Sentencia Administrativo Nº 10234/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 456/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10234/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación número 456/2008

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Comunidad de Madrid

Letrado: Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid

Apelado: Constructora Hispánica, S.A.

Procurador: Sr. Soto Fernández

SENTENCIA nº 234

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 13 de febrero del año 2009, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por la Comunidad

Autónoma de Madrid, defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, en la representación que por Ley le corresponde, contra la Sentencia número 398/2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 4/2006 . Comparece como parte apelada la mercantil " Constructora Hispánica, S.A. ", representada por el Procurador Don Javier Soto Fernández. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid, con fecha 16 de noviembre del año 2007 se dictó la Sentencia número 398/2007, en el Procedimiento Ordinario número 4/2006 , promovido por la mercantil " Constructora Hispánica, S.A. " ejercitando una acción contra ( sic ) la inactividad de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid en relación a la solicitud de una indemnización de daños y perjuicios realizada por medio de escrito de fecha 4 de julio del año 2005, derivada de los retrasos y suspensiones habidos en las obras de construcción del " Centro de Salud Los Rosales, Madrid ", que le fueron adjudicadas en el mes de noviembre del año 1999 por el Instituto Nacional de la Salud, siendo la parte dispositiva de la Sentencia la estimación parcial del Recurso contencioso-administrativo promovido por la referida mercantil contra la inactividad de la Comunidad de Madrid ( Servicio Madrileño de Salud ) ante la reclamación formulada en concepto de indemnización de daños y perjuicios producidos por la demora en la ejecución del " Centro de Salud Los Rosales. Madrid ", demora imputable a la Administración, declarando la disconformidad a Derecho de la Resolución impugnada, que en consecuencia anula, declarando igualmente el derecho de la mercantil recurrente al pago de la cantidad de 423.948,71 ? en concepto de daños y perjuicios por el retraso en la ejecución de la obra mencionada, condenando a la Administración demandada al abono de dicha cantidad e intereses legales, desestimando el resto de las pretensiones formuladas por la demandante, y todo ello sin hacer una expresa condena en costas.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se interpuso contra ella Recurso de apelación en el que terminaba suplicando su estimación y la consiguiente revocación de la Sentencia apelada de acuerdo a las diversas pretensiones formuladas en dicho Recurso de apelación.

Tercero.- La representación procesal de la mercantil " Constructora Hispánica, S.A. " impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito 8 de febrero del año 2007, en el que interesaba en primer término la inadmisibilidad de la apelación como consecuencia de la inclusión por la Administración apelante de cuestiones que no fueron planteadas en la instancia ni resueltas por la Sentencia apelada, o subsidiariamente su íntegra desestimación, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de julio del año 2008. En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia, por la dificultad objetiva del asunto y la carga de trabajo que soporta esta Sección.

Fundamentos

Primero.- La Comunidad de Madrid apelante articula un primer motivo por infracción del artículo 148 del Reglamento General de Contratación ( en adelante RGC ) aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , y las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo del año 2000 y de 29 de marzo del año 1985 , afirmando que la jurisprudencia sobre el mencionado artículo 148 exige para la procedencia de la indemnización recogida en este precepto, que la suspensión de las obras se deba a la culpabilidad, negligencia o incumplimiento de las obligaciones correspondientes a la Administración contratante, de forma que si a la Administración no le son imputables aquéllas circunstancias, estamos ante un riesgo imprevisible que debe asumir el contratista en virtud del principio de riesgo y ventura que rige en la contratación administrativa.

Tras lo anterior sostiene la parte apelante que las causas de suspensión a las que alude la Sentencia apelada no son imputables al Servicio Madrileño de Salud ( en adelante SERMAS ), sino en todo caso al Ayuntamiento de Madrid en lo que respecta al ejercicio de sus competencias en relación a la protección del patrimonio histórico-artístico, o al Instituto Nacional de la Salud ( en adelante INSALUD ) por haber incumplido las obligaciones que tenía en relación a la transferencia al SERMAS de los servicios de salud.

En relación a la primera cuestión, la realización de excavaciones arqueológicas en los terrenos en los que iba a ser construido el centro de salud y que originan retrasos en las obras, señala la Administración apelante que habiendo cedido el Ayuntamiento de Madrid a la Tesorería General de la Seguridad Social el derecho de superficie sobre los citados terrenos municipales, resulta llamativo que dicha Corporación Local no hubiera advertido al INSALUD que esos terrenos estaban incluidos en el bien de de interés cultural " Terrazas del Manzanares " declarado y protegido por el Decreto 113/1993, de 25 de noviembre , añadiendo que el Ayuntamiento al ceder los terrenos los consideró conformes al Plan General de Ordenación Urbana de Madrid ( PGOU ) de 1997, siendo así que en dicho Plan General se contenían diversos grados de protección de dicho bien de interés cultural, a lo que se añade que el artículo 25.2 .c) de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 20.4 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico , atribuyen a los Ayuntamientos el control de las actuaciones sobre bienes de interés cultural, poniendo de manifiesto la parte apelante que el Ayuntamiento informó al INSALUD por oficio de 4 de octubre de 1999, que la situación urbanística de la parcela no había variado con respecto al documento de aprobación provisional del Plan General, descrita dicha situación en informe que figura unido a los Pliegos de Prescripciones, informando asimismo que en el expediente se ha dado cumplimiento a los requerimientos que establece el PGOU 97 para la implantación de los usos pormenorizados en las parcelas de equipamiento - artículo 7.10.4 de las Normas Urbanísticas del PGOU - justificándose la implantación del uso de salud mediante informe emitido por la Junta Municipal de Distrito sobre la urgencia del mismo, por lo que concluía el oficio que el Acuerdo de aprobación definitiva del PGOU de 1997 no crea inconveniente alguno sobre la disponibilidad de la parcela interesada para la construcción del Centro de Salud Los Rosales.

Al hilo de lo anterior sostiene la apelante que el Ayuntamiento no hizo advertencia alguna al INSALUD sobre la norma 4.2.9 del PGOU, que clasifica los bienes de interés cultural en una serie de Áreas, atribuyendo a cada una de tales Áreas, en función de su importancia, una serie de obligaciones previas a la solicitud de la licencia de obras, consistentes bien en excavaciones que ha de autorizar el órgano competente de la Comunidad de Madrid - en cuyo caso el proyecto de obras debe recoger las observaciones que hayan podido formularse sobre la conservación y exposición de restos arqueológicos o control de nuevos movimientos de tierra que afecten al subsuelo -, bien en catas arqueológicas dirigidas por técnico competente previa obtención del oportuno permiso de la Comunidad de Madrid, concluyendo que el Ayuntamiento debió requerir al INSALUD, con carácter previo al otorgamiento de la licencia de obras, la realización de catas al tratarse de una clase de terrenos en los que era necesario realizar tales catas, y no excavaciones arqueológicas, afirmando además la Administración apelante que no es cierta la afirmación de la Sentencia de que en el proyecto de obras debía figurar la obligación de realizar catas, ya que según el artículo 4.2.10.2 del PGOU de 1997 solo deben figurar en tal proyecto las observaciones sobre conservación y exposición de restos arqueológicos en el caso de terrenos del Área A - que son los que hay que excavar -, siendo así que los terrenos sobre los que se construyó el centro de salud son de las Áreas B o C, en los cuales es precisa la realización de catas pero no que esta obligación deba figura en el proyecto de obras.

De otra parte razona la apelante que la Comunidad de Madrid tampoco cumplió con sus obligaciones de protección del patrimonio de interés cultural - recordando que el contrato de obras se adjudicó por el INSALUD y no por la Comunidad de Madrid - ya que aquélla ordenó la realización de catas arqueológicas cuando las obras habían comenzado ya, el 29 de marzo del año 2000, pero debió conocer la cesión de los terrenos mucho antes ya que el artículo 16 del Reglamento Hipotecario obliga a inscribir el derecho de superficie para disponer de él, y el artículo 39.5 de la Ley 16/1985 impone a los Registradores de la Propiedad la obligación de comunicar a la autoridad competente en materia de protección del patrimonio histórico, la inscripción de un derecho real sobre un bien cultural.

Señala además la parte apelante que de los seis meses de retraso debidos a las excavaciones, tres transcurrieron hasta que se acordó la excavación el 29 de marzo del 2000, y solo otros tres hasta que finaliza, y en fin que el arqueólogo encargado de las excavaciones previas presentó informe sobre las actuaciones realizadas el 7 de julio del 2000, cuando tenía hasta cuatro meses para hacerlo desde la finalización de la prospección, lo que avala la escasa entidad arqueológica de lo analizado y no justifica una prospección tan prolongada en el tiempo cuyo retraso es imputable a la Dirección General de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid y no al INSALUD.

