Sentencia Administrativo Nº 101/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1745/2008 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00101/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección: 001

VALLADOLID

65596

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2008 0106371

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001745 /2008

Sobre FUNCION PUBLICA

De: D/ña. Gaspar

Abogado:

Contra: MINISTERIO DE JUSTICIA

Representante: ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 101

ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Presidente:

DON ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO

Magistrados:

DON JESUS BARTOLOME REINO MARTINEZ

DON JOSÉ MARIA LAGO MONTERO

En la ciudad de Valladolid, a 26 de enero de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, integrada por los Magistrados arriba citados, el recurso contencioso administrativo nº 1745/2008, con los acumulados 1918 , 2303 , 2411 y 3014/2008 , seguidoa instancia deDON Gaspar,que intervino en su propio nombre,contralas Resoluciones del Director General de Relaciones con Administración de Justicia de 29 y 30 de abril y 5 de junio de 2008, por las que se acordaba practicar a la recurrente deducciones de haberes por la participación en las jornadas de huelga convocadas por las centrales sindicales desde el 27 de febrero al 4 de abril de 2008, así como las nóminas de los meses de abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, y contra la Resolución dictada por el citado centro directivo el día 27 de octubre de 2008 para desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a los acuerdos de descuento en nómina;ha sido parte demandadaLa ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo las correspondientes demandas, luego acumuladas, en las que, tras hacer una exposición de hechos y alegar fundamentos de derecho que consideró aplicables, suplicó que se dictara sentencia anulatoria de los actos recurridos y se declare su derecho al reembolso de la cantidad deducida de los haberes de los meses de abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, y con imposición de costas a la administración demandada. Por medio de otrosí se solicitó el recibimiento a prueba.

SEGUNDO.-La defensa de la Administración demandada contestó a la demanda negando los hechos de la misma en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan exactamente con los derivados del expediente administrativo; tras exponer los fundamentos de derecho que entendió de aplicación al caso terminó suplicando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas al recurrente.

TERCERO.-Recibido el recurso a prueba se practicó, con el resultado que obra en autos, la admitida a las partes y, finalizado tal periodo, quedaron los autos conclusos.

CUARTO.-Presentado por ambas partes escrito de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2012.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

VISTO, siendo Ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado don ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan en este recurso las Resoluciones del Director General de Relaciones con Administración de Justicia de 29 y 30 de abril y 5 de junio de 2008, por las que se acordaba practicar a la recurrente deducciones de haberes por la participación en las jornadas de huelga convocadas por las centrales sindicales a partir del cuatro de febrero de 2008, con carácter indefinido, de lunes a viernes excepto festivos nacionales, de comunidad autónoma o locales, desde las 8,30 horas hasta las 14,30 horas, así como las nóminas de los meses de abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008 centrales sindicales a partir del cuatro de febrero de 2008, y contra la Resolución dictada por el citado centro directivo el día 27 de octubre de 2008 para desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a los acuerdos de descuento en nómina.

La parte ejercita una pretensión encaminada a obtener la anulación de tales actos administrativos y la declaración de su derecho al reembolso de la cantidad deducida de los haberes de los meses de abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, y con imposición de costas a la administración demandada.

Para ello alega (1) que la deducción ha sido practicada sin trámite previo de audiencia y con ausencia del procedimiento legalmente establecido, (2) de manera subsidiaria, que partiendo de las previsiones del artículo 30.2 del la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Publico , solo procedería la deducción de las retribuciones correspondientes al tiempo en que ha permanecido en esa situación de huelga, esto es, durante seis horas diarias (desde las 8,30 a las 14,30 horas), no abarcando la totalidad de la jornada ordinaria que es de siete horas y media, por lo que solo sería procedente un descuento de seis horas, afirmándose que se ha cumplido con la parte del horario flexible; y, (3) que por su condición de liberado sindical no tenía obligación de acudir al centro de trabajo y no se le puedan hacer las deducciones practicadas.

La Administración se opone a tales alegatos entendiendo que la imperatividad de la norma sobre los descuentos derivados de la participación en una huelga, tratándose de descuentos 'ope legis', exime de la obligación de tramitar un expediente previo y de conceder audiencia previa; además, mantiene que está acreditada la procedencia de los descuentos por la totalidad de la jornada por ser lo que resulta de los registros del control de horarios, sin que la recurrente acredite el cumplimiento del horario.

