Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1022/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1211/2019 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0029896

Procedimiento Ordinario 1211/2019 B

Demandante:Dña. María Antonieta

PROCURADOR D. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR

Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS

PROCURADOR D. MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ

SENTENCIA Nº 1022/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 1211/2019seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por DOÑA María Antonieta, representada por el procurador don Luis Pidal Allendesalazar y defendida por el letrado don Antonio Navarro Rubio.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Letrada de la Comunidad de Madrid y parte codemandada las HERMANAS FRANCISCANAS MISIONERAS DE MARÍA, INSTITUTO PROVINCIA DE ESPAÑA, HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍSrepresentada por el procurador don Miguel Ángel Banea Jiménez y defendida por doña Agustina Aparicio Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria de su recurso.

SEGUNDO.-El Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la Comunidad de Madrid y las HERMANAS FRANCISCANAS MISIONERAS DE MARÍA, INSTITUTO PROVINCIA DE ESPAÑA, HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestimara el recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 15 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Comunidad de Madrid número 1233/19 de 13 de noviembre de 2019 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. ANTONIO NAVARRO RUBIO, en nombre y representación de Dª María Antonieta ( NUM000).

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

Solicita la parte actora que se dicte Sentencia en la que estimando la pretensión ejercitada declare la responsabilidad del Servicio Madrileño de Salud demandado y condene a indemnizarle por los daños y perjuicios causados en su persona.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que se ha producido en este caso una clara negligencia en la actuación del Hospital San Francisco de Asís de Madrid donde fue derivada la paciente por parte del SERMAS, en cuanto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación que vulnera la lex artis ad hoc y una manifiesta falta de medios de protección y de seguridad, en una clara relación causal entre la deficiencia en sus instalaciones y el resultado dañoso.

Considera que el resultado de secuelas tanto físicas (metatarsalgias) como psicológicas, de Doña María Antonieta tras un trato descuidado y negligente, tras no serle realizadas las osteotomías de weil, no habiendo podido finalizar la intervención convenientemente por falta de material en una intervención programada, teniendo que ser reintervenida en numerosas ocasiones, es desproporcionado a la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado y haber sido convenientemente abordada en su momento, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa logitur.

Denuncia que las intervenciones realizadas, no son acordes a la Lex Artis Ad Hoc, al no haber realizado la técnica quirúrgica correcta y que también existió un cambio de criterio en cuanto a la técnica quirúrgica y el abordaje terapéutico. Considera que fruto de dicha negligencia médica se han producido una serie de daños, perjuicios y secuelas tanto físicas como psicológicas en una relación causal directa.

Invoca expresamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la existencia INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, siendo, por tanto, la Administración la que tiene que probar que no existió mala praxis.

Considera que el total de las secuelas en la persona de DOÑA María Antonieta asciende a la cantidad de 34.181,69 €.

En su escrito de conclusiones, la parte actora tras volver a relatar los hechos, insiste en la vulneración de la lex artis ad hoc y en cuanto a la prueba practicada, considera que acredita que se ha producido en este caso una clara negligencia en la actuación del Hospital San Francisco de Asís, Madrid, donde fue derivada la paciente por parte del SERMAS.

La Comunidad de Madrid en su escrito de conclusiones, al no haber formulado contestación a la demanda, se refiere a las conclusiones emitidas en el informe pericial judicial en el que se concluye que la cirugía realizada por el Dr. Maximiliano ha sido realizada de forma correcta y sin complicaciones atribuibles a la misma. Por todo ello, entiende que no ha quedado acreditado el nexo causal entre la actuación de la administración y el daño alegado de contrario, y por tanto no concurren los preceptivos requisitos para declarar una responsabilidad de la Administración. Subsidiariamente, para el hipotético supuesto en que se estimase la demanda, entiende que la cuantía reclamada es excesiva y desproporcionada en relación a las circunstancias del caso, por lo que se remite a la doctrina mantenida por la propia Sala en materia de retraso en la atención sanitaria.

Las HERMANAS FRANCISCANAS MISIONERAS DE MARÍA, INSTITUTO PROVINCIAL DE ESPAÑA, HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, suplica que se dicte sentencia en la que se le absuelva libremente desestimando la demanda.