Segundo.- La mercantil apelada opone la inadmisión del presente Recurso de apelación en razón a que la Administración apelante funda dicha apelación en una serie de hechos nuevos - en concreto el incumplimiento de sus obligaciones por el Ayuntamiento de Madrid y por la Comunidad de Madrid - que no fueron planteados como causas o motivos de oposición en el escrito de demanda formulado ante el Juzgado, sin que por tanto la Sentencia de instancia pudiera pronunciarse sobre tales hechos, que se esgrimen por primera vez en este Recurso de apelación, explicando que una cosa son los fundamentos de derecho de las pretensiones de una parte, que pueden variar de la instancia a la apelación, y otra bien distinta la introducción por primera vez en la apelación de " cuestiones nuevas " sobre las que el Juzgador de instancia se ve imposibilitado de pronunciarse, insistiendo en que con ocasión de la apelación caben argumentos nuevos, pero no el planteamiento de nuevos hechos no planteados en la instancia.

Efectivamente la doctrina anterior está recogida en numerosas Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que por sobradamente conocidas no es preciso reseñar, en las cuales se diferencia entre hechos o cuestiones nuevas y argumentos o razonamientos jurídicos también nuevos, señalando que la naturaleza de la apelación impide al apelante - y desde luego también al apelado - el plantear por primera vez ante el Tribunal ad quem hechos o cuestiones no planteados previamente en la instancia, por la sencilla razón de que siendo la apelación un juicio sobre la conformidad a Derecho de una Sentencia, si esa Sentencia no ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre tales hechos o cuestiones, nada se le puede reprochar en este sentido, en tanto que tratándose de argumentos o razonamientos no expuestos ante el órgano judicial de instancia, cabe en principio que el órgano judicial ad quem se pronuncie sobre ellos, por lo que en definitiva es necesario contrastar las afirmaciones que respecto de las causas o motivos de suspensión y su imputabilidad realiza la Administración en la contestación a la demanda, con lo que más adelante y en relación a la citada suspensión expone en el Recurso de apelación, a fin de comprobar si realmente se introducen o no hechos o cuestiones nuevas.

Pues bien, en el escrito de contestación a la demanda que el Letrado de la Comunidad de Madrid formaliza ante el Juzgado, se afirma que para que la suspensión de las obras de lugar a la indemnización a favor del contratista, es preciso que dicha suspensión le sea imputable a la Administración, y a continuación y en relación a la suspensión por causa de las excavaciones arqueológicas, afirma que no le es imputable al INSALUD porque el solar en el que se iban a realizar las obras era zona arqueológica declarada bien de interés cultural conforme a la Ley 10/1998, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid , señalando en este sentido que el solar donde se iba a construir el centro de salud se encuentra en la calle Elda en el distrito de Villaverde, y por estos datos geográficos y por el hecho de que en " Transfesa " se han descubierto restos arqueológicos de más de 300.000 años, supone ( sic ) que el solar se encuentra en la zona arqueológica denominada " Terrazas del Manzanares ", declarada bien de interés cultural por Decreto 113/1993 , aclarando que supone que es un bien de interés cultural porque los límites topográficos de dicho bien que figuran en el Anexo al Decreto son difícilmente inteligibles si no es para un especialista que conozca " puntos " y " coordenadas ", a lo que se añade que dicha zona arqueológica fijada en el Decreto incluye amplísimas zonas de Madrid, y que el propio Decreto al recoger la motivación de la delimitación de la zona arqueológica reconoce que el bien de interés cultural abarca zonas urbanizables y calles altamente pobladas, de todo lo cual concluye la contestación a la demanda que no parece que al INSALUD le sea imputable la suspensión por excavaciones arqueológicas.

Decía también la contestación a la demanda que no parece que la protección del patrimonio obligue a dejar sin centros de salud a habitantes de zona fuertemente urbanizadas, y que por tanto se pueda imputar al SERMAS una paralización derivada de unas excavaciones.

Añadía la demandada que la mencionada Ley 10/1998 no impone el no construir en las zonas arqueológicas declaradas bien de interés cultural, salvo en las declaradas " ámbito de máxima protección " conforme a su artículo 40.2 , siendo así que la zona arqueológica " Terrazas del Manzanares " es anterior a la Ley 10/1998 y no está declarada como ámbito de máxima protección.

Como puede apreciarse con claridad, si bien tanto en la contestación a la demanda como ahora en el Recurso de apelación, la Comunidad de Madrid, en relación a los retrasos provocados por las excavaciones arqueológicas, no considera en ningún caso responsable a la Administración contratante - el INSALUD -, sin embargo las causas por las que no considera responsable a dicha Administración son de todo punto diferentes en uno y otro momento procesal, porque en la contestación a la demanda lo que determina la falta de responsabilidad es el hecho de que el solar en el que se va a construir " parece " que se halla en una zona declarada de interés cultural, denominada " Terrazas del Manzanares ", en la que por su gran extensión es imposible saber, si no es para un experto, si tal solar se encuentra o no en dicha zona, añadiendo que en todo caso la protección al patrimonio no debe dejar sin centros de salud a los habitantes de una zona densamente poblada, y en fin que al no ser la zona en la que se encuentra el solar un ámbito de máxima protección conforme a la Ley 10/1998 , era posible construir en ella; frente a estas alegaciones y por primera vez con ocasión del Recurso de apelación, la Comunidad de Madrid sigue manteniendo al igual que la contestación a la demanda que los retrasos derivados de las excavaciones no le son imputables a la Administración contratante - el INSALUD -, pero a diferencia de lo planteado en la contestación a la demanda, las causas de esa ausencia de responsabilidad de la Administración contratante, son de todo punto diferentes a las expuestas en la contestación a la demanda, en concreto ahora se dice que el INSALUD no es responsable de desconocer la existencia de restos arqueológicos en el solar porque no se lo advirtió el cedente de dicho solar - el Ayuntamiento de Madrid - el cual, conforme a la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico es responsable del control de las actuaciones sobre bienes de interés cultural, por lo que con ocasión de la información sobre la parcela solicitada por el INSALUD al Ayuntamiento, éste último debía haberle informado del carácter de bien de interés cultural del solar y, en consecuencia, de la necesidad de realizar catas antes del otorgamiento de la licencia, en lugar de informarle que el solar se hallaba perfectamente disponible para la construcción de un centro de salud al ajustarse a los usos sobre parcelas de equipamientos previstas en el PGOU de 1997, omitiendo igualmente el Ayuntamiento el cumplimiento de las norma 4.2.9 y 4.2.10 del PGOU de 1997, según las cuales debía la Corporación Local haber requerido al INSALUD a la realización de catas con anterioridad al otorgamiento de la licencia, y en fin que tampoco la Comunidad de Madrid, encargada de velar por los bienes de interés histórico y cultural, cumplió con sus obligaciones en materia de protección del patrimonio histórico toda vez que debía haber conocido desde el momento de la cesión, el carácter de bien de interés cultural del solar y en consecuencia haber requerido desde ese momento la realización de excavaciones, lo que no hizo.

La radical diferencia entre las causas que determinan la ausencia de responsabilidad del INSALUD respecto de las excavaciones arqueológicas planteadas por la Comunidad de Madrid en la contestación a la demanda y en el Recurso de apelación, hacen que no sea posible reprochar a la Sentencia apelada no haber resuelto sobre las causas que por primera vez se articulan en la apelación, toda vez que tales causas de nuevo cuño no se plantearon ni siquiera indirecta o tácitamente en el escrito de contestación a la demanda, por lo que es claro que mal pudo resolver sobre ellas la Sentencia, y como el Recurso de apelación tiene por objeto la conformidad o disconformidad a Derecho de una previa Sentencia, no se puede considerar que la Sentencia en cuestión es disconforme a Derecho por no haber resuelto sobre unas causas de ausencia de responsabilidad de la Administración contratante respecto de las excavaciones arqueológicas, que el juzgador de instancia nunca conoció y por tanto tampoco pudo enjuiciar, a lo que se añade que las causas que expone la Comunidad de Madrid ex novo en la apelación, le eran perfectamente conocidas cuando contestó la demanda, ya que derivando la cuestión de las responsabilidades del Ayuntamiento de Madrid y de la Comunidad de Madrid de unas excavaciones arqueológicas ordenadas por esta última en el año 2000, es patente que en el momento de la contestación a la demanda, en el año 2006, construido ya el centro de salud, la Comunidad de Madrid era perfecta conocedora de todo lo sucedido y bien podía haber articulado tales cuestiones en ese momento, pese a lo cual no lo hizo y opuso otros causas de todo punto diferentes, por lo que no es admisible que en la apelación plantee cuestiones nuevas - no argumentos distintos, porque entre la contestación a la demanda y la apelación no se trata de la mera introducción de nuevos argumentos, sino que lo que se articulan son hechos diferentes con distinto fundamento jurídico - que debieron y pudieron ser articuladas en la contestación a la demanda, por lo que se desestima este primer motivo.