SEGUNDO.- El artículo 496 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los funcionarios de la Administración de Justicia, entre los derechos colectivos de los funcionarios y en los términos establecidos por la Constitución y las leyes, son titulares del derecho de huelga 'en los términos contenidos en la legislación general del Estado para funcionarios públicos, garantizándose el mantenimiento de los servicios esenciales de la Administración de Justicia.'.

La Ley 7/2007, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, recoge en su artículo 15,c ) entre los derechos individuales ejercidos colectivamente de los empleados públicos, el del 'ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.'

La deducción de haberes al funcionario por su participación en una huelga estaba prevista en la Disposición Adicional duodécima de la Ley 30/1984. Hoy en día es la citada Ley 7/2007, de 12 de abril, la que en su artículo 30.2 dispone que 'Quienes ejerciten el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación sin que la deducción de haberes que se efectué tenga carácter de sanción, ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales.'.

Efectuadas estas precisiones y entrando en al análisis de la primera de las cuestiones planteadas en la demanda - omisión del trámite de audiencia y ausencia del procedimiento legalmente establecido-, hay que recordar (como hemos hecho reiteradamente en otras Sentencias, como las dictadas los días 22 de febrero de 2010 -recurso 1300/2007 - y 25 de marzo de 2011 -recurso 937/2008 -), que tal y como pone de manifiesto nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia de 11 de Junio de 1.987 , la legitimidad del descuento de haberes por la cesación en el trabajo se deriva de la situación de suspensión enla relación de empleo en la que se sitúa el funcionario en huelga. La participación en huelga supone una completa suspensión de la relación laboral, en este caso funcionarial, que comprende tanto la cesación del deber de trabajar como la del paralelo devengo retributivo. Consiguientemente es connatural al ejercicio de ese derecho fundamental el que no se adquiera derecho a retribución durante el período en que se ejercita. Así lo sancionó la Disposición Adicional Decimosegunda de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública que estableció que 'los funcionarios que ejerciten el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación, sin que la deducción proporcional de haberes que se efectúe tenga, en ningún caso, carácter de sanción disciplinaria ...' (en parecidos términos se pronuncia el artículo 30.2 de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público).

La deducción de haberes, que no tiene en ningún caso carácter sancionador, es consecuencia de la suspensión de la relación de empleo (en este sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 17 de Diciembre de 1.991 ) y no requiere de procedimiento alguno, en definitiva, se origina 'ope legis' como consecuencia de la suspensión de la relación funcionarial y es obligado el practicarla para la Administración al así preceptuarlo una norma imperativa ('no devengarán ni percibirán', señalan los preceptos de referencia). La deducción es así la respuesta obligada a la aplicación de la normativa que rige las retribuciones de los funcionarios públicos, siendo la nómina el acto administrativo concreto de plasmación de la misma en la cual se recogen la suma de las cantidades devengadas por sueldo, antigüedad y complementos, y se restan las deducciones que procedan entre las que es necesario incluir, entre otras posibles y según lo expuesto, las deducciones por el trabajo no realizado, que se computan y tienen reflejo mensual, como un componente más y por el mismo procedimiento que sigue la aprobación de la nómina, lo que hace innecesario trámite de audiencia previa alguno.

En definitiva, es suficiente con que en una nómina se practique la deducción correspondiente, siendo innecesaria la tramitación de Expediente previo alguno en el que recaiga una resolución que decida y motive la procedencia de practicar la oportuna liquidación. En consecuencia, carecen de virtualidad las alegaciones de la parte actora referidas a que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido a la hora de efectuar las deducciones cuestionadas, ello en la medida en que desconocen la auténtica naturaleza de la deducción que nos ocupa.

TERCERO.-La problemática relativa la número de horas sobre las que debe practicarse la deducción de haberes por huelga ha de ser afrontada y resuelta siguiendo el criterio sentado en diversas sentencias por la Sala de igual clase con sede en Burgos. Así, en sentencia dictada el día 13 de mayo de 2010 (recurso nº 71/2009 ) se decía:

"SEGUNDO.- ... Dicho lo anterior, y entrando a analizar las cuestiones planteadas, no existe duda de que la recurrente participó en la convocatoria de huelga que llevaron a cabo las centrales sindicales en el ámbito de la Administración de Justicia a partir del cuatro de febrero de 2008, cumpliendo con los servicios mínimos.