Alega, en primer lugar, la prescripción de la acción, por cuanto la demandante presentó su reclamación de responsabilidad patrimonial, con registro de entrada en la Comunidad de Madrid con fecha 23/03/2017. Relata que los hechos según su propio escrito de demanda tienen lugar el 24 de enero de 2013, que es cuando se la interviene en el Hospital San Francisco de Asís, por lo que concluye que han transcurrido más de 4 años.

Considera que aun cuando se entienda que las consecuencias de la mala praxis no se han estabilizado hasta mucho más tarde, esto sería también incierto por cuanto se le concedió a doña María Antonieta una incapacidad permanente el 28/01/2015 y desde esta fecha hasta la de presentación de la reclamación de 23/03/217 han pasado más de dos años, habiendo, en todo caso, prescrito la acción para presentar la reclamación de responsabilidad patrimonial.

En todo caso, y entrando en el fondo de la controversia, niega la responsabilidad pues alega que es inexistente el nexo causal entre la actuación del Hospital San Francisco de Asís y las lesiones que reclama.

Relata que Dª María Antonieta fue informada convenientemente, y prestó su consentimiento a una intervención que no incluía las osteotomías de Weil. Así, el consentimiento informado FIRMADO EXPRESAMENTE POR Dª María Antonieta, DONDE SE LE INFORMA DE LAS POSIBLES COMPLICACIONES, consentimiento que es firmado días antes de la operación para que pueda consultar y reflexionar al respecto, apareciendo en el mismo TODAS LAS POSIBLES COMPLICACIONES. Se indica que no existe negligencia alguna y que respecto de la operación del Dr. Maximiliano, considera que esa es la intervención que necesita Dª María Antonieta, informándola correctamente.

No se trata de que el Dr. Maximiliano cambiara la indicación quirúrgica del traumatólogo del Hospital La Paz, sino que se trata de otro traumatólogo ajeno al Hospital La Paz con su propio criterio médico para decidir el tipo de cirugía a realizar, y según su criterio solo consideró intervenir el hallux valgus, tras explorar a la paciente, según informe médico.

Se indica que por parte del H. San Francisco de Asís, se realizó lo que le fue encargado por el SERMAS, y para lo que derivaron a la paciente, encontrando que era lo más adecuado, para la ahora demandante, la cual FIRMÓ EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

Considera que las complicaciones posteriores, no tienen que tener su origen en una mala praxis, sino en las complicaciones propias de la patología que sufre la demandante, prueba de ello, es que pese a operaciones posteriores no se ha podido evitar una evolución desfavorable. Ha tenido que ser intervenida de más dedos, sin relación alguna con la operación en el San Francisco de Asís.

Es decir, no existe prueba alguna, de que la intervención practicada por el Dr. Maximiliano no fuera la correcta o se hiciera defectuosamente y es más NO EXISTE PRUEBA ALGUNA DE QUE LAS COMPLICACIONES POSTERIORES TENGAN SU ORIGEN EN ESTA INTERVENCIÓN Y NO EN LA PROPIA PATOLOGÍA DE LA PACIENTE.

En su escrito de conclusiones, la parte codemandada insiste en la prescripción de la acción y reitera que ninguna responsabilidad puede tener en las complicaciones sufridas por la actora en su situación actual.

TERCERO.-La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artisad hoc'.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria ' ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artiso por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

Además del dictamen obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

CUARTO.- Hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Para la resolución de la presente controversia, deben relatarse brevemente los principales antecedentes de los que trae causa.

* DOÑA María Antonieta de 65 años de edad, fue vista y valorada inicialmente en el Centro de Salud La Ventilla en septiembre de 2012. Fue diagnosticada de un Hallux Valgus derecho y de una Metatarsalgia del segundo y tercer dedos homolaterales y derivada al Hospital de Cantoblanco (La Paz) de Madrid para cirugía en diciembre de 2012.

* El 11 de enero de 2013 acudió al Hospital San Francisco de Asís remitida por el SERMAS para tratamiento de hallux valgusen pie derecho.

La paciente refirió dolor al marchar y al uso del calzado. Se realizó exploración física que confirmó el diagnostico de hallux valgusen pie derecho. Firmó el documento de consentimiento informado para la intervención quirúrgica y para anestesia local.