Tercero.- En un segundo submotivo insiste la Administración apelante es que no es responsable de los retrasos en las obras derivados de la tardanza en la tramitación del proyecto modificado, que a su entender no se pueden imputar al SERMAS sino al INSALUD, que fue la Administración contratante que tramitó aquel proyecto modificado incumpliendo toda una serie de trámites de inexcusable cumplimiento para la legal aprobación del proyecto modificado en cuestión, como se deriva de la Memoria del proyecto modificado elaborada por el SERMAS con fecha 24 de febrero del año 2003 que obra a los folios 248 y 249 del expediente administrativo.

Tras reproducir el contenido de la Memoria anterior, sostiene la apelante que la tramitación defectuosa del proyecto modificado no se debe al SERMAS sino que es responsabilidad del INSALUD, cuyo Subdirector General Económico y de Personal lo autorizó con fecha 18 de noviembre del 2001, añadiendo que esa tramitación concluyó en todo caso en el año 2001 como revela la afirmación contenida en la propuesta de convalidación del gasto de que según informe de la dirección facultativa a 31 de diciembre del 2001 se encontraba ejecutado el 100% del presupuesto, recogiéndose en las certificaciones la fecha referida como la de la terminación de la obra, de lo que concluye que el retraso en la tramitación del proyecto modificado no afectó a la conclusión de la obra.

Al anterior razonamiento añade la Administración apelante que el INSALUD incumplió las obligaciones que le imponía el Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre , en orden a la transferencia al SERMAS de la documentación relativa al expediente de contratación y que, por tanto, los retrasos en la tramitación del proyecto modificado no serían imputables a la Comunidad de Madrid, ya que según el expediente administrativo la documentación relativa a dicho modificado se entrega a la Comunidad de Madrid entre el 10 de octubre del 2002 - fecha de la aprobación técnica del proyecto por el INGESA - y el 25 de noviembre del 2002 - fecha de la Resolución del SERMAS que aprueba el modificado -, por lo que no sería imputable al SERMAS un retraso de seis o siete meses desde el 1 de abril del 2002 - en la que el INSALUD debería haber entregado al SERMAS todos los expedientes en tramitación pendientes de resolución, de acuerdo al artículo 8.1 y Anexo I del Real Decreto 1479/2001 - y los meses de octubre o noviembre del 2002, ya que en dicho período el INGESA incumplió sus obligaciones de remisión de la documentación a los servicios de salud de la Comunidad de Madrid.

De lo anterior se sigue para la parte apelante que si el informe pericial calcula el retraso teniendo en cuenta que la ocupación efectiva por el SERMAS del centro de salud tiene lugar el 17 de diciembre del 2002, el retraso en la remisión de la documentación por el INGESA es totalmente relevante.

De otra parte mantiene la apelante que aunque el informe pericial parte para calcular el retraso de la fecha de la ocupación efectiva del centro de salud el 17 de diciembre del 2002, no se puede olvidar que la obra acaba realmente el 31 de diciembre del 2001, por lo que entre la finalización de las excavaciones el 4 de julio del 2000 y el 31 de diciembre del 2001 median menos de los dieciocho meses contractuales señalados en el informe pericial.

Cuarto.- Como quiera que la mercantil apelada opone también en relación al submotivo cuyo contenido acabamos de resumir, que se trata al igual que el anterior de un hecho o cuestión nueva no articulado oportunamente en el escrito de contestación a la demanda, hemos de examinar dicha contestación a fin de comprobar si efectivamente se articuló o no en la instancia el motivo en cuestión.

Pues bien, del examen del escrito de contestación a la demanda realizado por la Comunidad de Madrid, resulta que ésta recogió en él todos las alegaciones que hemos transcrito en el Fundamento de Derecho anterior - y algunas otras más -, excepto la relativa al incumplimiento del INGESA de sus obligaciones relativas a la remisión a los servicios de salud de la Comunidad de Madrid antes del día 1 de abril del año 2002 de la documentación relativa al expediente de contratación, de acuerdo a lo dispuesto en el Real Decreto 1479/2001 , por lo que respecto de esta última cuestión hemos de considerarla, al igual que sucedió con el primer motivo, como un hecho nuevo que pudo ser planteado en su momento en la contestación a la demanda por la Comunidad de Madrid, toda vez que en ese momento la Administración demandada contaba con todos los datos para tener la oportunidad de oponer que el INGESA se retrasó desde el 1 de abril del 2002 hasta octubre o noviembre del 2002 en la remisión del expediente relativo al proyecto modificado en tramitación, y pese a ello no lo hizo, por lo que la Sentencia no pudo pronunciarse sobre esta cuestión al no ser planteada por la parte demandada, de manera que no cabe ahora plantearla por primera vez con ocasión del Recurso de apelación, por lo que procede la desestimación de esta cuestión nueva, que la Sala no puede examinar en el marco de esta apelación.

Quinto.- En relación al resto de las alegaciones de la Administración demandada contenidas en el submotivo mencionado, la Sentencia apelada se refiere a los retrasos sucedidos en la obra y a las alegaciones al respecto de la mercantil demandante y la Comunidad de Madrid, dice literalmente lo que sigue.

" Ante todo ello, hemos de acudir a la prueba practicada a efectos de determinar si existió en el caso de autos causa imputable a la administración que produjera un incremento del plazo de ejecución de la obra. Y dentro de la prueba cobra especial importancia la pericial practicada en este procedimiento por el perito designado Sr. de Lamo Arango.

Pues bien, del informe pericial resulta acreditado que se produjo un retraso de 14,80 meses en la ejecución de la obra debido a la necesidad de realizar excavaciones arqueológicas y en la lentitud sufrida en el proceso de aprobación del proyecto modificado causada por el traslado de competencias entre el INSALUD y SERMAS. La necesidad de realizar esas excavaciones arqueológicas no se contempló en el proyecto de obras ni en el Presupuesto ni fue realizada anteriormente siendo previsible por la localización física del edificio que la realización de las excavaciones fuera necesaria. Por ello, el promotor de la obra es responsable de las consecuencias en la ejecución de la obra, de la necesidad de realizar las excavaciones arqueológicas previas a la licencia de obras.

Respecto a la Modificación del Proyecto de Obras se debió a necesidades nuevas y otras causas derivadas de las excavaciones arqueológicas, causas y necesidades que se recogen en el escrito del Área de Coordinación y seguimiento de Obras de INSALUD de 21.09.01, siendo a juicio del perito necesaria la modificación del Proyecto. Modificación del Proyecto que supuso igualmente un retraso en la ejecución de la obra tanto por la propia modificación, como por el retraso en la aprobación del Proyecto Modificado debido al traslado de competencias entre el INSALUD y SERMAS, no siendo sino imputable a la Administración recurrida tanto la necesidad de modificación del Proyecto como el retraso en la aprobación de la modificación del mismo.

En consecuencia se produjo un retraso imputable a la Administración por lo que debe abonar los daños y perjuicios sufridos por el contratista. "

Como se aprecia sin dificultad, la Sentencia apelada no resuelve algunas de las alegaciones de la Comunidad de Madrid planteadas en la demanda y reiteradas en el Recurso de apelación, en concreto que el INSALUD tramitó el proyecto modificado sin cumplir una serie de trámites inexcusables previstos en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, trámites que se detallan en la Memoria del proyecto modificado elaborada por el SERMAS con fecha 24 de febrero del año 2003, y que en todo caso las obras se encontraban ejecutadas al 100% el 31 de diciembre del año 2001, por lo que el retraso en la tramitación del proyecto modificado no impidió su conclusión, omisiones las anteriores de la Sentencia que constituyen lo que se denomina una incongruencia omisiva, en la medida en que no resuelve sobre una cuestión oportunamente planteada por la parte demandada, sin que la remisión al informe del perito Ingeniero Caminos, Canales y Puertos se pueda considerar que da respuesta a la cuestión, considerando que lo que planteaba la Administración demandada era que el INSALUD, al tramitar el proyecto modificado, había incumplido toda una serie de trámites previstos en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( LCAP ), por lo que se aprecia con claridad meridiana que se trata de una cuestión de Derecho para cuya resolución la Sentencia ni puede ni debe fundarse en lo que al respecto dice un dictamen pericial

Por lo acabado de razonar, es preciso resolver sobre los motivos planteado en la instancia por la Comunidad de Madrid y reiterados en la apelación no resueltos por la Sentencia.

