Sentencia Administrativo Nº 1023/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 311/2012 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A NUMERO 1023/2014

En la ciudad de Valencia, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce

Vistos por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTIN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el recurso de apelación número 311/2012, interpuesto por la Procuradora Dª Inmaculada Gómez Sampedro en nombre y representación de la mercantil ADESVAL S.L. contra la Sentencia nº 94/2012, de fecha 23 de febrero de 2012 dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia , en los autos registrados bajo el número 10/2011, siendo parteapelada el Excmo. Ayuntamiento de Silla, representado por la Procuradora Dª Ana Mª Ballesteros Navarro. Ha sido magistrado ponente D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia nº 94/2012, de fecha 23 de febrero de 2012 dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia , en los autos registrados bajo el número 10/2011 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo.

INADMITIR el el presente procedimiento ordinario número 10-11 presentado por el Procurador de los Tribunales D. INMACULADA GOMEZ SAMPEDRO en nombre y representación de ADESVAL SL contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el relativo a la adjudicación provisional del contrato de obra consistente en 'Adequacio de lŽedificacio Centre Social Carmen Valero Gimeno'. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la mercantil recurrente y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 18 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil apelante cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de sentencia nº 94/2012, de fecha 23 de febrero de 2012 dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia , en los autos registrados bajo el número 10/2011

La decisión judicial de primera instancia inadmite el recurso al considerar que el recurrente impugna la adjudicación provisional cuando la adjudicación definitiva tuvo lugar con anterioridad, por lo que considera que debía haber impugnado asimismo la impugnación definitiva o solicitar la ampliación del recurso a la adjudicación definitiva.

SEGUNDO.-La apelante formula, como motivos de apelación, la incongruencia de la argumentación expuesta en la Sentencia de instancia, pues considera que la adjudicación definitiva en este tipo de contratos no es susceptible de recurso. En cuanto al fondo, considera que la adjudicación a la empresa FRAJECAM S.L. no es válida, porque la oferta presentada por dicha mercantil es técnicamente inviable o cuanto menos desproporcionada, a tenor de las pruebas practicadas, y, a tenor de la valoración de las ofertas presentadas, la adjudicataria de las obras debería ser la apelante. Por todo ello, solicita se dicte sentencia por la que se declare la falta de adecuación a derecho de la Sentencia apelada y acuerde la nulidad absoluta del acuerdo plenario de 27 de septiembre de 2010, y subsidiariamente la anulación del mismo por error en la aplicación e interpretación del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares, y, por tanto, se adjudique a la mercantil recurrente la ejecución de la obra o, en su caso, se le reconozca una indemnización, que debe quedar concretada en el beneficio industrial que alcanzará el 6% del valor del contrato adjudicado.

TERCERO.-La administración demandada, Ayuntamiento de Silla, se opone al recurso alegando que se recurrió la adjudicación provisional cuando ya se había dictado la adjudicación definitiva, que devino firme y no fue objeto de impugnación, por lo que el recurso debe ser desestimado. En cuanto al fondo, considera que la adjudicación se ajusta a los pliegos, no es temeraria y el informe de parte tiene clarísimas insuficiencias que lo invalidan para el fin propuesto.

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, al artículo 135 LCSP establece:

3. La adjudicación provisional se acordará por el órgano de contratación en resolución motivada que deberá notificarse a los candidatos o licitadores y publicarse en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación, siendo de aplicación lo previsto en el art. 137 en cuanto a la información que debe facilitarse a aquéllos aunque el plazo para su remisión será de cinco días hábiles. En los procedimientos negociados y de diálogo competitivo, la adjudicación provisional concretará y fijará los términos definitivos del contrato.

4. La elevación a definitiva de la adjudicación provisional no podrá producirse antes de que transcurran quince días hábiles contados desde el siguiente a aquél en que se publique aquélla en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación. Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor, sin exceder el de un mes.

Durante este plazo, el adjudicatario deberá presentar la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y cualesquiera otros documentos acreditativos de su aptitud para contratar o de la efectiva disposición de los medios que se hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al art. 53.2 que le reclame el órgano de contratación, así como constituir la garantía que, en su caso, sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

La adjudicación provisional deberá elevarse a definitiva dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél en que expire el plazo señalado en el párrafo primero de este apartado, siempre que el adjudicatario haya presentado la documentación señalada y constituido la garantía definitiva, en caso de ser exigible, y sin perjuicio de la eventual revisión de aquélla en vía de recurso especial, conforme a lo dispuesto en el art. 37. Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de un mes.

5. Cuando no proceda la adjudicación definitiva del contrato al licitador que hubiese resultado adjudicatario provisional por no cumplir éste las condiciones necesarias para ello, antes de proceder a una nueva convocatoria la Administración podrá efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador o licitadores siguientes a aquél, por el orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas, siempre que ello fuese posible y que el nuevo adjudicatario haya prestado su conformidad, en cuyo caso se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para cumplimentar lo señalado en el segundo párrafo del apartado anterior.