Dicha convocatoria abarcaba con carácter indefinido de lunes a viernes excepto festivos nacionales, de Comunidad Autónoma o locales desde las 8,30 horas hasta las 14,30 horas.

La Administración en las resoluciones originarias recurridas parte de que según las comunicaciones remitidas a la Dirección General, que no constan acreditadas, ni obran en el expediente, la recurrente se encuentra entre los funcionarios que han dejado de prestar servicios los días que indica como consecuencia de su participación en la huelga convocada por las centrales sindicales.

En dichas resoluciones se acuerda la deducción de retribuciones, con excepción de las prestaciones sociales, en proporción al horario no trabajado.

La Administración ha deducido la totalidad de la jornada de trabajo, siete horas y media, de cada uno de los días que la recurrente no prestó servicio, pese a que la convocatoria de huelga se refería solo a seis horas diarias.

No existe prueba alguna que acredite que la recurrente no trabajase fuera del horario que abarcaba la convocatoria de la huelga como consecuencia de ejercer este derecho.

CUARTO.- En el presente caso, la Administración ha ejercido la potestad que legalmente le ha sido conferida, con arreglo a lo expuesto, en relación al personal que presta sus servicios en la Administración de Justicia, lo que se ha plasmado en el acto impugnado.

Este, como todos los demás, debe de reunir una serie de requisitos y debe de responder a una causa que se constituye en la razón de ser del acto, esto es, lo que hace que el mismo se dicte y tenga un determinado contenido.

Dejando a un lado, las muy abundantes disquisiciones doctrinales sobre esta cuestión, esa causa debe de corresponderse con un presupuesto fáctico, sin el cual el acto no tiene sentido.

Este hecho puede tener las plasmaciones más diversas e, incluir, aspectos que exijan valoraciones jurídicas que, en primer término, deberá de apreciar la Administración, pero la existencia del mismo, constituye siempre un elemento reglado del acto en el sentido de que concurre o no; y funciona, en ultima instancia, como presupuesto para que el acto administrativo sea aplicación de la norma, esto es, plasme y declare en el mismo aquella consecuencia que la norma de aplicación liga y conecta a ese presupuesto.

Conviene, además, recordar que es precisamente, el control de estos hechos determinantes, una de las técnicas creadas para la verificación por parte de los Tribunales de que la actuación de la Administración se ajusta a derecho, tanto si ejerce potestades discrecionales como regladas, lo que se deja enunciado para ilustrar y recordar la trascendencia del elemento del que estamos hablando.

Si esto es así, con carácter general, con mayor razón debe de ser en un supuesto como en el que nos ocupa donde el presupuesto de hecho del que parte la Administración es absolutamente reglado, desprovisto de cualquier elemento valorativo, y consiste, según el acto impugnado, en que la parte actora no ha prestado los servicios a los que venía obligada durante un determinado tiempo por haber ejercido su derecho de huelga, y donde, además, ese acto si bien no tiene naturaleza sancionadora, conforme se ha expuesto, es claramente limitativo de derechos, lo que exige que la Administración cuente con los datos necesarios que justifiquen su actuación.

QUINTO.- La controversia suscitada se plantea entre la alegación de la parte actora en el sentido de que ha cumplido la parte flexible del horario, de modo que, a su juicio, no procedería el descuento por la hora y media que a mayores practica la Administración, mientras que ésta sostiene que, pese a que dicha parte hace tal afirmación, sin embargo no aporta prueba alguna que permita tenerlo por cierto y, en consecuencia, no resultan desvirtuados los registros de control horario que obran en su poder, de donde resulta que el tiempo en el que la actora estuvo ejerciendo su derecho de huelga es de siete horas y media.

Por lo tanto, la deducción de haberes viene justificada para la Administración por la suma de dos factores, a saber, que la parte actora dejó de cumplir con el horario legalmente exigible durante las jornadas de huelga y, en segundo lugar, que ello fue consecuencia del ejercicio de este derecho.

El análisis de esta cuestión exige tener presente, en primer lugar, la normativa que es de aplicación.