En concreto la Memoria tan mencionada decía lo siguiente:

" El 18 de septiembre de 2001 el órgano de contratación del Instituto Nacional de la Salud autorizó la modificación del proyecto de las obras de construcción del Centro de Salud " Los Rosales " en la calle Elda de Madrid para recoger nuevas necesidades surgidas durante la ejecución de las mismas así como para hacer frente a causas imprevistas ,( éste y los subrayados posteriores son nuestros ) como por ejemplo, las siguientes:

· Proceder a la instalación completa de una red contra el intrusismo por estar ubicado el Centro en una zona considerada de gran peligrosidad.

· Instalar una red BIES para la extinción de incendios y puertas cortafuegos en los cuartos de instalaciones tal como exige la normativa de seguridad.

· Realizar el proyecto exigido por el Ayuntamiento de Madrid para la concesión de la licencia de cala necesaria para llevar a cabo la acometida de saneamiento.

· Instalación de un grupo de presión y un by pass con acometida exigido por el Ayuntamiento de Madrid para la concesión de la licencia de obras.

· Modificar el recorrido de la instalación de ventilación del garaje para adecuarla a las exigencias de Protección Civil del Ayuntamiento de Madrid.

· Acondicionar los terrenos afectados por las excavaciones arqueológicas que hubo que realizar.

Durante la ejecución de esta obra se pusieron de manifiesto nuevas necesidades y causas técnicas imprevistas por lo que, al amparo del artículo 102 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas se autorizó el proyecto modificado correspondiente.

En las obras de Centros de Salud, por su carácter asistencial, es necesario atender al desarrollo de la mejora continua y progresiva de la atención sanitaria, mejora derivada del incremento de la demanda de población tanto en volumen de consultas como en mejora de la calidad de la atención, lo que trae como consecuencia la necesidad de realizar nuevas unidades de obra, como en este caso, para adaptar el proyecto a los requerimientos anteriormente expuestos.

Estas nuevas unidades, que se autorizaron en su momento por el Instituto Nacional de la Salud para la redacción de las correspondientes modificaciones al proyecto, han requerido, ante la imposibilidad de suspender la marcha de la obra por la necesidad de que estas infraestructuras entraran en servicio en las fechas programadas, su ejecución por parte de la empresa constructora, sin que se hubiera realizado la fiscalización previa ni la tramitación completa del expediente de modificación del contrato de obra y de dirección facultativa.

Estas unidades fueron ejecutadas sin que el Instituto Nacional de la Salud efectuara los siguientes trámites, previstos en la legislación de contratos:

- No se aprobó el proyecto

- No se recabó el trámite de audiencia

- No se informó el modificado por el servicio jurídico

- No se aprobó el expediente de contratación de la modificación

- No se reajustó la garantía

- No se formalizó el contrato

Según se acredita en el informe de la dirección facultativa a 31 de diciembre de 2001 se encontraba ejecutado el 100% del citado proyecto. No obstante, actualmente no puede considerarse finalizado ya que quedan pendientes de ejecutar algunas unidades de obra.

De acuerdo con todo lo anterior y con el retraso añadido que se ha ocasionado por el traspaso de competencias del INSALUD a la Comunidad de Madrid, se continuó con la ejecución de las obras, ya que su paralización habría causado para la Administración contratante un sobre coste no solo económico, sino con una importante repercusión social y con la consiguiente disminuaciíon de la capacidad asistencial en el Área de Salud afectada. "

Pues bien, en relación a la supuesta terminación de las obras con fecha 31 de diciembre del año 2001 a que alude la parte apelante, esta Sala no comparte que en tal fecha estuvieran realmente concluidas las obras, y que por tanto el retraso en la tramitación del proyecto modificado no afectó en realidad a la conclusión de tales obras, tratándose la anterior de una alegación planteada por la Administración tanto en la contestación a la demanda como en esta apelación que no fue analizada por la Sentencia ni por el informe pericial, y esta conclusión se funda en lo siguiente:

La certificación emitida por el Director Facultativo de las obras con fecha 31 de diciembre del año 2001 acredita que en dicho mes de diciembre se llevan a cabo obras por un importe total de 269.351,72 ?, que desde luego no se trata de trabajos que se certifican en esa fecha pero que se llevan a cabo antes del 31 de diciembre del año 2001, y basta para comprobarlo el informe del INSALUD de fecha 21 de septiembre del año 2001 por el que se autoriza la modificación del proyecto de obras, el informe de supervisión del Director Facultativo de las obras de fecha 10 de octubre del 2002, la Memoria Técnica del mencionado Director Facultativo de fecha 7 de enero del año 2004 que detalla las obras que se llevan a cabo como consecuencia del proyecto modificado, la solicitud de la empresa contratista al INSALUD de fecha 14 de enero del año 2002 - solicitud no impugnada por la Administración apelante ni en esta apelación ni ante el Juzgado ni desde luego en vía administrativa -,en la que se ponen de manifiesto a dicho organismo que éste no ha pagado los derechos de acometida eléctrica de la obra, por lo que el instalador electricista se halla paralizado, ni se ha facilitado a la empresa contratista el contrato de mantenimiento para entregar al instalador, ni la Administración ha realizado las gestiones necesarias para la solicitud de los suministros de agua para la red de servicios como para la red contra incendios, ni en fin tampoco ha tramitado la Administración contratante los permisos de los vados, necesarios para el uso del garaje con que cuenta el edificio, sin los cuales no se puede entregar el Centro de Salud, dependiendo dichos permisos del traslado de una farola con la consiguiente desviación de sus líneas eléctricas, la tala de dos árboles y la reforma de una arqueta de Madritel; a lo anterior se añade que consideramos que los trabajos no habían concluido el 31 de diciembre del 2001 porque

la Memoria sobre la necesidad de aprobación del proyecto modificado que redacta el SERMAS con fecha 24 de febrero del año 2003, que acabamos de transcribir, bien a las claras afirma que pese al informe de la dirección facultativa relativo a que a 31 de diciembre del 2001 se encontraba ejecutado el 100 por 100 del proyecto, lo cierto es que no puede considerarse finalizado ya que quedan pendientes de ejecutar algunas unidades de obra, de manera que si la propia Administración contratante reconoce que a 31 de diciembre del año 2001 las obras no habían concluido realmente, resulta incongruente que sostenga lo contrario con ocasión de esta apelación.

De otra parte, y aunque aceptáramos a efectos dialécticos que a 31 de diciembre del año 2001 las obras estaban realmente concluidas y que lo único pendiente era la tramitación del proyecto modificado - lo que reiteramos una vez más no tenemos por cierto -, aun en esta hipótesis las obras no podían ser recibidas por la Comunidad de Madrid porque la recepción estaba condicionada a la aprobación del proyecto modificado, y al no poder ser recibidas la empresa contratista tenía que hacerse cargo de tales obras hasta su recepción, con los consiguientes gastos de guardería y vigilancia y en su caso de mantenimiento y conservación, por lo que nos hallamos ante un retraso en la ejecución del contrato administrativo, ya que el contrato administrativo de obras se entiende cumplido cuando la Administración contratante recibe las obras por medio de un acto formal ( artículo 147 de la LCAP ), lo que significa que en tanto no tenga lugar esa recepción el contrato no se entiende cumplido ( artículo 111.1 y 2 de la LCAP ), pero si al tiempo esta imposibilidad de cumplimiento no se puede imputar al contratista y éste de otra parte pide la suspensión del contrato, la demora en la recepción puede dar lugar si se cumplen los requisitos del artículo 103 de la LCAP , a que aquel sea indemnizado; de lo que se trata pues es de examinar si aceptando como hipótesis que los trabajos habían concluido el 31 de diciembre del año 2001, el incumplimiento por el INSALUD de los trámites previstos en la LCAP para la tramitación del proyecto modificado se puede imputar a quien sustituye a dicho organismo como Administración contratante, el SERMAS y, en consecuencia, si éste debe responder ante el contratista de la indemnización derivada de la suspensión del contrato, de manera que al resolver esta cuestión estamos contestado a la primera de las alegaciones de la Administración contenidas en el submotivo reseñado en el Fundamento de Derecho tercero.

En relación a esta cuestión hay que recordar que la Sala 3ª del Tribunal Supremo exige, para reconocer la procedencia de la indemnización por suspensión del contrato recogida en los artículos 103 de la LCAP y 148 del RGC, que la suspensión de las obras se deba a la culpabilidad, negligencia o incumplimiento de las obligaciones correspondientes a la Administración contratante, de forma que si a la Administración no le son imputables aquéllas circunstancias, estamos ante un riesgo imprevisible que debe asumir el contratista en virtud del principio de riesgo y ventura que rige en la contratación administrativa.