Este mismo procedimiento podrá seguirse en el caso de contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando se trate de continuar la ejecución de un contrato ya iniciado y que haya sido declarado resuelto.

A tenor del contenido del precepto transcrito, cada acto (adjudicación provisional y adjudicación definitiva) tiene diferente contenido y, puede concluirse, que la provisional encierra de modo definitivo la voluntad de contratación del órgano administrativo, mientras que la adjudicación definitiva se limita a cerrar o a elevar con tal carácter una decisión tomada en realidad antes y que ya no puede modificar, a menos que el adjudicatario elegido no cumpla las obligaciones nacidas de la adjudicación provisional , obligaciones meramente documentales y económicas.

Así, quien adjudica provisionalmente es el órgano de contratación, no se trata de una propuesta de adjudicación como con anterioridad a la Ley 30/2007 se preveía. Y sólo deja de culminar en definitiva una adjudicación provisional, por voluntad del adjudicatario o por imposibilidad de éste de cumplir las obligaciones que el artículo 135 de la Ley 30/2007 le impone, pues, debe tenerse en cuenta que, adjudicado provisionalmente el contrato, la Administración ya no puede desistir del mismo ni renunciar a él (artículo 139.2). En caso de que la provisional no llegue a elevarse a definitiva , siempre por causa ajena a la Administración, ésta podrá adjudicar a otro licitador que hubiera quedado fuera de la elección anterior, siempre que ello sea posible en los términos previstos en el artículo 135.5, y en todo caso, otro licitador por referencia al proceso selectivo que culmina en el acto de adjudicación provisional . A ello se añade que, en supuestos como el presente, el deber de información a los licitadores descartados, previsto en el artículo 137 de la Ley, se adelanta a la adjudicación provisional . Asimismo, en un procedimiento como el presente, los términos definitivos del contrato deben quedar fijados en el acto de adjudicación provisional .

Aplicando los anteriores postulados al caso analizado, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, y ello por cuanto el acto administrativo que encierra la decisión, la voluntad del órgano de contratación en orden a un concreto acto de contratación, es la adjudicación provisional, que fue recurrida por el actor, siendo la adjudicación definitiva un acto obligado y derivado de aquélla,pues sólo excepcionalmente cabe en caso de imposibilidad de adjudicación definitiva al licitador elegido, proceder a la adjudicación del contrato a otro de los descartados, y siempre con el consentimiento del sustituto. En segundo lugar, es dudoso que, atendido el contenido del acto de adjudicación definitiva, un licitador descartado del proceso en la provisional, como es ADESVAL S.L., pueda impugnar el acto por el que se adjudica definitivamente al que resultó elegido en la provisional . En tercer lugar, difícilmente podrá admitirse la impugnación de un acto de adjudicación definitiva por motivos propios de la provisional, y si observamos el contenido del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra el acto de adjudicación provisional, vemos que los motivos articulados en el mismo hacían referencia a la adjudicación de la obra a la mercantil FRAJECAM S.L. El acto recurrido (resolución de 2 de noviembre de 2010 desestimatoria del recurso de reposición) agotaba la vía administrativa en cuanto a los elementos configurados en la adjudicación provisional y, en consecuencia, es claro que contra dicha resolución cabe interponer recurso contencioso administrativo. En definitiva,debe decirse que la propuesta provisional de adjudicación no constituye un acto de mero trámite, pues la propuesta provisional se convertirá en definitiva, si se cumplen las condiciones establecidas. Por lo tanto, la resolución definitiva, es un acto de mera repetición de la adjudicación provisional y que en el supuesto en que los adjudicatarios hayan cumplido con las formalidades exigidas, se aprobará sin modificación alguna, si no se hubiese recurrido la propuesta provisional. Al ser la Resolución de 13 de octubre de 2010fiel reproducción de la de 27 de septiembre de 2010, tanto da, se confirme o declare la nulidad de una como de otra, pues anulada la provisional llevará aparejada la nulidad de la aprobación definitiva.

Todo ello determina la estimación del motivo de apelación y que procedamos a entrar a conocer sobre el fondo de la pretensión del recurrente.

QUINTO.-La actora alega que la adjudicación a la empresa FRAJECAM SL no es válida ya que la oferta presentada es técnicamente inviable o cuanto menos desproporcionada, por haber condicionado en la misma un coste excesivamente desproporcionado a la mano de obra, pues se destina el 83'94% del importe del contrato público adjudicado a la contratación de personal. Sobre la valoración de las ofertas presentadas, señala que las ofertadas de UTE Bertolín SAU -Veclima Instalaciones SL y Jarquil Andalucía SA han sido consideradas por el órgano de contratación como temerarias, por lo que la adjudicación de las obras ha de ser la mercantil recurrente, suplicando que, en caso de que se hayan terminado las obras, se le reconozca una indemnización que debe quedar concretada en el beneficio industrial que alcanzará el 6% del valor del contrato público adjudicado.