Así, debemos de partir de los artículos 8 y 9 del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 9 de Septiembre de 1.987, de cuya lectura resulta que el control del cumplimiento de la jornada de trabajo y horario aplicable en cada Secretaría y Oficina Judicial incumbe al Secretario Judicial, a tal efecto 'las OficinasJudiciales deberán hallarse dotadas de los medios adecuados para el control horario de trabajo del personal que presta servicio en las mismas, basados en mecanismos de reloj registrador de ficha o cualquier otro similar ... Hasta tanto se implante de modo efectivo el control por sistema mecánico, así como en los casos de interrupción en el funcionamiento de tales mecanismos de control, éste se llevará a cabo mediante la utilización de 'parte de firmas', que habrán de cumplimentar todos los funcionarios de las Secretarías y Oficinas Judiciales ...'.

Igualmente, debemos de considerar la Resolución de 14 de septiembre de 2005, de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, por la que se aprueba el calendario laboral para el personal de la Administración de Justicia, radicado en el ámbito gestionado por el Ministerio de Justicia donde se diferencia dentro de la jornada de trabajo entre una parte principal de horario y una parte variable o de flexibilidad, pudiéndose cumplir ésta última 'de lunes a jueves, entre las siete treinta y las nueve horas y entre las quince y las dieciocho horas, los viernes entre las siete treinta y las nueve horas y entre las quince y diecisiete horas y los sábados entre las nueve y las catorce horas'; disponiendo, el apartado décimo, relativo al control de cumplimiento de horarios que 'Las Gerencias Territoriales del Ministerio de Justicia, con la colaboración de los responsables de los centros de destino, unidades y servicios de la Administración de Justicia, velarán en su ámbito de competencia, por el cumplimiento de las jornadas y horarios de trabajo establecidos en la presente Resolución, mediante el sistema de control que se establezca, así como de los criterios dictados por la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, proponiendo o adoptando las medidas necesarias para la corrección de incumplimientos e infracciones.'

De todo ello resulta, a los efectos que aquí nos interesan que, en primer lugar, existen diversos mecanismos para el control de los horarios que deben de haber sido puestos en marcha por la Administración.

En segundo lugar, dado que la parte variable del horario, conforme al apartado segundo 2.b) de la Resolución de 14 de septiembre de 2005, admite diversas formas de cumplimiento, corresponde al funcionario especificar este, según el sistema de control establecido por la Administración de entre todos los posibles

Y, en tercer lugar, hay que destacar también que la destinataria última de tales sistemas de control de los que resulta el cumplimiento o incumplimiento de la parte principal del horario y de la parte variable es la propia Administración, refiriéndose a ello de manera específica, el apartado noveno de la citada Resolución de 14 de septiembre, donde después de referirse a las ausencias justificadas y como deben de justificarse, concluye en el apartado c) diciendo que 'c) Las ausencias y faltas de puntualidad y permanencia, que no queden debidamente justificadas, darán lugar a la deducción proporcional de haberes, de acuerdo con lo regulado en elartículo 500.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicialy calculado en la forma establecida en elartículo 36 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, modificada por elartículo 102.2 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, previa notificación al afectado y comunicación a las Subdirecciones de Medios Personales y Recursos Económicos de la Administración de Justicia'.

Por lo tanto, deben de obrar en poder de la Administración los registros horarios, los partes de firmas o el sistema correspondiente que acredite el cumplimiento del horario por parte del funcionario (en su parte principal o variable) y de donde resulte, en sentido inverso, que el mismo no se ha cumplido.

SEXTO.- En el acto administrativo impugnado se dice que según los registros que obran en poder de la Administración, la parte actora no prestó servicio durante las horas en las que se ha efectuado el descuento

La obtención de ese hecho debe de ser fruto del control de horarios al que nos hemos referido en el Fundamento anterior.

Sin embargo, examinado todo el expediente administrativo, observamos que no hay rastro de esos registros a los que se refiere la Administración, pese a que deberían de existir dado que, como se ha dicho, es el presupuesto o causa del acto y el elemento en el que se pretende fundar la decisión combatida.

Tampoco se argumenta en el acto que cabe deducir la ausencia del funcionario en la medida en que no se han cumplimentado por este los partes de firmas o que según los correspondientes registros horarios no consta su presencia durante determinado periodo de tiempo.

Obviamente la falta de dicha prueba y argumento no puede entenderse suplida por la mera afirmación de que tales registros obran en poder de la Administración, si no se aportan estos, ni se llega a certificar su contenido por el funcionario con competencia para ello, ya sea en sentido afirmativo, como dice el acto, o en sentido negativo (esto es, que no consta la presencia del funcionario).