La Comunidad de Madrid intenta fundar su ausencia de responsabilidad por la omisión por parte del INSALUD de todos los trámites en la aprobación del proyecto modificado, en que éste era la Administración contratante en ese momento y no el SERMAS, que se hace cargo del expediente de contratación entre octubre y noviembre del año 2002, tramitando el proyecto modificado con la máxima rapidez posible, al punto que lo aprueba el 25 de noviembre del año 2002.

Ahora bien, sucede que el Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre , por el que se traspasan a la Comunidad de Madrid los bienes, derechos y obligaciones del INSALUD relativos a la asistencia sanitaria pública en el territorio de la citada Comunidad Autónoma, dispone en su Anexo letra F) apartado 6 que: " Asimismo, la Comunidad de Madrid se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de los Convenios suscritos por el Instituto Nacional de la Salud, así como en los contratos de obras, suministros, consultoría y asistencia técnica y de servicios y cualesquiera otros de diferente naturaleza vigentes en el momento del traspaso, cuyo ámbito de aplicación corresponde al territorio de la Comunidad de Madrid. El traspaso de estos bienes, derechos y obligaciones se efectúa de acuerdo con lo establecido en el art. 8 del Real Decreto de 1959/1983, de 29 de junio , por el que se establecen las normas para el traspaso de servicios del Estado y de funcionamiento de la Comisión Mixta de Transferencias de la Comunidad de Madrid. "

El artículo 8 del Real Decreto 1959/1983 señala que: " 1. Los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios y funciones transferidos que estén pendientes de resolución definitiva antes de la fecha de entrada en vigor de la transferencia se entregarán a la Comunidad Autónoma para su decisión.

No obstante, los recursos administrativos contra resoluciones de la Administración del Estado se tramitarán y resolverán por los órganos de ésta.

2. La entrega de bienes derechos y obligaciones y documentación deberá formalizarse mediante la oportuna acta de entrega y recepción, conforme a la normativa estatal correspondiente.

3. Respecto a la documentación que se encuentre archivada, la Comunidad Autónoma podrá solicitar su entrega para la mejor prestación del servicio. La Administración del Estado la remitirá en su original o por copia autenticada, según crea conveniente en cada caso. "

La subrogación de la que habla el Anexo del Real Decreto 1479/2001 lo que supone es que la Comunidad de Madrid asume, en relación al contrato de obras objeto de esta apelación, la misma posición que el INSALUD, precisamente porque se subroga - se coloca - en la posición de este último organismo, lo que a la postre significa que en virtud de la subrogación producida la Comunidad de Madrid pasa a ser desde ese momento la Administración contratante, y como tal Administración contratante asume, por ministerio de la ley, el contrato administrativo en ejecución con todas sus consecuencias, entre ellas el incumplimiento por el INSALUD de las obligaciones impuestas por la LCAP para la tramitación de un proyecto modificado de un contrato de obras; lo anterior no supone ignorar o desconocer lo previsto en el artículo 8 que acabamos de transcribir, sino aplicar en su integridad la figura de la subrogación con ocasión del traspaso de bienes, derechos y obligaciones entre dos Administraciones Públicas, de forma que no es posible que con ocasión de la subrogación de un solo contrato administrativo en ejecución objeto de traspaso, parcelar o trocear artificialmente el contrato, imputando determinados incumplimientos sólo a la Administración subrogante por el hecho de que fue esta la que incumplió determinadas obligaciones contractuales, y dejando al margen de tales incumplimientos a la Administración subrogada, que por el mecanismo de la subrogación se coloca exactamente en la misma posición que tenía en el contrato la primera de las Administraciones, tanto en lo que le beneficia como en lo que le perjudica; por tanto, si la suspensión del contrato se produjo por la demora del INSALUD en la tramitación del proyecto modificado, no cabe duda de que la Administración contratante incumplió sus obligaciones y por tanto concurre el presupuesto de que habla la jurisprudencia para que procede la indemnización por suspensión, y como la Comunidad de Madrid se subrogó en el contrato en la posición del INSALUD, pasando a ser la Administración contratante, le es imputable en virtud de ese título la obligación de indemnizar por la suspensión habida.

El artículo 8.1 no abona precisamente la postura de la Comunidad de Madrid, porque habla de que los expedientes pendientes de resolución - sin distinguir si las razones por las que se produce esa pendencia se deben a una u otra Administración - se entregarán a la Comunidad Autónoma para su decisión.

Los razonamientos anteriores servirían también para rechazar la alegación del incumplimiento por el INSALUD de su obligación de entregar la documentación relativa al contrato en el plazo de tres meses a partir del 1 de enero del 2002, porque dicho incumplimiento no afecta a la subrogación del SERMAS en la posición del INSALUD, naturalmente sin perjuicio de las reclamaciones que el SERMAS pudiera hacer frente al INSALU por el citado incumplimiento, pero es el caso que no hace falta resolver esta alegación porque no fue planteada oportunamente ante el Juzgado por la Administración demandada.

Por todo lo expuesto, y aunque la Sentencia apelada no resolvió determinadas cuestiones debidamente planteadas en la contestación a la demanda por la Comunidad de Madrid, no procede su revocación porque el análisis de tales cuestiones determina en todo caso que lleguemos, aunque por distintas razones, a la misma conclusión que dicha Sentencia en relación a este punto.

Sexto.- Otro motivo opuesto por la Comunidad de Madrid en la contestación a la demanda, no resuelto por la Sentencia y reiterado en la apelación, es el relativo a que la mercantil contratista no planteó objeciones durante la tramitación del proyecto modificado, ni siquiera cuando éste fue aprobado o más tarde cuando se firmó el correspondiente contrato, o en fin cuando tras lo anterior le fue abonado el importe del proyecto modificado y la liquidación del contrato, lo que a su juicio revela que no era su intención reclamar por la suspensión de las obras.

El artículo 103 de la LCAP dispone que: " 1. Si la Administración acordare la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el art. 100 , se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste. "

Por su parte el artículo 148 del Decreto 3410/1975 , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación ( RGC ), dice que: " Si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, o, en todo caso, si aquélla excediera de seis meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir. "

Finalmente el Decreto 3854/1970 dispone lo siguiente: " Cláusula 63 . Suspensiones temporales

Si la suspensión temporal sólo afecta a una o varias partes o clases de obras que no constituyan la totalidad de la obra contratada, se utilizará la denominación «Suspensión Temporal Parcial» en el texto del acta de suspensión y en toda la documentación que haga referencia a la misma; si a la totalidad de la obra contratada, se utilizará la denominación de «Suspensión Temporal Total» en los mimos documentos.

En ningún caso se utilizará la denominación «Suspensión Temporal» sin concretar o calificar el alcance de la misma.

Cláusula 64 . Actas de suspensión

Siempre que la Administración acuerde una suspensión temporal, parcial o total, de la obra, o una suspensión definitiva, se deberá levantar la correspondiente acta de suspensión, que deberá ir firmada por el Director y el contratista, y en la que se hará constar el acuerdo de la Administración que originó la suspensión, definiéndose concretamente la parte o partes o la totalidad de la obra afectadas por aquélla.

Al acta se debe acompañar, como anejo y en relación con la parte o partes suspendidas, la medición tanto de la obra ejecutada en dicha o dichas partes, como de los materiales acopiados a pie de obra utilizables exclusivamente en las mismas.

La Dirección remitirá un ejemplar del acta de suspensión y su anejo a la Administración contratante.

Cláusula 65 . Daños y perjuicios al contratista

Si la Administración, por acordar una suspensión temporal que exceda del periodo de tiempo que para estos efectos fijan la disposiciones vigentes tuviere que abonar daños y perjuicios al contratista, su determinación atenderá, entre otros factores, a la perturbación que la suspensión hubiera producido en el ritmo de ejecución previsto en el programa de trabajo, con la consiguiente repercusión en la utilización de maquinaria y de personal, y a l relación que represente el importe de las partes de obra a que alcanza la suspensión con el presupuesto total de la obra contratada. "

En el presente caso tenemos que con fecha 23 de octubre del año 2001 la empresa contratista solicita la suspensión temporal parcial de las obras por estar pendiente la redacción y aprobación del proyecto modificado, señalando que la dirección facultativa informa que los retrasos no son imputables en ningún caso a aquélla empresa.

Por Resolución del INSALUD de 28 de noviembre del año 2001 se autoriza la suspensión temporal parcial de las obras solicitada, levantándose la correspondiente acta de paralización el siguiente 30 de noviembre.