* El 24 de enero de 2013 en el Hospital San Francisco de Asís se realizó la intervención quirúrgica sin complicaciones con la técnica de esosectomía y osteotomía varizante falange proximal en el 1° dedo pie derecho. No se realizó osteotomía de Weil porque se consideró que no presentaba metatarsalgia.

* El 11 de febrero de 2013 acudió al Hospital San Francisco de Asís para retirada del vendaje y puntos. La paciente se encontraba asintomática ysin complicaciones. Se le recomendó revisión, si precisaba. No acudió de nuevo a consulta.

* El 22 de abril de 2013 acudió a consulta del HULP y refierió dolor plantar y tumefacción en el tobillo. A la exploración presentaba hallux valguscorregido y sin complicaciones externas, dolor plantar a la presión del 2° metatarsiano sin hiperqueratosis y se solicitó RX.

* El 13 de mayo de 2013 acudió nuevamente a consulta con mucho dolor y se le planteó Weil M 2° dedo explicándole que la cirugía podía causar algo de rigidez. Tras el preoperatorio y previo consentimiento informado el 14 de junio de 2013 se le realizó osteotomía de Weil sintetizada con tornillos Twist-off en segundo y tercer metatarsiano.

* Siguió con mucho dolor en el primer dedo y en apoyo en el 2° y metatarsiano y previo consentimiento informado en octubre de 2013 fue intervenida para extracción de tornillos twist-off del 20 y 30 metatarsiano y artrodesis del 111 MTF con dos tornillos de Barouk mas aguja de Kirschner.

* En agosto de 2014 se procedió a la extracción de fragmento distal de tornillo Barouk.

* En junio de 2015 fue reintervenida nuevamente realizándose una osteotomía de Weil en 2° y 311MTT con osteosíntesis con tornillos de 11 mm y, finalmente, el 17 de enero de 2017 de forma programada se realizó osteotomía de triple Weil de 40 MTT y osteosíntesis con tornillos twist-off.

* Con fecha 5 de octubre de 2015 DOÑA María Antonieta acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL INFANTA LEONOR por dolor y tumefacción de la rodilla derecha tras traumatismo con sensación de 'luxación del hueso' Exploración física: Importante tumefacción en cara interna de la rodilla derecha con dolor en región rotuliana, incapacidad para la flexión activa de rodilla por dolor, cajón y bostezo negativos, maniobras meniscales negativas. RX de rodilla derecho: No lesiones agudas. Plan: Solicito valoración por COT. Interconsulta: TRAUMATOLOGIA. Mujer de 64 años que acude por traumatismo en rodilla derecha. Refiere que se le ha salido la rótula. EF: Tumefacción y hematoma sobre alerón medial rotuliano, con flexión activa hasta 90º, extensión 0º. Estable varo - valgo. RX.

* DOÑA María Antonieta tiene reconocida la Incapacidad Permanente desde el 28 de enero de 2015 por padecer Hallux Valgus reintervenido con evolución a Pseudoartrosis y a Hallux Rigidus, estando limitada para bipedestación y deambulación moderadamente prolongadas.

* Con fecha 5 de noviembre de 2015, DOÑA María Antonieta acudió al Servicio de Traumatología del HOSPITAL INFANTA LEONOR para revisión, y tras serle retirada la férula se indicó ue padecía 'derrame en gotieras, BA limitado por dolor, sin cepillo. No deformidad ósea...'

* Con fecha 17 de enero de 2017 DOÑA María Antonieta ingresó en el Servicio de Traumatología del HOSPITAL CANTOBLANCO (LA PAZ) 'Tras preoperatorio valorado por el Servicio de Anestesia y consentimiento informado y firmado, bajo anestesia poplítea, se procede a osteotomía de triple Weil de 4º mtt y osteosíntesis con tornillos twist-off... METATARSALGIA.

* Con fecha 28 de enero de 2017, don Antonio Navarro Rubio, en nombre de doña María Antonieta formuló reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios que considera relacionados con el tratamiento quirúrgico de hallux valgus en el Hospital San Francisco de Asís de Madrid, al que fue derivada desde el Hospital Universitario La Paz. Esta reclamación fue desestimada por la resolución de la Secretaría General Técnica de la Comunidad de Madrid número 1233/19 de 13 de noviembre de 2019, objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-Prescripción.