Por otro lado, dadas la formas a través de las que se materializa el control del cumplimiento del horario por parte de los funcionarios, es evidente que la prueba de ellos debe de encontrarse en poder de la Administración pues en última instancia, como se ha dicho, es la destinataria del sistema de control para poder ejercer en su caso la potestad que legalmente le corresponde en materia de personal y ello tanto en lo que se refiere a la parte principal como variable, puesto que una cosa es que el funcionario decida como cumple éste, y otra distinta como se acredita su cumplimiento, lo que hace que sea más incomprensible su ausencia en el acto y en el expediente administrativo.

Pero es que, además, se da la circunstancia de que la afirmación contenida en el acto impugnado es absolutamente genérica puesto que, como hemos visto, son distintos los mecanismos de control de horarios que contempla la norma, no especificándose a cual de ellos se refiere aquel, y siendo, por otro lado, un hecho notorio que los mismos no se han implantado en todos los órganos judiciales.

Por lo tanto, no solo es que no haya constancia de los registros a los que se refiere la Administración, sino que además, tampoco hay elementos de juicio, distintos de esos registros, que nos permitan dar por acreditado el hecho determinante de la potestad ejercida y que da dado lugar al acto impugnado.

SEPTIMO.- Por otro lado, el descuento de haberes correspondiente al tiempo no trabajado puede venir justificado por el ejercicio del derecho de huelga, que es lo que legitima la deducción por las seis horas a las que la misma se refería y que, desde el punto de vista sustantivo, no se cuestiona por la demandante, pero también puede venir dada por otros motivos, como es el incumplimiento del horario por un motivo distinto del ejercicio del citado derecho constitucional y no justificado.

A ello se refiere elartículo 500.6 de la LOPJ, al que se remite el apartado Noveno de la ya mencionada Resolución de 14 de septiembre de 2005, a cuyo tenor 'El incumplimiento de la jornada dará lugar al descuento automático de las retribuciones correspondientes al tiempo no trabajado, calculado en la forma establecida por la normativa de aplicación. .........

En el presente caso, la Administración, sin embargo, afirma como hecho determinante, que durante la hora media por la que se ha procedido a hacer el descuento, la actora estaba de huelga.

Ahora bien, tampoco consta cuales son los elementos de juicio en los que se ha basado la Administración, no ya para afirmar que durante determinadas horas no se ha trabajado, sino, además, que ello ha sido por el ejercicio del indicado derecho de huelga.

Al contrario, cabe suponer la proposición contraria y ello en la medida en que el anuncio de huelga se hizo para llevarse a cabo desde las 8:30 horas a 14:30 horas por lo que no cabe presuponer que el mismo ha sido incumplido.

Por otro lado, consta que por los Sres. Secretarios de los distintos órganos judiciales se enviaron partes donde se hacía constar quienes habían ejercido el derecho de huelga, certificándose por ellos que los no firmantes del estadillo facilitado y que no han justificado su ausencia, han participado en la huelga, de modo que si los mismos sirvieron para proceder al descuento correspondiente a las horas indicadas (8:30 a 14:30) y en relación a quienes no firmaron ni justificaron su ausencia, es evidente que a partir de tal documento, hay que concluir que fuera de ese horario no hubo huelga y que si no se prestó el servicio fue por otro motivo distinto.

OCTAVO.- En efecto, lo que está fuera de toda duda es que el horario de trabajo se puede cumplir o no y ello tanto en el ejercicio del derecho de huelga o por otros motivos, de modo que la Administración puede llegar a tener conocimiento por medio de una prueba directa o indirecta -hábil, como se sabe para desvirtuar la presunción de inocencia- de que la parte actora durante los días en los que se convocaron las jornadas de huelga, no cumplió con su horario de trabajo, ya sea en su parte principal o en la flexible o en ambas; y de ser así, lo que procede es deducir la parte correspondiente de haberes, conforme ya se ha expuesto, y en su caso incoar un expediente disciplinario.

Pero lo que no le es dable a la Administración es deducir que se ha ejercido el derecho de huelga más allá de las horas para la que fue anunciada, a partir del hecho de que no se ha cumplido en su totalidad el horario de trabajo.

