclusiones las fundamenta en estos síntomas considerando que, con esta sintomatología deberían haberle realizado una serie de pruebas que hubieran diagnosticado la migración del clips Hem-o-lok.

Ello lo corrobora el Dr. Santos, especialista en Valoración del Daño Corporal, a cuyas conclusiones relativas a la praxis médicas no pueden tener especial peso por cuanto su especialidad no es la propia de la específica a los efectos requerido, esto es, la urología, y porque sus conclusiones las fundamenta en el informe del Dr. Rosendo, sin otras consideraciones propias o personales.

Dicho lo anterior, las afirmaciones sobre los síntomas de dolor y tenesmo que afirman, manifestó el recurrente a lo largo de sus revisiones periódicas, no encuentran apoyo alguno pues no figuran en la historia clínica. Esto lo reconocen los propios perito de la parte actora en las aclaraciones señalando que los síntomas que se reflejan a lo largo de los partes de revisión del 2013 al 2016 del Servicio de Urología del Hospital Universitario la Paz en Madrid eran los de incontinencia urinaria y disfunción eréctil, que no son compatibles con el dolor y el tenesmo vesical, sin que en los partes de revisión figuraran el dolor y el tenesmo vesical; y que en los referidos partes médicos tampoco figuraban el escozor o dificultad miccional, síntoma irritativo, infección, estenosis o hematuria, que son los síntomas de una emigración del clip Hem-o-Lock.

Tal y como afirman la perito inspectora y la Dra. Carmen, desde la primera visita postoperatoria el 19/11/2013 hasta 05/07/2016, en todas las visitas realizadas en el Hospital de la Paz, únicamente se describen síntomas de Disfunción eréctil e Incontinencia, recogiéndose múltiples análisis de orina sin alteraciones. Los síntomas propios de la migración de los Hem-o-loks, suele ser de estenosis de la anastomosis uretrovesical, síntomas irritativos del tracto urinario inferior, infecciones urinarias recurrentes, litiasis vesical y hematuria, los cuales, no se recogen, en la historia clínica del Hospital de la Paz.

Además, como aclara la Dra. Carmen, en los análisis de orina no se recogen signos inflamatorios de ningún tipo, lo cual, sumado a la ausencia de otra clínica, no existen datos en la historia clínica que pudiera hacer pensar en la existencia de un cuerpo extraño en la vía urinaria hasta la realización de la cistoscopia. Es contundente asimismo, la afirmación de la referida doctora al señalar que cuando existe un cuerpo extraño en la vía urinaria se produce una reacción inflamatoria local que suele expresarse con alteraciones en la orina con la presencia de hematíes y leucocitos en orina, que se acompañaría de síntomas irritativos/inflamatorios tipo poalquiuria, hematuria, disuria, estranguira que no se recogen en la historia clínica.

En relación a la valoración del paciente en el Hospital Universitario San Juan de Alicante, resulta acreditado que se estaba viendo al paciente desde enero del 2016 y el diagnostico de sospecha de 'cuerpo extraño en la anstomosis uretro- vesical', fue el 2 de Noviembre del 2016, tal y como pone de relieve el informe de la inspección sanitaria, tiene lugar 10 meses más tarde, estando en seguimiento fundamentalmente por el cuadro de disfunción eréctil e incontinencia urinaria, lo que significa que no había síntomas específicos de la expulsión del material de cerclaje.

Hemos de señalar, además que se acredita el 1 de septiembre de 2013 el recurrente firma Consentimiento Informado para Prostatectomía Radical Laparoscópica, en el que se incluyen entre otras posibles complicaciones, la incontinencia urinaria temporal, la disfunción eréctil, y la intolerancia de los materiales de sutura que puede llegar incluso a la necesidad de reintervenir para para extraerlos, neuralgias, impotencia e incontinencia urinaria, acreditándose, con los informes emitidos por la inspección sanitaria y la Dra. Carmen, que la expulsión de un Hem-o-lok por uretra es una complicación menor de la Prostatectomia radical, que no origina secuelas, como resulta notable por el hecho, como afirma el recurrente, que una vez realizada la intervención para su extracción, los síntomas desaparecieron.

En definitiva, no ha resultado acreditado que haya existido un retraso diagnóstico de la migración de un clip Hemolok tras la prostatectomía radical laparoscópica realizada en el Hospital Universitario La Paz el 21 de octubre de 2013.

Esta conclusión se apoya en informes razonados y razonables que expresan pormenorizada y exhaustivamente, como se puede comprobar mediante la simple lectura de su contenido, las razones de ciencia por las que la asistencia médica enjuiciada se ajustó a la lex artis.

Corolario de todo lo razonado es que no cabe acoger la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración sanitaria pues a la vista de las pruebas practicadas y tras una valoración conjunta de las mismas, hemos de concluir que no se puede afirmar que la existencia de una incorrecta o mala práctica médica, respecto de la asistencia prestada a la parte recurrente, ya que tampoco existe dato objetivo que permita afirmar que durante su realización, la misma no fuera ajustada a la 'Lex Artis ad Hoc' y sobre todo no puede considerarse tras una valoración conjunta de la prueba practicada y existente en autos, que concurra un retraso diagnóstico, por lo que considerando que la actuación médica fue correcta, pues como esta Sala ha declarado reiteradamente no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración sanitaria garantizar, en todo caso, la salud de todo paciente. La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso un resultado, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas).

ÚLTIMO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte actora, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas, si bien con el límite por todos los conceptos de 1.500 €, en atención a la complejidad del asunto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador DÑA. PILAR PLAZA FRÍAS en nombre y representación de D. Juan Alberto, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Servicio Madrileño de Salud por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario La Paz, que se confirma.

Con imposición de costas procesales con el límite de 1.500 € por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0582-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0582-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.