Por nuevo escrito de fecha 22 de marzo del año 2002 la mercantil contratista solicita al INSALUD la suspensión temporal total de las obras, afirmando que la aprobación del proyecto modificado es necesaria para la continuidad de los trabajos, al no poder ejecutarse unidades no contempladas en el proyecto primitivo, y que la demora en la tramitación del proyecto modificado está provocando importantes retrasos en la obra, con el consiguiente perjuicio económico para aquélla derivado de la pérdida de rendimiento y del incremento de costes indirectos; a esta última solicitud no respondió la Administración contratante, y finalmente con fecha 3 de diciembre del año 2002 la Consejería de Sanidad solicita a la contratista la recepción de las obras, que se lleva a cabo el siguiente 17 de diciembre.

De esto que acaba de exponerse y de lo reseñado en los Fundamentos de Derecho anteriores, se aprecia que las obras estuvieron paralizadas por causa de la tramitación de un proyecto modificado que se debía no solo a las excavaciones arqueológicas llevadas a cabo al comienzo de la obra, sino a determinadas omisiones y defectos del proyecto inicial y a nuevas necesidades, recogidos unos y otras en el informe de la Subdirección General de Obras, Instalaciones y Suministros del INSALUD de fecha 21 de septiembre del año 2001, lo que hizo necesaria la tramitación de un proyecto modificado en el curso de la cual se produjeron una serie de incumplimientos por la Administración contratante relativos a diversas formalidades que precisan tales proyectos modificados, y al tiempo que determinadas unidades de obra no se pudieran llevar a cabo por la contratista en el plazo inicial del contrato, provocando todo lo anterior retrasos en la conclusión de las obras y en su recepción, retrasos que en principio pueden, si son debidamente acreditados, provocar perjuicios a la empresa contratista.

De otra parte la empresa contratista solicitó por dos veces la suspensión temporal de las obras, la primera parcial y la segunda total, autorizándose la primera suspensión y no resolviéndose la segunda solicitud por la Administración contratante, por lo que se cumple el requisito relativo a que la suspensión de las obras se acuerde por la Administración o, alternativamente, se solicite por el contratista justificando las causas de la suspensión.

Se cumplen pues en principio los requisitos recogidos en el artículo 103 de la LCAP para que pueda la Administración abonar al contratista los perjuicios efectivamente sufridos por éste cuando se acuerda la suspensión del contrato, porque este precepto lo único que impone es que la Administración acuerde la suspensión - o si debiendo acordarla no lo hace, que al menos el contratista solicite dicha suspensión -, sin que el precepto referido condicione el derecho que regule a que se reclame la indemnización con ocasión de la suspensión de las obras o de su levantamiento o de la aprobación del proyecto modificado, ni tampoco es admisible presumir que el precio del contrato y el precio del modificado cubren esos perjuicios reclamados por el contratista por causa de la suspensión de las obras.

Es cierto que en algunas ocasiones esta Sala y Sección ha entendido que no procedía indemnización por la paralización de determinadas obras en las que durante dicha paralización se tramitó un proyecto modificado, pero este entendimiento no derivaba de que el contratista no hubiera reclamado los perjuicios cuando se produce la paralización o se acuerda la suspensión, o más tarde cuando se tramita y se aprueba el modificado, como si la reclamación en tales momentos constituyera un requisito o presupuesto necesario para la procedencia de la indemnización por la suspensión, sino que en tales casos la Sala, apreciando las circunstancias concretas que concurrían en el caso, ha considerado que la postura del contratista demostraba que realmente la paralización de las obras no le había causado perjuicios, o bien que no habiendo acordado la Administración la suspensión de unas determinadas obras, el contratista tampoco había solicitado la suspensión, pero en el caso presente la Sala considera que realmente las obras estuvieron paralizadas, que se acordó una primera suspensión temporal parcial de aquéllas, y que más tarde se solicitó la suspensión temporal total por el contratista con fundamento en que estaba sufriendo perjuicios por la tardanza en la aprobación del proyecto modificado, y en estas circunstancias la Sala entiende que en principio procedía la suspensión de las obras y que en consecuencia esta suspensión podía, en principio, ocasionarle determinados daños y perjuicios, posibilidad que de todos modos está condicionada a que la realidad de tales daños y perjuicios sean efectiva y realmente acreditados por el contratista, siendo esta cuestión diferente de la relativa a la procedencia en abstracto de la indemnización, que es de lo que estamos hablando en este momento.

Por todo lo anterior y como decíamos más arriba considera la Sala, aunque por distintas razones que la Sentencia apelada, que la suspensión del contrato sí es imputable a la Comunidad de Madrid, y que por tanto se está en el caso de la anulación del acto administrativo impugnado, sin perjuicio de que a continuación entremos a analizar el resto de los motivos de la parte apelante, que no ya no cuestionan la anulación mencionada, sino la indemnización de daños y perjuicios derivada de dicha anulación que reconoce la Sentencia a la mercantil recurrente en la instancia, discutiendo los distintos conceptos que se incluyen en dicha indemnización.

Séptimo.- Entrando pues en el enjuiciamiento de los diferentes conceptos que se incluyen en la indemnización de daños y perjuicios a la que condena la Sentencia a la Comunidad de Madrid, comienza afirmando ésta que el artículo 148 del RGC impone que los daños y perjuicios al contratista son sólo los que " éste pueda efectivamente sufrir ", añadiendo a continuación que no considera que la indemnización que declara la Sentencia sea proporcional a los daños efectivamente sufridos, proponiendo una serie de reducciones en el importe de aquélla que a continuación pasamos a analizar, si bien no en el mismo orden que sigue la parte apelante, por razones de método y buen orden procesal.

I.- En primer lugar vamos a examinar los costes indirectos, respecto de los cuales la parte apelante considera que no están probados los gastos de personal que se incluyen en tales costes indirectos, gastos que en la aclaración a su informe cifraba el perito en la cantidad de 157.422,89 ?, argumentando la apelante que conforme a la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1995 se ha de acreditar que el personal respecto del que se reclama por costes indirectos derivados de la suspensión de unas obras, se halla en tales obras y además ha de probarse que no puede realizar la actividad que normalmente despliega a favor del contratista de las obras, señalando en este sentido que el documento número 14 en que se basa la aclaración del perito no prueba aquellos extremos.

La Sentencia apelada aborda la cuestión relativa a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la contratista como consecuencia de la suspensión de las obras en su Fundamento de Derecho quinto, en los siguientes términos literales: " Y por último por lo que respecta a los daños y perjuicios sufridos y a la valoración económica de los mismos debemos remitirnos al informe pericial practicado en autos en el que se desglosan las partidas consideradas por el perito y la forma de cálculo de las mismas, ascendiendo el importe de los daños a 423.948,71 ? cantidad a cuyo pago debe ser condenada la Administración recurrida. "

En relación al anterior Fundamento de Derecho hemos de dejar sentado que la Comunidad de Madrid formuló alegaciones respecto del informe pericial emitido por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Sr. de Lamo Arango con fecha 7 de mayo del año 2007, señalando en tales alegaciones la Comunidad de Madrid que resultaba sorprendente la afirmación del informe pericial sobre los costes indirectos cuando el propio informe reconoce que los documentos 11 y 12 acompañados con la demanda se refieren a los años 1998 y anteriores a diciembre de 1999, es decir que se refieren a un período anterior al supuesto retraso.

El informe pericial respecto de los costes indirectos reclamados por la contratista recurrente, contenía las siguientes afirmaciones que reproducimos literalmente:

" Tanto en los períodos de suspensión temporal parcial como temporal total, el contratista debía mantener los medios humanos y materiales a disposición de la obra.

En opinión de este perito, durante el período de suspensión temporal parcial de las obras, puesto que se continúan ejecutando las obras en las actividades no afectadas por el proyecto modificado, el contratista debe mantener los medios humanos, mecánicos y materiales necesarios para ejecutar dichas actividades, pues de otra forma esto no sería posible. Mientras que durante la paralización total, si ésta efectivamente tuvo lugar, es necesario mantener personal y medios materiales para velar por la integridad y seguridad de la propia obra.

Por otro lado, durante el período que transcurre entre la firma del acta de replanteo y el inicio efectivo de la obra ( período durante el cual se ejecutan las excavaciones arqueológicas ) el contratista debería mantener los medios humanos y materiales necesarios para la adecuada vigilancia de la obra y conservación de los medios almacenados, así como personal y medios materiales para atender las necesidades y demandas de las propias actividades que las excavaciones arqueológicas supusieron. "

" Respecto al procedimiento de cálculo efectuado por Constructora Hispánica para obtener los costes indirectos de la obra, este perito estima que son correctos, pues estos costes suelen ser sensiblemente constantes a lo largo del plazo, en una obra de tipo medio.

Según Constructora Hispánica, esos costes han ascendido a la cantidad de 164.632,89 ?.

