Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2020/0016033
Procedimiento Ordinario 653/2020
Demandante:Dña. Coro
PROCURADOR D. RAFAEL ROS FERNANDEZ
Demandado:CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAN)
PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
SENTENCIA Nº 1000/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid, a 13 de diciembre de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 653/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Coro, representada por el Procurador don Rafael Ros Fernández y dirigida por el Letrado don Jorge Fuset Domingo, contra la resolución dictada en fecha de 27 de julio de 2020 por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña María Reyes Muñoz de la Torre Crespo, y la compañía aseguradora SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López y dirigida por la Letrada doña Ana Rivilla Cabrero.
Antecedentes
PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se ', dicte sentencia condenando a la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE MADRID y su aseguradora SHAM al pago a mi mandante de indemnización por daños y perjuicios derivados de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública; con los intereses legales, que en el caso de la aseguradora será los del artículo 20LCS '.
SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM), se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la actora.
TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 1 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 27 de julio de 2020 por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña Coro el 31 de julio de 2018, para la indemnización, en cuantía de 140.000 euros de los daños y perjuicios materiales y morales causados por la defectuosa praxis sanitaria del Hospital Universitario Severo Ochoa en la intervención de prótesis de cadera que tuvo lugar el 8 de mayo de 2018 con falta de información y de consentimiento de la paciente, que entonces contaba con 53 años de edad y que alega haber quedado con secuelas de dolor y punzadas en la planta del pie, acortamiento de entre dos y tres centímetros de la pierna derecha y trastorno depresivo reactivo.
La precitada resolución de 27 de julio de 2020, que se dictó cuando la paciente estaba todavía pendiente de pruebas neurológicas, desestimó la reclamación administrativa con base en el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Severo Ochoa, de fecha 9 de septiembre de 2018, en el informe de la Inspección Sanitaria de 21 de noviembre de 2018 y en el dictamen preceptivo y unánime de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado en la sesión del Pleno celebrada el 26 de mayo de 2020, de los que concluye que la atención sanitaria llevada a cabo fue adecuada ya que la operación estaba indicada por coxartosis y se efectuó conforme a la 'lex artis', sin incidencias y con información previa a la paciente -con consentimientos informados para la anestesia y para la intervención correctos y firmados-. Sin perjuicio de no haberse acreditado el acortamiento del miembro inferior derecho, la resolución impugnada rechaza la alegación de que la asimetría de la pierna sea consecuencia de la operación, al ser preexistente por un problema de báscula pélvica debido a escoliosis lumbar, y resalta que en el consentimiento informado aparece el riesgo de disminución de fuerza, pérdida de sensibilidad y parálisis; finalmente, tiene por no acreditado el trastorno depresivo reactivo alegado por la reclamante.
Con descripción de la asistencia sanitaria, e invocando los artículos 9.3 y 106 de la Constitución Española y los artículos 32 y siguientes de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se afirma en la demanda que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, al existir información defectuosa y relación de causalidad directa e inmediata entre una descuidada asistencia sanitaria y el daño antijurídico y desproporcionado que padece doña Coro, cuya indemnización cuantifica en 200.000 euros, si bien, con base en el resultado probatorio, en el escrito de conclusiones se disminuye la reclamación a la cantidad de 136.911,97 euros.
La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al estimar que, en la praxis y en la información a la paciente, no se ha vulnerado la 'lex artis', ni acreditado todos los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama, que en cualquier caso no serían antijurídicos ni desproporcionados.
Igual pretensión desestimatoria deduce SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) al sostener que en la demanda se ha incurrido en desviación procesal, así como al afirmar la buena praxis en todos los aspectos de la asistencia sanitaria, estimando, finalmente, excesiva la cantidad solicitada en concepto de indemnización.
SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigentes durante la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:
'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.
'Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.
Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
TERCERO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".
En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto,'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.
CUARTO.-La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Entre los principios básicos que la inspiran, en su artículo 2 se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.
Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, en el que se dispone que:
'1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.
2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle'.
El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico; por su parte, el artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información.
En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud'.
El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:
'Artículo 8. Consentimiento informado.
1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
2. El consentimiento será verbal por regla general.
Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.
5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento'.
Entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).
Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información previa al consentimiento por escrito, viene a señalar indirectamente el contenido mínimo del mismo, que será: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.
