Sentencia Administrativo Nº 10179/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 106/2013 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10179/2014

Recurso Apelación núm. 106/13

Toledo

S E N T E N C I A Nº 179

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a cinco de junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 106/13del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Jesús María representado por el Procurador Sr. Ortega Culabras y dirigido por la Letrada Dª. Laura Gutiérrez Lobato, contra el SESCAM, que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, sobre CESE DE JEFE DE SERVICIO; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Toledo, de fecha 23 de noviembre de 2.012 , número 248/12 , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 82/12. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jesús María , contra el Cese del recurrente como Jefe de Servicio de Cirugía Plástica Estética y Reparadora del Complejo Hospitalario de Toledo realizado por el Servicio de Salud de Castilla La Mancha en 23 de enero de 2012, por ser la resolución impugnada ajustada a derecho, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas' .

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 19 de mayo de 2.014 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Toledo desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Jesús María contra su cese como Jefe de Servicio de Cirugía Plástica Estética y Reparadora del Complejo Hospitalario de Toledo, realizada por el Servicio de salud de Castilla-La mancha en 23 de enero de 2012.

La sentencia recurrida en apelación, tras hacer mención de las alegaciones de la parte demandante, fundamenta la desestimación del recurso en los siguientes términos:

' SEGUNDO.-Se alega por el recurrente que es médico y que por resolución del Sescam de fecha 12 de enero de 2007 es nombrado Jefe de Servicio de Cirugía Plástica Estética y Reparadora de conformidad con la convocatoria para la provisión de dicha jefatura por resolución efectuada en fecha 31 de marzo de 2006, habiendo solicitado su evaluación el 10 de diciembre de 2010 al ser su deseo continuar en el puesto obtenido y transcurrir los cuatro años a los que hace referencia el artículo 9 del Decreto 89/2005 , no recibiendo contestación ni siendo convocado hasta que el 20 de enero de 2012 se le entrega certificación acreditativa del tiempo de prestación de servicios y que ha causado baja en la comisión de servicio, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo en Navarra en el Hospital Virgen del Camino donde tiene la plaza en propiedad. Señalando que el motivo de haber puesto fin a la comisión de servicios el Gobierno de Navarra es la solicitud previa del Sescam el 10 de enero de 2012. Legando que se ha producido un cese por vía de hecho prescindiendo absolutamente del procedimiento produciendo indefensión, invocando sentencias que señala en la demanda.

Del examen del expediente administrativo y de la prueba propuesta y practicada en esta vía jurisdiccional no puede llegarse a la conclusión pretendida por el recurrente ni son de aplicación las sentencias invocadas por el mismo por cuanto en los supuestos examinados por aquellas se examinan otras cuestiones, así en la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha se refiere al cese como Jefe de Servicio de la Unidad sin hacer realizado las debidas convocatorias y en el supuesto que ahora se examina, lo que ha venido realizado la Administración es conforme a la potestad organizativa que tiene y ello de conformidad con lo establecido en el Estatuto Marco, así como en el RD 521/87, al haber amortizado una plaza de Facultativo de Área, siendo en ese supuesto no necesaria la convocatoria para la evaluación del recurrente al no existir la plaza.

No habiéndose acreditado por el recurrente las vulneraciones del procedimiento alegadas en su demanda no puede más que desestimarse el recurso formulado por ser la resolución impugnada ajustada a derecho.'

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar las alegaciones en que se fundamenta el recurso de apelación, es necesario señalar, para una correcta comprensión de la cuestión controvertida, que, como se indica en el Motivo Previo del recurso, la cuestión objeto del proceso queda reconducida al análisis del cese de que el recurrente fue objeto por la vía de hecho como Jefe del Servicio de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora del Complejo Hospitalario de Toledo, del que tuvo conocimiento el día 20 de enero de 2012, cese que es fundamentado inicialmente, a petición del demandante, mediante certificado de esa misma fecha donde consta que ello se debe a que ' causa baja en la Comisión de Servicio de que venía disfrutando'; cese que viene después a ser fundamentado ' debido a la amortización de una plaza de F.E.A. (Facultativo Especialista de Área) de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, así como del puesto de Jefe de Servicio por finalizar la duración de los cuatro años establecidos en el Decreto 89/2005, de provisión de Jefaturas de Carácter Asistencial del Servicio de Salud de Castilla-La mancha'. Fundamento y exigua motivación que no se facilitaron al demandante por el SESCAM, según se argumenta, al tiempo de su cese, sino de los que tiene conocimiento al serle notificada con fecha 13 de febrero de 2012 la resolución 137/2012, de 23 de enero, del Director General de la Función Pública del Gobierno de Navarra, donde se traslada el fundamento de la rescisión de la comisión de servicios que había motivado el SESCAM en su solicitud de rescisión de tal comisión.