No obstante, conviene precisar que para que el importe monetario obtenido por este procedimiento sea válido, ha de acreditarse que tanto el equipo humano destinado a la obra como los materiales necesarios para el desarrollo de sus labores se mantuvieron durante los períodos de paralización total y parcial de la obra. Este perito ha revisado los documentos 11 y 12 de la demanda que supuestamente contienen el soporte documental de las cantidades reclamadas, no siendo posible aclarar la cifra total indicada por Constructora Hispánica, las fechas de los documentos son en su mayoría del año 1998 y es difícil aclarar los conceptos referentes a esta obra en particular. "

Finalmente la aclaración a su informe que realiza el perito a su informe a raíz de las alegaciones de la Comunidad de Madrid, dice así:

" Una vez revisada la documentación obrante en autos y correspondiente al documento número 14 presentado con la demanda, este perito ha realizado el cómputo de los costes de personal, alquileres, consumos, etc. que conforman los gastos indirectos, obteniendo que para el coste indirecto de personal, el importe reclamado de 157.422,89?, es correcto. Así mismo, los costes de alquileres y consumos totales de la obra, ascienden a la cantidad de 7.989,70 ?, los cuales se producen durante 36,10 meses, mientras que el retraso medio es de 14,80 meses, por tanto los costes indirectos por consumos a reclamar, ascienden a 7.989,70*14,89/36,10=3.275,55?.

El importe total que este perito considera que debe ser abonado a Constructora Hispánica correspondiente al incremento de los costes indirectos asciende a la cantidad de 157.422,89+3.275,55=160.698,44?. "

En primer lugar conviene dejar claro que del artículo 103 de la LCAP de 1995 y del propio artículo 148 del RGC , los daños y perjuicios que procede indemnizar al contratista son los " efectivamente " sufridos por éste, lo que significa que es al contratista al que corresponde la carga de acreditar, de demostrar los daños y perjuicios que ha sufrido en el caso concreto; la demostración de estos daños la hace la contratista en este caso en primer lugar por medio de una serie de documentos que aporta junto con su escrito de demanda, y en segundo lugar por medio del dictamen de un perito Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, que tras el estudio de aquellos documentos y el análisis de la reclamación que hace la contratista a la Administración, concluye que en que debe aceptarse en casi todos los conceptos que incluye la reclamación de la contratista, salvo en cuestiones de matiz en las que discrepa el perito de aquella reclamación, y ello es así al punto de que la indemnización que solicita la mercantil recurrente en su demanda es por un importe total de 486.632,36 ?, y la indemnización que el perito reconoce que procede es por importe de 423.948,71 ?.

Ahora bien, de la lectura del Fundamento de Derecho que la Sentencia dedica al análisis y determinación de los daños y perjuicios, resulta que dicha resolución judicial acepta sin más las conclusiones del perito judicialmente designado, sin analizar ni valorar con arreglo a las reglas de la sana crítica el informe del perito, como impone el artículo 348 de la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y ello pese a que la Administración demandada cuestionó tras la emisión del dictamen determinadas conclusiones de éste, y además porque en todo caso, y con independencia de tales alegaciones de parte, la obligación del juzgador de analizar críticamente los informes de los peritos es una carga que este tiene siempre, más aún si una parte, en este caso la Administración en su contestación a la demanda, analizó los distintos conceptos que integraban la indemnización de daños y perjuicios de la empresa contratista y los fue impugnando, exponiendo las razones por las que entendía que no procedía el abono ni de los costes indirectos, ni de los gastos generales, ni del beneficio industrial, ni de la actualización de los anteriores conceptos y sus correspondientes intereses, en suma que la Sentencia prescinde de la crítica que hace la contestación a la demanda, como si esta no se hubiera producido, y pasa sin más a aceptar en su integridad el contenido del informe pericial, incorporación acrítica de los dictámenes periciales que la Sala 3ª del Tribunal Supremo rechaza verbi gratia en su Sentencia de fecha 8 de marzo de 1999 ( Recurso número 9554/1995 ), por lo que en suma procede la revocación de la Sentencia apelada por no abordar las cuestiones que en relación a los distintos conceptos que integraban la indemnización de daños y perjuicios planteó la Administración en la contestación a la demanda, e igualmente por no valorar el informe pericial con arreglo a las reglas de la sana crítica, sin que sea de recibo el argumento que vierte la mercantil apelada de que no procede entrar ahora en el análisis de los conceptos y cálculos contenidos en el informe pericial y en la reclamación de aquélla, porque si así se procediera se estaría revisando la prueba ya practicada en la instancia sin que exista motivo legal justificado por la parte apelante para ello, porque lo cierto es que existe un motivo bastante claro para la revisión de esa prueba practicada en la instancia, que no es otro que el del desacuerdo de la apelante con dicha prueba, desacuerdo que se funda en unos hechos y unas razones que se exponen en la apelación, que fueron planteados antes en la contestación a la demanda e incluso en las alegaciones tras el dictamen pericial, lo que es más que suficiente para revisar la prueba practicada en la instancia, revisión de la prueba que es precisamente una de las cuestiones que puede plantearse en todo Recurso de apelación, que tiene por objeto no solo controlar la aplicación e interpretación del Derecho que hace el órgano judicial a quo, sino también comprobar si el análisis de los hechos y la valoración de la prueba que lleva a cabo la Sentencia apelada, es conforme a las reglas de valoración de la prueba, a la racionalidad y a la lógica, debiendo concluir este apartado rechazando también que la ausencia de la Administración demandada en el momento de la ratificación ante la Magistrado-Juez del informe pericial con el fin de hacer preguntas o aclaraciones al perito, no le impide en modo alguno cuestionar el informe pericial con ocasión del Recurso de apelación, no sólo porque no hay precepto alguno en la LRJCA o en la Ley de Enjuiciamiento Civil que establezca una suerte de preclusión de este tipo, sino sobre todo porque las conclusiones del informe pericial se pueden cuestionar perfectamente con ocasión del Recurso de apelación siempre y cuando la parte que las cuestiona planteó en su momento una oposición argumentada a determinados puntos de hecho objeto de la prueba pericial y esta oposición no se analizó por la Sentencia apelada que, además, no valoró el informe pericial con arreglo a la sana crítica.

Los llamados costes indirectos en los contratos administrativos de obras se recogían al tiempo del contrato que enjuiciamos - ahora se recogen en términos casi idénticos en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -, en el artículo 67 del RGC, que decía así:

" El cálculo de los precios de las distintas unidades de obra se basará en la determinación de los costos directos e indirectos precisos para su ejecución, sin incorporar, en ningún caso, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que pueda gravar las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizados.

Se considerarán costes directos:

a) La mano de obra, con sus pluses y cargas y seguros sociales, que interviene directamente en la ejecución de la unidad de obra.

b) Los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la unidad de que se trate o que sean necesarios para su ejecución.

c) Los gastos de personal, combustible, energía, etcétera que tengan lugar por el accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la ejecución de la unidad de obra.

d) Los gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones anteriormente citadas.

Se considerarán costes indirectos: Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorios, etc., los de personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquellos que luzcan en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el técnico autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada de la importancia de su presupuesto y de su posible plazo de ejecución.

En aquellos casos en que oscilaciones de los precios imprevistas y ulteriores a la aprobación técnica de los proyectos resten actualidad a los cálculos de precios que figuran en sus presupuestos podrán los Jefes de Departamentos, si la obra merece el calificativo de urgente, aplicar el porcentaje lineal de aumento señalado por la Oficina de Supervisión, al objeto de ajustar los expresados precios a los vigentes en el mercado al tiempo de la licitación.

Los Departamentos ministeriales dictarán las normas complementarias de aplicación al cálculo de los precios unitarios en los distintos proyectos elaborados por sus servicios. "

Los costes indirectos a los que alude el precepto que acabamos de transcribir son los que se producen cuando las obras de que se trate se están ejecutando normalmente, siendo obviamente distintos los costes indirectos que se producen cuando las obras se hallan en un período de suspensión, sea ésta total o parcial, porque en tales casos es indiscutible - ciñéndonos solo a los gastos de personal, que es el coste indirecto que impugna la Administración apelante - que el personal afecto a la obra se reduce a los empleados encargados de la vigilancia y guardería de las instalaciones y en su caso al personal necesario para llevar a cabo las labores de mantenimiento, reparaciones y conservación que sean imprescindibles; cabrá ciertamente la posibilidad de que exista determinado personal adscrito exclusivamente a las obras que por causa de la suspensión no sea necesario en las obras de que se trate, pero al tiempo que sigan devengando sus retribuciones y demás cargas, en cuyo caso en la medida en que la empresa tenga que asumir esos gastos se podrá considerar que producen costes indirectos, pero en este supuesto será necesario que la empresa acredite que a ese personal no se le empleó en otras obras que llevase a cabo la empresa o en otras actividades propias de ésta.