La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.
QUINTO.- El apartado de hechos probados de la resolución dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid en fecha de 27 de julio de 2020 se ajusta, en lo esencial, a las alegaciones de las partes y a los hechos recogidos en el informe de la Inspección Sanitaria y en los dictámenes periciales aportados al proceso, los cuales se apoyan en la historia clínica. Dice así:
'- Se trata de una paciente de 52 años, con antecedentes de dolor lumbar bajo y glúteo derecho y de cadera derecha de carácter mecánico y de larga evolución. Al dolor lumbar se asociaba ciatalgia derecha. Utiliza un alza de 1 cm en pie izquierdo por báscula pélvica. La radiografía de caderas objetiva una coxartrosis con coxa vara y protrusión acetabular bilateral. Cuenta además con un diagnóstico de espondiloartrosis lumbar y una leve oblicuidad pélvica.
- Su historia clínica revela que el 10 de julio de 2017, una resonancia magnética muestra cambios degenerativos con discretas protrusiones discales en L2-L3, L3-L4 Y L5-S1. No se aprecian signos de estenosis significativa del canal raquídeo ni de los forámenes de conjunción.
- El 19 de septiembre de 2017 se le prescribieron ejercicios de rehabilitación lumbar y de caderas, y se le citó para nueva revisión en tres meses.
- El 16 de enero de 2018, la paciente acude a consulta de Traumatología y refiere encontrarse peor con dolor en región inguinal derecha, marcha con paso acortado, dolor con la rotación interna de la cadera que se encuentra abolida y limitación de la flexión de 70 grados.
- La radiografía objetiva protrusión acetabular.
- Tras firmar el consentimiento informado el 16 de enero de 2018, se la incluyo en lista de espera quirúrgica para realizarle una artroplastia total de la cadera derecha (PTC).
- El 8 de mayo de 2018, con el diagnostico de coxartrosis derecha, se le realiza una artroplastia total de la cadera derecha (PTC) con anestesia intradural y sedación. Se lleva a cabo un abordaje lateral de Hardinge a cadera derecha. Capsulotomía anterior. Excia (Aesculap) n°8 offset estandard; cabeza cerámica 32 cuello corto y cotilo Plasmafit (Aesculap) n°48; fijación con 3x tornillos; Inserto PET (Vitelene) simétrico.
- El control radiológico es satisfactorio y la herida evoluciona satisfactoriamente sin presentar drenaje activo. Refiere alguna parestesia en pie derecho, sin evidencia clínica motora ni sensitiva. Inicia la deambulación con andador en planta.
- El 11 de mayo de 2018 seguía refiriendo hormigueo en miembro inferior derecho y ya había caminado. En la radiografía, la prótesis estaba bien situada. Es dada de alta hospitalaria, prescribiéndole medicación analgésica y profilaxis tromboembólica e indicándole que debe realizar paseos cortos y frecuentes con la ayuda de dos muletas. Se le dan citas para revisión en la sala de curas y en la consulta de Traumatología.
- El 14 de mayo de 2018, la paciente acude a Urgencias por dolor en miembro inferior derecho. En la exploración se aprecia empastamiento y tumefacción del muslo derecho. Herida quirúrgica con bordes empastados, sin secreción purulenta. Dolor con la movilización del miembro inferior derecho. Se le realizó estudio radiológico de la cadera no apreciándose cambios respecto al control posquirúrgico.
- Se le realizó ECO-DOPPLER de miembro inferior izquierdo venoso: se identifica importante empastamiento y edema tejido celular subcutáneo, sin hallazgos sugerentes de TVP en miembro inferior derecho. De igual modo, se lleva a cabo analítica que objetiva PCR 55mg/l y Hemoglobina 10,10 g/d. Con el diagnóstico de dolor posquirúrgico a filiar, se deja en observación de Urgencias solicitando hemocultivo y sistemático de orina y se presenta el caso en sesión clínica.
- El 16 de mayo de 2018, la reclamante no presenta fiebre, tiene buen control analgésico, persiste empastamiento y tumefacción de muslo y pierna derecha y la herida tiene buen aspecto, sin eritema ni supuración. Se queda ingresada para control y se le pauta media elástica y caminar con muletas. El 17 de mayo, la extremidad está menos empastada y refiere hipoestesia en planta del pie derecho.