Entiende la parte apelante que el cese en el puesto (en el que fue nombrado por resolución del SESCAM de fecha 12 de enero de 2007) se produce de facto, por la vía de hecho, de forma arbitraria, sin mediar siquiera comunicación del mismo al demandante, vulnerando con ello los principios de audiencia y de defensa; que el cese prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, vulnerando incluso el derecho fundamental previsto en el art. 23.2 de la Constitución e incumplimiento de la normativa de aplicación ( arts. 9.1 y 11.1 del Decreto 89/2005 , que exigían a la Administración la realización de una evaluación de desempeño para valorar su continuidad en el puesto en cuestión al ser solicitada en tiempo y forma por el actor; que solo una vez aportado el expediente administrativo por el SESCAM, tuvo conocimiento, sin duda extemporáneo, de que la amortización fue acordada por el SESCAM con llamativos efectos retroactivos de ' 24 de enero de 2.011, con la finalidad de no proceder a la Evaluación cuatrienal de continuidad en dicho puesto' establecida en el Decreto 89/2005.

TERCERO.-Entrando ya analizar los concretos motivos en que se basa el recurso de apelación, se alega en primer lugar la infracción por falta de motivación de la sentencia, que vulnera los arts. 120.3 y 24 de la CE , que impone la motivación de las sentencias y establecen el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. En segundo lugar se invoca infracción por incurrir en incongruencia omisiva, con vulneración, por inaplicación, de los arts. 67.1 de la LJCA y 218 de la LEC , y consecuente transgresión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), por no haber dado respuesta a la totalidad de las cuestiones sometidas a decisión.

Dada la estrecha relación de ambos alegatos, entendemos que los dos pueden ser analizados conjuntamente.

Es cierto que la sentencia apelada no menciona ni analiza los arts. 9.1 y 11.1 del Decreto 89/2005, de 26 de julio , de provisión de Jefaturas de carácter provisional del Servicio de Salud de Castilla-La mancha, que establecen que ' Los aspirantes seleccionados obtendrán un nombramiento temporal para el puesto objeto del concurso de cuatro años de duración, al término de los cuales serán evaluados a efectos de su continuación en el mismo' ( art. 9.1), y que ' El personal facultativo especialista que obtenga, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto , un puesto de Jefe de Servicio o de Sección estará sujeto a evaluaciones cuatrienales a efectos de su continuidad en el puesto, siempre que haya manifestado con una antelación mínima de 3 meses su voluntad de continuar en el mismo'. Dichos preceptos establecen, ciertamente, como se alegó por la parte demandante, que la evaluación será preceptiva, sin perjuicio de su resultado, siempre que lo solicite el interesado en los términos previsto por el aludido Decreto. También es cierto que la sentencia no entra a valorar los antecedentes que configuraban el objeto del debate, y en particular que la solicitud de evaluación fue efectuada por el actor con fecha 10 de diciembre de 2010 y que la amortización es posterior a esa solicitud e incluso al cese (24 de enero de 2012) y se fundamenta en la, a juicio del apelante, injusta ' finalidad de no proceder a la Evaluación cuatrienal de continuidad en dicho puesto', como tampoco valora la intromisión (siempre a juicio del apelante) efectuada por el SESCAM en las relaciones internas suscitadas entre el actor y el Gobierno de Navarra al hilo de la comisión de servicios, solicitando la rescisión de la misma mediante escrito de 10 de enero de 2012, ni que el cese fue realizado por la vía de hecho, sin resolución ni por tanto motivación, y prescindiendo de las normas esenciales de procedimiento en términos excluyentes de toda información al actor que pudieran darle a conocer las razones que condujeron al SESCAM a adoptar tal decisión.

No apreciamos, sin embargo, que la sentencia incurra en vicio de nulidad por los motivos que se invocan, pues, si bien es cierto que su motivación es sucinta, resuelve el fondo del asunto conforme a lo pedido por las partes y con referencia a los hechos y normativa jurídica de aplicación, siendo la ratio decidendique la actuación administrativa es conforme con la potestad de autoorganizativa que tiene atribuida y al haberse amortizado una plaza de Facultativo de Área, ' siendo en ese supuesto no necesaria la convocatoria para la evaluación del recurrente alno existir plaza'.