La trascendencia de esta consideración no es baladí y no solo porque no se pueden mezclar dos cuestiones diversas, como es el incumplimiento de horario por el ejercicio del derecho a la huelga con el incumplimiento del horario por causas no justificadas, sino, además, porque el régimen jurídico es distinto, como también lo son sus consecuencias.

Debemos de llamar la atención en este punto en el sentido de que la propia Administración, en el ejercicio de su potestad de autoorganización, ha dictado la normativa correspondiente al control de horarios, siendo su responsabilidad la ejecución de la misma y su puesta en práctica para poder así deducir las procedentes consecuencias, de resultar acreditado el incumplimiento de horario por parte del funcionario; y, de la misma manera puede y debe establecer los necesarios mecanismos de control, más allá del horario, para verificar si el derecho de huelga se ejerce conforme al anuncio del mismo y en los términos constitucionalmente admisibles -lo que exige el cumplimiento de las condiciones en las que ha sido convocada.

Pero, no obstante todo esto, no puede admitirse en términos estrictamente jurídicos, la decisión de deducir parte de los haberes a partir de la afirmación de que se ha ejercido el derecho de huelga durante siete horas media, en lugar de las seis horas para las que fue anunciada, cuando no hay constancia de ello en el expediente administrativo y tampoco consta la puesta en práctica de los mecanismos de control que incumben a la Administración y a los que acabamos de referirnos.

En consecuencia, y a modo de resumen, ni en el acto administrativo, ni en el expediente consta la existencia y certeza del hecho determinante del acto impugnado, lo que nos impide afirmar su validez jurídica.

NOVENO.- El acto administrativo disfruta de una serie de prerrogativas que están al servicio de la eficacia que se pretende de la actuación administrativa y entre ellas destaca su ejecutividad lo que determina que el particular que no está de acuerdo con el mismo debe de impugnarlo para que sean los Tribunales quienes controlen y decidan sobre su legalidad.

Ello responde a la presunción de que ese acto es válido y eficaz, lo que se traduce en que se considere que el mismo reúne todos los elementos necesarios para ello y que la decisión en él contenida es conforme a derecho.

La carga del administrado de recurrir un acto administrativo con el que no está de acuerdo y la judicialización de su control determina que entren en juego las normas sobre la carga de la prueba.

A este respecto, las argumentaciones que se hacen en el escrito de contestación a la demanda en el sentido de que es la parte actora quien debe de acreditar que prestó el servicio durante la parte flexible del horario no son correctas.

Lo serían, si se pudiese tener por acreditada la afirmación contenida en el acto administrativo impugnado consistente en que conforme a los registros horarios resulta que el interesado no prestó servicio durante las siete horas y media por estar en huelga.

En este caso, correspondería a la parte actora, sin duda, probar lo contrario y por lo tanto desvirtuar esos registros.

Pero no constando estos, no sabiendo a qué se refiere la Administración en concreto y siendo notorio que no se han establecido sistemas de control horario, la carga de la prueba no puede operar en el sentido que propone la Administración.

En todo caso, tampoco podemos olvidar el contenido del artículo 217.7 de la LECv, que dispone que '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Y, ya hemos dicho que el establecimiento de los sistemas de control horario y del cumplimiento de las condiciones de la huelga, corresponde a la Administración y que es ella la destinataria de los mismos, de modo y manera que es a ella a quien se le da cuenta del resultado de ese control y, por lo tanto, quien tiene en su poder los registros horarios o el parte de firmas o el sistema que sea.

De hecho, y en relación a esta polémica, relativa a quien tiene la carga procesal de probar este hecho, hay que decir que el propio acto administrativo lo resuelve puesto que afirma que está en su poder, pese a lo cual no lo aporta, ni en el expediente, ni en este recurso.

Por lo tanto, nos encontramos con una actuación limitativa de derechos retributivos sin prueba que la ampare por lo que no se puede compartir lo manifestado por la resolución recurrida de que corresponde al funcionario acreditar que cumplió el horario, cuando resulta que es la Administración la que ha efectuado la detracción de haberes, y es la que por tanto ha de justificar el porqué de la misma, máxime cuando así lo afirma.

De ahí que proceda estimar el recurso con la consecuencia de anular las mismas por ser contrarias a derecho".