- El 14 de junio de 2018, la paciente acude a revisión en consulta. Camina con 2 muletas sin dolor en cadera y refiere dolor en la planta del pie derecho de predominio nocturno. La radiografía de control muestra la prótesis total de cadera derecha en buena posición. Es citada para nueva revisión.
- En la revisión a los tres meses de la intervención, el 2 de agosto de 2018, no tenía dolor en la cadera ni debilidad glútea y deambulaba con un bastón. Refería parestesias y dolor tipo neuropático en planta del pie. En la telerradiografía, se observa bascula pélvica derecha por escoliosis lumbosacra, no apreciándose acortamiento del miembro inferior derecho, se apreciaba una dismetría de aproximadamente 2 cm, Se le manda poner alza de 1,5 cm en miembro inferior derecho, pues anteriormente usaba un alza de 1 cm. Se pauta Lyrica, deambular y nueva revisión en 3 meses.
- El 8 de noviembre de 2018, en consulta de Traumatología, seguía refiriendo sensación de parestesia en planta de pie derecho de predominio en reposo, de carácter intermitente y que últimamente se acompañaba de parestesias en punta de dedos 1º a 5º y también ocasionalmente en pie izquierdo. Deambulaba sin dolor en la cadera ni en región inguinal ni glútea, persistía la cojera, que achacaba a diferencia de longitud de miembros. Tras nueva valoración de la telerradiografía, se mantiene el alza en lado izquierdo, igualándose prácticamente los miembros inferiores. Dada la persistencia de parestesias en miembro inferior, se solicita EMG, manteniendo tratamiento con Lyrica para el dolor neuropático, realizando interconsulta con Rehabilitación para valoración'.
SEXTO.- En su escrito de contestación a la demanda SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) aduce la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por desviación procesal, al apreciar discrepancias entre las cantidades reclamadas en la vía administrativa y en la jurisdiccional.
El motivo no puede acogerse porque, sin perjuicio de que en el escrito de conclusiones la recurrente solicita una indemnización inferior a la reclamada en vía administrativa, en este proceso no se han aducido hechos nuevos sobre los que la Administración no haya podido pronunciarse, ni se han introducido conceptos indemnizatorios no contemplados en vía administrativa, por lo que la demanda no ha vulnerado el carácter revisor de esta Jurisdicción.
Siendo procedente resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso, también lo es examinar y valorar previamente los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño afirmado por doña Coro, y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.
Pues bien, los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Es de señalar que la recurrente ha invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, por lo que conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que 'tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender'.
En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
De otra parte, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso " ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".
Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).
En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.
Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.
Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.
SÉPTIMO.- Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica de doña Coro, y los documentos incorporados al expediente administrativo y a los autos; el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Severo Ochoa, de fecha 9 de septiembre de 2018; el informe de la Inspección Sanitaria, realizado en fecha de 21 de noviembre de 2018 por la Médico Inspectora doña Camino, y obrante a los folios 98 y siguientes del expediente; el informe de praxis y de valoración del daño corporal realizado a instancia de la parte actora por la perito de su designación doña Clara, Doctora en Medicina y Cirugía, y Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, y Master en Pericia Médica y Valoración del Daños Corporal, así como las explicaciones y aclaraciones dadas por escrito a las preguntas formuladas por las partes; y el dictamen de praxis realizado por el perito de designación de SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM), don Fructuoso, Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que posteriormente también ha sido explicado y aclarado por escrito a preguntas de las partes.
Pues bien, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' -o producido, en su caso, pérdida de la oportunidad-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.
Los cauces adecuados para apreciar y valorar en el proceso los hechos anterior y resumidamente expuestos, son las pruebas periciales y el informe de la Inspección Sanitaria:
Resulta que el informe de la Inspección Sanitaria concluye que la atención sanitaria dispensada a doña Coro fue acorde a la 'lex artis'.
Se trata de un informe detallado en el apartado de relación de hechos, que se extiende hasta la revisión del día 8 de noviembre de 2018, de consideraciones médicas generales y de la valoración del caso, concluyendo que:
'De lo anteriormente expuesto puede concluirse: que la asistencia sanitaria dispensada a Da. Coro por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Severo Ochoa, en la intervención quirúrgica realizada el 08/05/18 y su posterior seguimiento, se considera adecuada.