Por evidentes motivos de índole procesal, con carácter previo al análisis del fondo del asunto hemos de solventar la cuestión sobre la prescripción de la acción planteada por la parte codemandada.

En su escrito de contestación a la demanda, la codemandada las HERMANAS FRANCISCANAS MISIONERAS DE MARÍA, INSTITUTO PROVINCIAL DE ESPAÑA, HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS, defiende que la acción se encuentra prescrita, por cuanto la demandante presentó su reclamación de responsabilidad patrimonial, con registro de entrada en la Comunidad de Madrid con fecha 23/03/2017. Relata que los hechos según su propio escrito de demanda tienen lugar el 24 de enero de 2013, que es cuando se le intervino en el Hospital San Francisco de Asís, por lo que concluye que han transcurrido más de 4 años.

En lo que hace a la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional sobre la prescripción no alegada en vía administrativa, ha de responderse afirmativamente con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2013 (Recurso de Casación 3846/2010), según la cual 'Por otra parte, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que 'en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, se considera que el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho entrando a conocer en sede jurisdiccional sobre la invocada prescripción de la reclamación administrativa, alegación que la parte recurrente tuvo oportunidad de rebatir e incluso de proponer prueba si lo hubiese considerado oportuno ( art. 60.2 de la LJ ), sin que por ello la introducción de esta cuestión nueva en el debate jurisdiccional le generase indefensión alguna'.

Por tanto, no existe ningún óbice para entrar a dilucidar si concurre o no la prescripción alegada en los respectivos escritos de contestación a la demanda.

No existe ninguna duda sobre el plazo de un año legalmente establecido, a efectos de prescripción, para el ejercicio de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial. Ahora bien, las características del caso que nos ocupa circunscriben la controversia a la fecha que haya de fijarse como dies a quopara el cómputo de dicho plazo.

Según lo previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, 'Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'

De otro lado, resulta acreditado que la intervención que se considera que motivó las secuelas reclamadas tuvo lugar el 24 de enero de 2013. La aquí recurrente presentó su reclamación en vía administrativa el 23 de marzo de 2017.

Pues bien, aun cuando se acepte que las secuelas no se estabilizaron hasta el reconocimiento de la incapacidad permanente que tiene lugar el 28 de enero de 2015, habría transcurrido más de un año por lo que procedería apreciar la prescripción alegada por la codemandada sin necesidad de enjuiciar el fondo de la controversia.

Ahora bien, en la historia clínica de la actora se hace referencia intervenciones posteriores al reconocimiento de la incapacidad permanente que la actora vincula con la intervención practicada en 2013, refiriéndose un último ingreso con fecha 17 de enero de 2017, meses antes de la reclamación. Así las cosas, en aras de la tutela judicial efectiva hemos de rechazar la excepción procesal de prescripción planteada por la entidad codemandada, lo que nos conduce al examen del fondo del asunto.

SEXTO.- Conformidad de la actuación médica con la lex artis.

De los hechos expuestos se infiere claramente, en síntesis, que la actora, de 65 años de edad, fue diagnosticada en el Hospital La Paz de hallux valgus derecho y de una metatarsalgia del segundo y tercer dedos homolaterales. Tras ser derivada al Hospital San Francisco de Asís, con fecha 24 de enero de 2013 fue operada solamente del hallux valgus, pero no de la metatarsalgia.

Posteriormente, fue sometida a diversas operaciones que la actora atribuye no solamente a las complicaciones que surgieron en el primer dedo, sino sobre todo, por las que surgieron en los metatarsianos del resto de los dedos. Reconoce que las complicaciones que se derivaron del hallux valgus no se pueden achacar a la técnica quirúrgica que se indició (aunque luego se cuestione la técnica empleada). Pero considera que la metatarsalgia residual se debe directamente a la no realización de las osteotomías de Weill.

Para defender sus pretensiones, la parte actora ha aportado a este procedimiento informe médico-pericial elaborado por don Alfredo, doctor en medicina y cirugía, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, de 12 de febrero de 2020, que alcanza las siguientes conclusiones:

1.- NO DISPONEMOS DE UNA DOCUMENTACIÓN CLÍNICA QUE PUEDA SER CONSIDERADA COMO UNA HISTORIA CLÍNICA EN RELACIÓN CON LA ATENCIÓN PRESTADA EN EL HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE MADRID, EL INFORME REALIZADO ESTA CONFECCIONADO 'A OSTERIORI'. NO REFLEJA LA REALIDAD CLÍNICA DE LA PACIENTE.