CUARTO.-El tercero de los alegatos empleados para el éxito de las pretensiones ejercitadas es el relativo a la condición de liberado sindical del recurrente y que determina, según su planteamiento y dado que no tenía obligación de acudir al centro de trabajo, que no se le pudieran practicar las deducciones efectuadas. Con ello se viene a denunciar la vulneración de su derecho a la denominada indemnidad retributiva que forma parte del núcleo esencial del derecho de libertad sindical y protege a los que realizan funciones sindicales, para que sus retribuciones no sufran merma por el ejercicio de las mismas (art. 12 LLS y SSTC 38/1981, de 23 de noviembre y 151/2006, de 22 de mayo ).

Tal planteamiento no puede ser aceptado por esta Sala puesto que:

1º) Es cierto que el Tribunal Constitucional tiene declarado que dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 CE se encuadra, como garantía de indemnidad retributiva, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, lo que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas, STC 151/2006, de 22 de mayo , y 200/2007, de 24 de septiembre ), toda vez que ello implicaría un menoscabo económico que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales, lo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta dicho menoscabo, sino que se proyecta asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7 CE ; así, sólo entre las últimas, SSTC 92/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; 326/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 , y 151/2006 , de 22 de 22 de mayo, FJ 4)'.

2º) Sin embargo, debe resaltarse cómo la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 mantiene, en síntesis, que la condición de liberado no priva al trabajador del derecho de huelga y que, lógicamente, en el caso de ejercitar tal derecho las consecuencias han de ser las previstas en el artículo 6.2 y 3 del RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo , es decir que, durante la huelga, al entenderse suspendido el contrato de trabajo, el trabajador no tendrá derecho al salario, quedando en suspenso igualmente la obligación de cotización a la Seguridad Social. Dicha sentencia continua diciendo que también los representantes de los trabajadores están en huelga desde el momento que deciden incorporarse a la convocada y suspender su actividad laboral, cualquiera que sea el signo de ésta, incluida pues la sustitutiva que llevan a cabo a los liberados. Y las funciones o quehaceres que libremente decidan llevar a cabo junto a sus compañeros en el seno de la propia huelga, no las realizan ya específicamente como miembros del comité o como liberados sindicales, sino desde su posición de huelguistas, por muy cualificados que puedan ser por su afiliación al sindicato convocante y, en su caso, por su participación activa durante el desarrollo de la huelga.

En conclusión, desde estas premisas y como quiera el recurrente no discute su participación real en la huelga que ha motivado las deducciones retributivas, debe afirmarse que su prestación sustitutiva de la laboral propiamente dicha también quedó suspendida por tal hecho (participación en la huelga) y que, por ende, quedó afectado su derecho retributivo en la misma manera que los demás participantes en la huelga. Añadir simplemente que su postura resulta contraria a principios tan relevantes como el de buena fe y el de sometimiento a las consecuencias de los propios actos, apareciendo su pretensión como abusiva por ampararse en su condición de representante sindical para conservar sus retribuciones sin descuento alguno frente a los soportados por el resto de los trabajadores convocados a la huelga por los sindicatos y que haciendo caso a dicha convocatoria participaron en ella.

QUINTO.-La declaración de nulidad de los actos recurridos nos coloca en la posición de entrar a conocer de la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada que, por lo anteriormente razonado, vendrá referida exclusivamente a esa hora y media en exceso por la que se ha efectuado la deducción de haberes y que, en lógica con nuestro razonamiento, debe ser estimada a fin de reconocer que la actora tiene derecho a que le sean reembolsas las cantidades detraídas en las nóminas impugnadas y que se corresponden a la hora y media en la que no consta que ejerciese el derecho de huelga.

SEXTO.-Por todo lo dicho en los anteriores fundamentos de derecho procede la estimación parcial del presente recurso y declarar el derecho de la actora al reintegro por parte de la Administración de las cantidades indebidamente detraídas en las nóminas de mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, ello en los términos dichos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción para llevar acabo la expresa condena en costas que prevé el artículo 68.2º de la misma, razón por la que se no se hará especial imposición de las mismas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueESTIMAMOS PARCIALMENTEel presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Gaspar , registrado con el número 1745/2008, con los acumulados 1918, 2303, 2411 y 3014/2008, yANULANDOlos actos administrativos impugnados por su disconformidad con el ordenamiento jurídico,DECLARAMOSel derecho del actor al reintegro por parte de la Administración de las cantidades indebidamente detraídas en las nóminas de los meses de abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, ello en los términos dichos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

No se hace especial imposición de las costas del presente recurso.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que certifico.