· Se le realizó una intervención quirúrgica de artroplastia total de cadera derecha por coxartrosis, que estaba indicada.
· La intervención se realizó según la técnica y transcurrió sin incidencias.
· Tras la intervención empezó con parestesias en el pie derecho que se atribuyen a una lesión nerviosa.
· Las lesiones nerviosas son una de las complicaciones de la intervención.
· La paciente estaba informada de los riesgos de la intervención, entre ellas, las lesiones nerviosas. Había firmado un documento de CI en el que se incluía este posible riesgo y sus consecuencias.
· No se conoce el grado lesional ni su localización, está pendiente la realización de EMG solicitado el 8/11/18.
· Los estudios neurofisiológicos EMG son las pruebas que permiten determinan el diagnóstico identificando el tipo de lesión y su localización.
· En la telerradiografía no se apreciaba acortamiento del MID.
· La dismetría por báscula pélvica por escoliosis lumbosacra, era anterior a la intervención y estaba corregida con alza en MII.
· No se ha constatado el trastorno depresivo reactivo que dice sufrir'.
El informe pericial aportado por la demandante, realizado por doña Clara, Doctora en Medicina y Cirugía, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, y Master en Pericia Médica y Valoración del Daños Corporal, no es compatible con la valoración de la Médico Inspectora.
Es un informe muy motivado, posteriormente explicado y aclarado por escrito a preguntas de las partes, que ha sido realizado previo reconocimiento de la paciente. >El informe indica sus fuentes, contiene una amplia relación de hechos que incluye la evolución hasta el 18 de junio de 2020 y la situación actual de la paciente a resultas de su exploración, así como consideraciones médico-legales, el análisis y conclusiones de la praxis médica y la determinación y puntuación de las secuelas. Finaliza con las siguientes conclusiones:
'1- Doña Coro es valorada por traumatología por coxartosis y coxa protrusa derecha, y una vez agotadas las opciones conservadoras, se somete a cirugía de implante de prótesis total de cadera derecha el día 8-5- 2018.
2- En el presente caso, a criterio del perito firmante, no se actuó acorde con la 'lex artis' en los siguientes momentos del proceso:
-La paciente fue diagnosticada de coxartrosis derecha y una vez agotadas las opciones de tratamiento conservador, se indica tratamiento quirúrgico para implantar una prótesis de cadera derecha.
-A la paciente se la implanta una prótesis total de cadera derecha y tras la cirugía comienza con clínica de parestesias y dolor neuropático en la planta del pie derecho, secundaria a lesión del nervio tibial, así como dismetría de miembros inferiores, con alargamiento de la pierna derecha de 2 cm que le obliga a utilizar un alza en la pierna izquierda para equilibrar la marcha.
-Ambas son lesiones intraoperatorias y evitables de haberse realizado un procedimiento operatorio correcto ya que tanto antes como durante la cirugía se pueden realizar medidas de componentes, pruebas, comparación de longitud de miembros que evitan la aparición de dismetrías.
-La lesión del nervio tibial posterior, que es una de las porciones del nervio ciático, puede verse lesionado por alguno de los siguientes motivos, o por varios de ellos combinados:
-Colocación del separador posterior comprimiendo el tronco común del nervio ciático.
-Longitud excesiva del miembro lo que provoca tensión o 'estiramiento' del nervio lesionándolo.
-Durante la maniobra intraoperatoria de reducción de la prótesis de cadera, maniobra que puede ser más costosa y agresiva en el caso de tener un miembro alargado, ya que consiste en traccionar y rotar la pierna hasta introducir la cabeza protésica dentro del cotilo (a mayor longitud del miembro, mayor tracción es necesaria para reducir la cabeza femoral).
-Por tanto, puesto que la aparición de estas dos lesiones es completamente evitable durante el acto quirúrgico de la implantación de una prótesis total de cadera, y el hecho de que sean tan graves y aparezcan de forma conjunta indican un daño excesivo no justificable por el consentimiento informado.
3-Existe nexo causal entre la clínica de dismetría y lesión neurológica del tibial posterior derecho y la cirugía de implante de prótesis realizada.
4- Empleamos la ley 35/2015 para valorar el daño corporal derivado de la negligencia médica que estima el perito firmante:
-Lesión del nervio tibial distal moderada (6 puntos)
-Dismetría. Acortamiento de la extremidad inferior superior a 0,5cm y hasta 3 cm (6 puntos).