Es cierto, como se alega por la parte apelante, que la sentencia apelada no da explícita respuesta a si existió vía de hecho, pero entendemos que dicho motivo no puede tener las consecuencias que el recurso de apelación pretende, pues, como argumenta el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, no existiría en este caso vía de hecho desde el momento en que consta en el expediente la resolución del Director Gerente del SESCAM , de fecha 24 de enero de 2012 (documento 10), a propuesta de la Dirección General de Recursos Humanos, de modificación de la plantilla orgánica del Centro de Gasto 61035000 GERENCIA COMPLEJO HOSPITALARIO DE TOLEDO, que incluye la amortización de la plaza de F.E.A. Cirugía Plástica y Reparadora y la creación de otra de Subdirector Gerente. Consta asimismo la resolución del Director General de la Función Pública del Gobierno de Navarra, de fecha 2 de febrero de 2012, por la que se dispone poner fin a la comisión de servicios autorizada, ' siendo el 23 de enero de 2012 el último día de la comisión citada' (documento 11), y certificado de fecha 20 de enero de 2012, de la Jefe de Personal del Complejo Hospitalario de Toledo, donde consta la baja en la comisión de servicio, y en el que aparece la firma del apelante.

Con tales antecedentes, entendemos que no puede afirmarse con éxito que existiese la pretendida vía de hecho.

Por lo que se refiere al derecho del apelante a ser reevaluado, la sentencia, en cambio, sí efectúa pronunciamiento expreso, en el sentido ya aludido de que al haberse amortizado la plaza no era ya necesaria la convocatoria con dicha finalidad, al no existir plaza. Dicho argumento es esencialmente coincidente con el de nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2013 , anteriormente citada, donde desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 76/2013, de 5 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Toledo , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el trámite de los derechos fundamentales de la persona, contra su cese como Jefe de Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora del Complejo Hospitalario de Toledo, realizado por la vía de hecho por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha. La sentencia de esta Sala estimó, como decimos, el recurso de apelación y desestimó el recurso contencioso- administrativo con los siguientes argumentos (F. D. Segundo):

'El examen del expediente administrativo nos permite apreciar que efectivamente, y como se indica en la sentencia apelada, la comisión de servicios del recurrente no finalizó por iniciativa del Gobierno de Navarra sino del propio SESCAM. Así se desprende con claridad de la resolución del Departamento de Presidencia, Administraciones Públicas e Interior del Gobierno de Navarra de 2 de febrero de 2012, donde se indica que se pone fin a la comisión de servicios a petición del Complejo Hospitalario de Toledo, y ello, como pone de relieve la sentencia apelada, a una comunicación de dicho Complejo de 10 de enero de 2012 ' debido a la amortización de una plaza de F.E.A. de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora'.

Ahora bien, en la sentencia apelada se apunta que, si bien la iniciativa fue del propio SESCAM, la misma fue tomada ' fuera de todo procedimiento ya que el SESCAM no podía poner fin al nombramiento de forma discrecional'.

Por otra parte, la estimación del recurso contencioso-administrativo se fundamenta en que la amortización de la plaza que ocupaba el apelante en comisión de servicios es incluso de fecha posterior al cese, pues éste se produjo el 23 de enero de 2012 y la amortización de la plaza se produjo el 24, así como que en el expediente consta un ' modelo de informe justificativo personal sanitario', emitido por el director Gerente del complejo Hospitalario de Toledo de 9 de enero de 2012, en el que figuran expresamente como motivos que justifican la amortización de la plaza ' la finalidad de no proceder a la Evaluación cuatrienal de continuidad endicho puesto' señalando que el 23 de enero de 2012 finalizaba la duración del nombramiento del recurrente como Jefe de Servicio.

Pese a que de una interpretación puramente literal del aludido 'informe justificativo' pudiera llevar a la conclusión a la que llegó la sentencia apelada, es decir, que la amortización de la plaza no lo fue en uso legítimo de la potestad de autoorganización de los servicios administrativos sino con la exclusiva finalidad de eludirla aplicación de lo previsto en el Decreto 89/2005, entendemos que, más allá de la interpretación puramente literal de su confusa redacción, el párrafo final del aludido informe debe ser interpretado en el sentido de que la 'finalidad' de no proceder a la evaluación del apelante no era en realidad la causa de la amortización de la plaza sino solo la consecuencia de la misma dado que la evaluación que había solicitado el actor devendría innecesaria una vez amortizada la plaza.

En ese sentido, y a diferencia de lo que se aprecia en la sentencia apelada, ninguna prueba se ha practicado en los autos que pudiera conducirnos a apreciar que la Administración, al decidir amortizar la jefatura del servicio, no hizo un uso legítimo de su potestad de autoorganización.

Consideramos, en consecuencia, que tanto el hecho de que la amortización se produjese un día después del cese y no antes de éste como que quien pusiera fin a la comisión de servicios fuese el Gobierno de Navarra y no el SESCAM carecen de relevancia a los efectos de la pretendida vulneración del art. 23.2 de la Constitución , pues lo decisivo es que, una vez tomada la decisión de amortizarla, la comisión de servicios, y por tanto la evaluación del apelante, era ya innecesaria, por lo que el recurso de apelación debe ser estimado y la sentencia revocada.'