La administración demandada se opone al recurso alegando que lo alegado en la demanda se trata de meras valoraciones sin verificación posible, pues todas las obras son diferentes, y más cuando esta obra está amparada en fondos estatales con la pretensión de crear puestos de trabajo, señalando que las puntuaciones otorgadas son totalmente ajustadas a derecho.

SEXTO.-Pues bien, para resolver esta cuestión hay que partir de los elementos probatorios que constan en autos, consistentes en el expediente administrativo y el dictamen pericial aportado por la actora, emitido por el arquitecto D. Héctor .

En el expediente administrativo, tan solo consta la aprobación del proyecto de adecuación del edificio Centro Social Carmen Valero Gimeno, la Resolución de fecha 13 de octubre de 2010, de adjudicación definitiva de las citadas obras y los correspondientes pliegos, junto con la proposición económica de FRAJECAM SL. El recurrente interpone recurso de reposición en fecha 28 de octubre de 2010 contra la adjudicación provisional, recurso que es desestimado mediante Resolución de 2 de noviembre de 2010. Junto con el escrito de interposición del recurso, la actora aportó la Resolución de 27 de setiembre de 2010, de adjudicación definitiva.

En la misma, y a los efectos que aquí interesan, se señala que la Mesa de contratación se reunió en la citada fecha y eleva la propuesta de adjudicación a la empresa FRAJECAM SL, figurando en segundo lugar la UTE Grupo Bertolín SAU- Veclima Instalaciones SL, en tercer lugar Jarquil Andalucía SA y en cuarto lugar la mercantil recurrente, sin que consta que las propuestas 2 y 3 hayan sido declaradas temerarias, pues pues tan solo se hace referencia a la existencia de un informe del arquitecto municipal, del cual se dio traslado a dichas empresas. Así las cosas,s e adjudica provisionalmente las obras a la empresa FRAJECAM SL.

En el dictamen pericial emitido por el arquitecto D. Héctor , sometido a contradicción entre las partes, se analiza la proposición económica presentada por FRAJECAM SL. En la misma (documento 8 del informe pericial) se establece el volumen de mano de obra, que arroja un total de 7601 jornales, y calculando lo costes salariales, fija un total de 530.853'95€, lo que supone un 83'94% del Presupuesto de Ejecución Material (PEM), el cual asciende a 632.435'43€. Por todo ello, se concluye, el capital restante no sería suficiente para la contratación de los materiales a aplicar en la obra, ni para costear la maquinaria ni los medios auxiliares.

Pues bien, valorando las pruebas obrantes en autos a las que antes se ha hecho referencia, según las reglas de la sana crítica, procede declarar que la oferta presentada por FRAJECAM, en efecto, era inviable económicamente, pues atendiendo al Presupuesto de Ejecución Material y a los costes salariales, resulta, como acertadamente indica el perito en su informe, que quedarían únicamente 101.581'48€ para gastos de maquinaria, medios auxiliares y materiales (el 16'06%), lo que determina la estimación parcial del recurso, pues no aparece en el expediente administrativo ningún informe técnico que acredite que la proposición de FRAJECAM SL resulte la más ventajosa y económicamente viable.

Ello determina la estimación parcial del recurso, pues, si bien procede la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de no conformidad a derecho del acto recurrido, no podemos acceder a la solicitud de declarar que corresponde la adjudicación de la obra a la mercantil ADESVAL SL, o en caso de que se hayan terminado las obras, a que se le reconozca una indemnización que debe quedar concretada en el beneficio industrial, que alcanzará el 6% del valor del contrato, pues, con los datos obrantes en el expediente y los aportados al proceso, no queda acreditado que las propuestas de UTE Bertolín SAU-Veclima Instalaciones SL y de Jarquil Andalucía SL hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no ha lugar a efectuar imposición de costas.

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ADESVAL S.L. contra la Sentencia nº 94/2012, de fecha 23 de febrero de 2012 dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia , en los autos registrados bajo el número 10/2011.

2.- SE REVOCAdicha sentencia por la cual se acordaba INADMITIR el el presente procedimiento ordinario número 10-11 presentado por el Procurador de los Tribunales D. INMACULADA GOMEZ SAMPEDRO en nombre y representación de ADESVAL SL contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el relativo a la adjudicación provisional del contrato de obra consistente en 'Adequacio de lŽedificacio Centre Social Carmen Valero Gimeno'. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

3.- SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil ADESVAL SL contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el relativo a la adjudicación provisional del contrato de obra consistente en 'Adequacio de lŽedificacio Centre Social Carmen Valero Gimeno'. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, declarando contrarios a derecho los actos citados, anulándolos y dejándolos sin efecto, sin que proceda declarar que la adjudicación corresponde a la mercantil recurrente y sin que proceda reconocimiento de indemnización alguna.

4.- No se efectúa expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.