-Trastorno distímico (3 puntos).
-Perjuicio estético medio. (18 puntos).
5-Periodo de pérdida temporal de calidad de vida: 293 días (siendo todos ellos de carácter moderado).
6-No Procede valorar el perjuicio particular por intervenciones quirúrgicas, ya que la indicación de artroplastia derecha con el diagnóstico de coxartrosis y coxa protrusa derecha era correcto.
7-Procede valorar un perjuicio moral por perdida de calidad de vida de carácter moderado'.
El dictamen pericial de praxis aportado por SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) ha sido realizado por el perito don Fructuoso, Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y posteriormente explicado y aclarado por escrito a preguntas de las partes.
En dicho dictamen, que es compatible con el informe de la Inspección Sanitaria, también se expresan sus fuentes y un resumen detallado de la historia clínica hasta la revisión del día el 18 de junio de 2020. Le siguen consideraciones médicas muy amplias y el análisis de la práctica médica, con base en lo cual concluye:
'V - CONCLUSIONES GENERALES
1.- Dª Coro, de 53 años, con antecedentes de patología lumbar, báscula pélvica y portadora de alza de 1 cm. en pie izquierdo, padecía una artrosis de cadera bilateral, más acusada en la derecha, por lo que vino siendo tratada de forma conservadora por el Servicio de COT del HSO entre 2015 y 2017.
2.- Por evolución natural de su patología, llegó un momento en que se hizo necesaria la indicación quirúrgica para implante de PTC, lo que ocurrió en enero de 2018, fecha en que se incorporó a la LEQ y se entregó el oportuno C.I.
3.- Fue intervenida el 08/05/2018 según lo previsto, sin describirse complicaciones ni incidencias, causando alta tres días más tarde.
4.- Desde los primeros momentos refería parestesias en planta del pie derecho, aunque sin objetivarse alteraciones sensitivas ni motrices (que sí hubieran estado presentes en el caso de lesión del nervio ciático)
5.- Con el paso de los meses, las parestesias evolucionaron a dolor de tipo neuropático, llegando a presentarse también en el pie izquierdo al cabo de seis meses. Esto descarta absolutamente cualquier relación con la cirugía de cadera, debiendo pensar más bien en un origen lumbar, donde también existía patología. En este sentido apunta la EMG realizada un año después.
6.- La paciente refería que el MID le había quedado acortado tras la intervención, entre 2 y 3 cm., hecho que no se demostró en ningún momento y que, en caso de ser cierto, formaría parte de una de las posibles consecuencias de la intervención de la que se encontraba adecuadamente informada.
VI - CONCLUSIÓN FINAL
Tras el estudio de la documentación aportada no se aprecia mala praxis alguna ni vulneración de la lex artis ad hoc por parte de los especialistas del Servicio de COT del HSO de Leganés durante el proceso asistencial de esta paciente'.
OCTAVO.-En lo atinente a la valoración de los informes y dictámenes periciales, hemos de señalar que no existen reglas generales preestablecidas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la apreciación conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.
De otra parte, el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.
El examen y decisión de las cuestiones planteadas por las partes pasa por tener en cuenta que en este proceso no se cuestionan el tratamiento conservador previo, la indicación de la intervención quirúrgica y la asistencia sanitaria dispensada con posterioridad a la misma.
La controversia entre las partes se centra en la información a la paciente, en la praxis de la operación de 8 de mayo de 2018, en las consecuencias lesivas de la misma, y en el nexo causal entre ellos.
Pues bien, aunque el dictamen pericial realizado a instancia de la recurrente por la perito de su designación doña Clara está muy motivado y se apoya en la exploración de la paciente, y pese a sus conocimientos especializados sobre las materias objetos de su pericia, no le atribuimos fuerza de convicción superior a la del dictamen pericial realizado por el doctor Fructuoso, también Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología ni a la del informe de la Inspección Sanitaria, por las siguientes razones:
No acogemos la tesis de la demanda, apoyada por el informe pericial de la doctora Clara, de la aplicación al caso de la doctrina del daño desproporcionado, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, porque tanto la dismetría de los miembros inferiores como la lesión nerviosa son riesgos previsible de la cirugía de la coxartrosis, de manera que el resultado de dolor neuropático en la planta del pie y de alargamiento de una pierna en 2 centímetros no es un resultado inesperado e inasumible, aunque ambos aparezcan de manera conjunta, y se pueden producir normalmente en esa intervención.