Entendemos, por tanto, que la sentencia valoró, aunque de forma sucinta, y resolvió, la solicitud de valoración efectuada por el demandante.

Por otro lado, se sostiene por el apelante que no se ha entrado a valorar una suerte de rescisión de la comisión de servicios del Servicio de Salud de origen. A ese respecto, aparte de no ser dicha cuestión objeto del proceso, ninguna referencia se hace en el recurso de apelación a si la resolución de 2 de febrero de 2012, del Director de la Función Pública del Gobierno de Navarra que resolvió poner fin a la comisión de servicios del recurrente en su Administración de origen, fue o no recurrida en alzada, por lo que desconocemos si dicha resolución es consentida y firme o si por el contrario fue recurrida en vía administrativa o judicial. Pero es lo cierto, como se alega por el Letrado de la Junta, que si se le había extinguido la comisión de servicios en el Servicio de Salud de procedencia el apelante no podía continuar en el SESCAM en el puesto que venía desempeñando.

Por otro lado, la plaza fue amortizada, por lo que, como dice la sentencia apelada, no era necesaria la convocatoria para la evaluación. A ello en nada empece que en la fecha en que se solicitó la evaluación (10 de diciembre de 2010) no se hubiese iniciado el trámite para la amortización, pues en todo caso, y aún en la hipótesis de que hubiese sido evaluado favorablemente, no puede ignorarse que la amortización de la plaza está dentro de la potestad de autoorganización del SESCAM, y que si ya se tenía prevista la amortización es razonable que no verificase la evaluación solicitada, de modo que a lo único que pudiera conducir la permanencia del actor desde que debió ser evaluado hasta su cese en el puesto que ocupaba en comisión de servicios lo fue de forma irregular, pero nada impedía a la Administración, incluso en el supuesto más favorable para el apelante (caso de ser valuado favorablemente) proceder a la amortización de la plaza aún estando vigente el nuevo período de cuatro años tras la evaluación. En ese sentido, hemos de señalar que la justificación de la amortización operada no ha sido discutida en este recurso.

En consecuencia, entendemos que las anteriores alegaciones han de ser desestimadas.

CUARTO.-Se alega en tercer lugar infracción de las normas esenciales de procedimiento en el acto de cese llevado a término por la vía de hecho, al amparo de lo dispuesto por los arts. 62.1.a ) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LPC), determinantes de la nulidad de dicho cese, por infringir los principios de audiencia y contradicción ( art. 84 LPC), y motivación y defensa ( arts. 89.3 y 54 LPC, y 24.2 CE ). Y en cuarto lugar, infracción de las normas sustantivas en el ejercicio de la potestad organizativa de la Administración: arts.12 y 13 del Estatuto Marco , art. 15 de la Ley 30/1984 , arts. 20.4 , 72 y 74 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), art. 19 de la Ley 3/1988, de 13 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la JCCM , art. 23 de la Ley 43/2011, de Empleo Público de Castilla-La mancha, arts. 103.1 y 9.3 de la CE , arts. 9.1 y 11.1 del Decreto 89/2005, la Base 8.1 de la convocatoria para provisión de la vacante y en el apartado 2 de la resolución de 12.01.2006 de la Dirección-Gerencia. Y, en línea con el incorrecto ejercicio de la potestad organizativa de la Administración y de la interdicción de la arbitrariedad, se vulnera el art. 6.4 del Código Civil , que proscribe la actuación en fraude de Ley. Alegaciones que también analizaremos conjuntamente dada la estrecha relación entre ambas.

Se invocan por la parte apelante una serie de vulneraciones del ordenamiento jurídico que no fueron alegadas ni en la demanda ni en el acto de la vista. Efectivamente, como también alegó el Letrado de la Junta, no existe un derecho a permanecer en un puesto en comisión de servicios ya que, como ha quedado acreditado, el mismo fue amortizado, sin que puedan ahora analizarse, en apelación, cuestiones no suscitadas en la primera instancia, tales como si la amortización debió serlo mediante decisión plasmada en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos o al menos en la Relación de Puestos de Trabajo, por lo que, en coincidencia con lo alegado por dicho Letrado, entendemos que debemos desestimar también las mencionadas alegaciones.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las partes que ven vencidas sus pretensiones en la segunda instancia cuando son apelantes, deberán abonar las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús María contra la sentencia nº 248/2012, de 23 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Toledo .

2.- Se imponen las costas procesales a la parte apelante.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a cinco de junio de dos mil catorce.