2.- EXISTE UN ERROR EN LA VALORACIÓN DE LOS DATOS CLÍNICOS, LO QUE LLEVA A UN ABORDAJE TERAPÉUTICO QUE NO ES PARA NADA EL ADECUADO.

3.- LA METATARSALGIA POR TRANSMISIÓN QUE SUFRIÓ LA PACIENTE TUVO SU ORIGEN EN LA INCORRECTA TÉCNICA ELEGIDA PARA LA CORRECCIÓN DEL HALLUX VALGUS Y EN LA NO REALIZACIÓN DE LA OSTEOTOMÍA DE WEILL, ESTO DESENCADENÓ UN GRAVE DESEQUILIBRIO MECÁNICO QUE PROVOCÓ LA REALIZACIÓN DE MÚLTIPLES INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS.

Estas conclusiones son desmentidas por el resto de pruebas aportadas a este procedimiento.

Así, el Informe de la Inspección Sanitaria, de 14 de marzo de 2018, (el 'Informe de la Inspección') indica lo siguiente:

'El traumatólogo que intervino a la paciente, Dr. Maximiliano, considera que tras su valoración solo consideró indicado la intervención del hallux valgus, ya que la paciente no presentaba metatarsalgia, no pudiendo seguir su evolución puesto que no volvió a acudir a su consulta.

No se trata de que el Dr. Maximiliano cambiara la indicación quirúrgica del traumatólogo del Hospital La paz, ya que entendemos que se trata de otro traumatólogo ajeno al Hospital La Paz con su propio criterio médico para decidir el tipo de cirugía a realizar, y según su criterio solo consideró intervenir el hallux valgus, tras explorar a la paciente, según informe médico. La técnica quirúrgica utilizada está descrita en la cirugía de hallux valgus. Aunque no existe informe de la revisión del día 11/2/13, el Dr. Maximiliano refiere que estaba asintomática y sin complicaciones.'

En el Informe de la Inspección se concluye lo siguiente: ' A la vista de las actuaciones practicadas y con los datos clínicos disponibles, no existe evidencia que la asistencia prestada a la paciente en el Hospital San Francisco de Asís haya sido incorrecta o inadecuada a la lex artis'.

En el mismo sentido, el informe pericial judicial elaborado por don Bernardo, Licenciado en Medicina y Cirugía, de 5 de mayo de 2021, alcanza las siguientes conclusiones:

* No ha existido una actuación contraria a la Lex Artis o negligente por parte del Dr. Maximiliano pero no es la que yo realizaría porque no es la más habitual en este tipo de padecimiento, quizás por anticuada o insuficiente. (Es solo mi opinión, corresponde al Sr. Juez , con su superior criterio, dictaminar si lo es o no)

* La paciente ha tenido una evolución muy mala, incluso diría que desgraciada, con muchas complicaciones que han motivado el que se le haya reconocido la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL.

* Las complicaciones que ha sufrido la paciente no son atribuibles a la cirugía realizada por el Dr. Maximiliano

* Estas complicaciones están descritas en la literatura científica y en los consentimientos firmados por la paciente

Constan en el procedimiento aclaraciones formuladas por el perito judicial con fecha 10 de junio de 2021 en las que señala, entre otras cuestiones, que el Sr. Maximiliano no ha realizado la cirugía indicada por el Dr. del Hospital La Paz de Madrid, lo que considera que no quiere decir que esté mal hecho. Señala que las radiografías adecuadas para planificar una cirugía de pie son las radiografías en carga, pero hacerlas en descarga no vulnera per sé la práctica médica.

Se ha practicado asimismo interrogatorio por escrito al testigo Dr. Maximiliano -que fue el médico que intervino a la actora en el Hospital San Francisco de Asís- que ha declarado que el cirujano, previa exploración al paciente es el que toma la decisión del tipo de técnica quirúrgica a realizar y afirma que en el momento de la consulta previa a la cirugía el paciente no presentaba ningún signo clínico de metatarsalgia y que en ese momento solo presentaba patología de hallux valgux y que la técnica empleada se sigue realizando en la actualidad.