No es posible afirmar una errónea ejecución de la intervención por el mero hecho de que, en tele-radiografías realizadas después de la misma, haya aparecido una dismetría de entre 1 a 2 centímetros entre los miembros inferiores. En el dictamen del doctor Fructuoso se explica que ese resultado no es determinante porque existen discrepancias con el derivado de la exploración clínica, en la que se apreciaba que el miembro inferior derecho era algo más largo que el izquierdo -mientras que en la exploración radiográfica era el izquierdo el que aparentaba una mayor longitud-. El perito explica las dificultades para la medición porque la paciente padecía escoliosis lumbar y presentaba previamente una pelvis inclinada, señalando que por tal motivo ya llevaba previamente un alza de 1 centímetro en el miembro inferior izquierdo.
Por eso no puede tenerse por probada no solo la diferencia concreta de longitud entre ambas piernas sino tampoco que la misma de sea consecuencia de la operación. Y compartimos la tesis del perito de SHAM de que, en la hipótesis de existir, tal diferencia sería de 1,5 a 2 centímetros como máximo, a favor de uno u otro lado, y no ocasionaría trastornos añadidos.
Como el riesgo de dismetría no está recogido en el consentimiento informado que la paciente firmó, conviene hacer mención de la doctrina jurisprudencial declarada entre otras, en las sentencias del Tribunal de 2 octubre y de 20 de noviembre 2012, dictadas respectivamente en los recursos de casación 3925/2011 y 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores, y posteriormente recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2015, recurso de casación 2548/2013, que declara e que la indemnización del daño moral por la vulneración del derecho al consentimiento informado no depende de la acomodación del acto médico a la buena praxis, sino de la relación causal entre el acto médico y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente, o, 'dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria', lo que, a sensu contrario, supone que el derecho a la indemnización solo existe cuando el resultado lesivo ha sido consecuencia de la asistencia sanitaria que se le ha dispensado al paciente sin haberle facilitado previamente al mismo la debida información.
En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, recurso de casación 2432/2019, al declarar:
"La jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , 'desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como ' regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera , de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )'. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que ' el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la 'lex artis' y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ', por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la 'lex artis' por falta o deficiencia de consentimiento informado . También en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 , por remisión a la de 26 de febrero de 2004, se declaraba que ' aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de veintiséis de marzo de dos mil dos , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que el acto médico se deriva un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad', siendo de señalar, por último, que en la ya referida sentencia de 23 de octubre de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se sostuvo que ' la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 , núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2008 , núm. 407) ''.
Así en la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2004 se afirma: 'aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad'".
En otro orden de cosas, la perito doctora Clara afirma que la lesión del nervio tibial - con consecuencias de parestesias y de dolor neuropático en la planta del pie derecho- es una lesión intraoperatoria y evitable de haberse realizado un procedimiento operatorio correcto, pero no motiva tal afirmación porque en su informe se limita a indicar, de manera en general y en abstracto, las distintas causas por las que el nervio puede lesionarse.
Resulta que la lesión nerviosa también es una complicación o riesgo de la operación de coxartrosis, que consta en el consentimiento informado que la paciente firmó, estándose en el caso de que el doctor Fructuoso descarta que tengan cualquier relación con la cirugía de cadera, debiendo pensarse más bien en un origen lumbar, porque en los primeros momentos no se objetivaron alteraciones sensitivas ni motrices y porque el dolor de tipo neuropático llegó a presentarse también en el pie izquierdo al cabo de seis meses.
De lo anterior se concluye que la parte actora no ha logrado cumplir en este caso con la carga probatoria que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acreditar la vulneración de la 'lex artis' en la información previa y en la praxis de la intervención quirúrgica realizada el 8 de mayo de 2018, ni el nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño cuya indemnización se reclama, lo que comporta la desestimación del presente recurso contencioso administrativo al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución administrativa impugnada.
NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:
1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'
Al haberse rechazado las pretensiones de la demanda sin apreciar la Sala que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Coro contra la resolución dictada en fecha de 27 de julio de 2020 por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando en costas a la recurrente hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0653-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0653-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