Finalmente, en el informe pericial aportado por la codemandada HERMANAS FRANCISCANAS MISIONERAS DE MARÍA, INSTITUTO PROVINCIAL DE ESPAÑA, HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, elaborado por don Domingo, Doctor en Medicina y Cirugía, especialista en valoración del daño corporal, de fecha 16 de octubre de 2020, se realizan las siguientes consideraciones médico-legales:

'NO Existe nexo de causalidad.

No he visitado a la lesionada, lo que no impide realizar una valoración sobre la documentación médica Anexada a la demanda.

La lesionada es intervenida quirúrgicamente de la patología por la que es derivada y autorizada.

Estoy convencido de que son correctos los criterios expresados por el Dr. Alfredo en su informe, pero de lo que se trata es de si la intervención quirúrgica que se realizó es conforme a la autorización de intervención quirúrgica emitida por el SERMAS.

El 24 de enero de 2013, fue intervenida en el Hospital San Francisco de Asís de Madrid, remitida desde el SERMAS, se trató exclusivamente el Hallux valgus derecho, se le realizó una Exostosectomia varizante de la Falange proximal del primer dedo del pie derecho, con Anestesia local, se le indicó tratamiento médico y revisión el 11 de febrero de 2013. La intervino el Dr. Maximiliano.

Que existían otros problemas, en los metatarsos del pie derecho es un hecho cierto, tan cierto como que estas patologías han requerido nuevas intervenciones quirúrgicas que se detallan en el informe, las cuales no han evitado una evolución desfavorable que ha terminado en el reconocimiento por el INSS de una Incapacidad Permanente Total (IPT)

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 335.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, prometo que he dicho la verdad y que he actuado con la mayor objetividad posible, habiendo tomado en consideración, tanto lo que pudiera favorecer, como lo que fuera susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Así mismo, declaro conocer las sanciones penales que el Ordenamiento Jurídico prevé, si se incumpliera mi deber corno perito.'

Llegados a este punto hemos de recordar que este Tribunal carece de conocimientos médicos para poder alcanzar una conclusión que no esté fundamentada en las pruebas periciales aportadas al proceso, las cuales han de ser valoradas en su conjunto, para estimar, con la mayor objetividad posible, cuál aparece como más ajustada a la realidad.

Pues bien, de acuerdo a las pruebas practicadas, debe concluirse que la asistencia prestada a doña María Antonieta en el Hospital San Francisco fue acorde a la lex artis ad hoc.

La afirmación de que la metatarsalgia que sufrió la actora tuvo su origen en la incorrecta técnica elegida se ve desmentida por las periciales aportadas y, en especial, por la pericial judicial que razona que el hecho de que no se realizara la intervención para la metatarsalgia del 2º dedo se explica por el hecho de que cada cirujano tiene su propio criterio y que aun cuando él habría empleado otra técnica, las secuelas de la paciente no son atribuibles a la cirugía realizada por el Dr. Maximiliano. Y aun cuando admite que, como mucho se le puede atribuir el retraso en el tratamiento de la paciente por no haber realizado en el mismo acto quirúrgico la cirugía de hallux y la de metatarsalgia, concluye que la cirugía realizada no ha sido la responsable de desequilibrar el pie y de las complicaciones de las cirugías posteriores.

En definitiva, y a la vista de la prueba practicada, debemos concluir que no se ha evidenciado en este procedimiento la vulneración de la lex artis, lo que determina la procedencia de desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Comunidad de Madrid número 1233/19 de 13 de noviembre de 2019 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el Letrado D. ANTONIO NAVARRO RUBIO, en defensa de Dª María Antonieta ( NUM000).

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el presente caso se imponen a la actora las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso contencioso-administrativo y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de dicho texto legal, señala MIL EUROS (1.000 euros) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo número 1151/2019 interpuesto por la representación procesal de doña María Antonieta contra la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Comunidad de Madrid número 1233/19 de 13 de noviembre de 2019 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el Procurador D. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR, en nombre y representación de Dª María Antonieta ( NUM000).

SEGUNDO.- IMPONEMOSa la parte actora las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1211-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1211-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.