Lo anterior permite concluir que no compartimos la afirmación del informe pericial relativa a que los costes indirectos son sensiblemente constantes a lo largo de todo el período de unas determinadas obras, porque esta tesis parece dejar de lado que es claro que los costes de personal en ningún caso son los mismos en los períodos en los que la obra se desarrolla normalmente que en aquellos en que las obras están paralizadas.

De otra parte y en relación al documento 14 que el perito judicial considera que justifica la cantidad de 157.422,89 ? en concepto de costes indirectos de personal, hemos de analizar en primer lugar que del sobreplazo de 18,10 meses que a su entender sufren las obras, considera que han de descontarse 3,30 meses que corresponden a las actividades adicionales de la contratista que derivan de la ejecución del proyecto modificado, por lo que el retraso efectivo sufrido sería de 14,80 meses; ahora bien, el perito no determina exactamente como se distribuyen en el tiempo total de duración de la obra - que va del 15 de diciembre de 1999 en que comienzan las obras al 17 de diciembre del año 2002 en que tiene lugar la recepción de aquellas - el retraso de 14,80 meses mencionados, lo que hubiera sido de todo punto necesario para conocer con un mínimo de claridad que gastos indirectos son imputables a cada período de paralización, cuestión trascendental a la hora de analizar las nóminas del personal que presuntamente continuó adscrito a las obras en los períodos en los que estuvieron paralizadas; en todo caso como quiera que el informe pericial afirma con contundencia que las obras están paralizadas durante las excavaciones arqueológicas, se puede considerar que desde el 15 de diciembre de 1999 hasta finales de mayo del año 2000, cuando la Comunidad de Madrid autoriza las obras tras la conclusión de las excavaciones arqueológicas, se produce un primer período de paralización de 5,50 meses, lo que se corrobora si se examinan las certificaciones de obra correspondientes a ese período, que prácticamente no recogen trabajos; en cuanto al resto del período de paralización, corresponde a los retrasos producidos en la tramitación del proyecto modificado, que comienzan con el acta de suspensión temporal parcial de las obras el día 28 de noviembre del año 2001 y siguen con la solicitud de la empresa contratista de suspensión temporal total de las obras, de forma que los 9,30 meses restantes de paralización tendría lugar de entre la fecha referida y el 8 de septiembre del año 2002.

Determinados pues los períodos de paralización a tener en cuenta - del 15 de diciembre de 1999 al 31 de mayo del 2000 y del 28 de noviembre del 2001 al 8 de septiembre del 2002 - hay que examinar ahora las nóminas que aportó la recurrente para justificar los gastos de personal habidos durante los períodos de paralización de las obras.

Pues bien, de tales nóminas las únicas comprendidas en los períodos de paralización son las siguientes:

- una nómina de Juan Luis , encargado, que corresponde al mes de enero del año 2002, con antigüedad en la empresa de 29 de marzo de 1999.

- las nóminas de Cesareo , técnico superior, correspondientes a los meses de enero a mayo del año 2000, con antigüedad en la empresa de 3 de junio de 1999.

- dos nóminas de Isaac , oficial, correspondientes a los meses de diciembre del año 2001 y enero del año 2002, con antigüedad en la empresa de 3 de julio del 2001.

- tres nóminas de Rodrigo , becario, correspondientes a los meses de diciembre del año 2001 y enero y febrero del año 2002, con antigüedad en la empresa de 29 de agosto del año 2001.

- las nóminas de Juan Manuel , técnico medio, correspondientes a los meses de diciembre del año 1999 y los meses de enero a mayo del año 2000, con antigüedad en la empresa de 13 de octubre de 1998.

- las nóminas del Celso , peón ord., correspondientes a los meses de abril a agosto del año 2002, con una antigüedad en la empresa de 29 de abril del año 2002.

- las nóminas de Hilario , técnico medio, correspondientes al mes de diciembre del año 2001 y a los meses de enero a mayo del año 2002, con antigüedad en la empresa de 3 de mayo del año 2001.

- las nóminas de Raimundo , técnico medio, correspondientes a los meses de enero a marzo del año 2000, con una antigüedad en la empresa de 23 de junio de 1998.

- las nóminas de Jesús Manuel , vigilante, correspondientes al período diciembre del año 2001 y enero a agosto del año 2002, con una antigüedad en la empresa de 25 de mayo del 2001.

- las nóminas de Cayetano , encargado, correspondientes a los meses de enero a mayo del año 2000, con una antigüedad en la empresa de 24 de enero del 2000.

- las nóminas de Hernan , encargado, correspondientes a los meses de enero a mayo del año 2000 y de diciembre a agosto del año 2002, con una antigüedad en la empresa de 13 de julio de 1998.

- las nóminas de Ramón , peón, correspondientes al mes de marzo del año 2000, al mes de diciembre del año 2001 y a los meses de enero a abril del año 2002, con una antigüedad en la empresa de 30 de julio de 1998.

Estas son como decíamos las únicas nóminas correspondientes a períodos de paralización de las obras, porque el resto de las nóminas que aporta la contratista, tanto si son de los trabajadores mencionados como de otros numerosos trabajadores, se trata de nóminas que tanto respecto de los trabajadores mencionados como del resto de trabajadores no reseñados, corresponden a períodos en los que la obra estuvo en pleno funcionamiento y es más, en algunos casos se trata de nóminas correspondientes al año 2003, fecha en la cual la obra ya había sido recibida, por lo que este segundo grupo de nóminas indudablemente no recogen costes indirectos de personal producidos durante los dos períodos de paralización que sufrieron las obras.

Así pues, las nóminas acabadas de reseñar que corresponden a períodos en los que las obras estuvieron paralizadas, se refieren a un total de 12 trabajadores, de los cuales uno es técnico superior, tres son técnicos medios, tres encargados de obra, un oficial, dos peones, un vigilante y un becario, y el importe total de tales nóminas es aproximadamente de 72.500 ?, muy lejos por tanto de los 157.422,89 ? en que el perito judicial cifra los costes indirectos de personal durante las paralizaciones.

Si partimos como habíamos expuesto antes, de que durante la paralización de unas obras los principales costes indirectos de personal que se producen son los correspondientes a los gastos del personal encargado de la vigilancia y guardería de las obras, resulta llamativo que en las nóminas correspondientes a ese período de paralización solo conste un vigilante y además que sus nóminas correspondan tan solo al segundo período de paralización, sin que exista la menor acreditación de vigilancia y guardería de las obras durante el período de paralización correspondiente a las excavaciones arqueológicas que tiene lugar entre el 15 de diciembre de 1999 y el 31 de mayo del 2000.

El otro gran apartado de costes indirectos de personal en los períodos de suspensión de la obra lo constituye, como decíamos, el personal encargado de las labores de mantenimiento, reparaciones y conservación, que en el caso que examinamos correspondería a un oficial y dos peones, pero sucede que las nóminas de dichos peones y oficial sólo abarcan el segundo período de paralización, y además no completo; por otra parte en la contabilidad de gestión de cualquier empresa constructora, las tareas de reparación, conservación y mantenimiento que llevan a cabo los peones y en su caso los oficiales, se recogen siempre en unos partes de obra en los que el operario refleja los trabajos que ha llevado a cabo en cada jornada, y es el caso que esos partes brillan por su ausencia, cuando la contratista podría haberlos aportado sin ninguna dificultad, y esto que acabamos de señalar para los trabajos de conservación y mantenimiento vale igualmente para las tareas de vigilancia y guardería, en las que el personal que realiza estas tareas confecciona un parte diario de incidencias que refleja el horario desarrollado en la obra que se vigila y en su caso las incidencias que hayan podido suceder, y tampoco la contratista ha aportado tales partes, lo que podía haber hecho sin problemas.

En cuanto al resto del personal del que se aportan nóminas correspondientes a las paralizaciones - un técnico superior, tres técnicos medios, tres encargados y un becario -, hemos de partir de que en puridad se trata de trabajadores que no son necesarios en la obra durante los períodos de paralización, pero cabe la posibilidad que al tiempo siguen devengando sus retribuciones y no se les puede emplear en otras obras que lleve a cabo la empresa contratista o bien en otras actividades de la empresa. Así pues como quiera que la empresa contratista no acredita que estos técnicos y encargados fueran necesarios para llevar a cabo las únicas tareas que la empresa podía realizar en los períodos de suspensión - vigilancia, conservación y mantenimiento -, cabría pensar en la hipótesis de que tampoco se les pudo utilizar en otras obras u otras actividades de la empresa, y pese a ello hubo que asumir el coste de tales empleados; ahora bien la acreditación de que no trabajaron en otras obras u actividades de la empresa, aunque se trate de un hecho negativo, no por ello podemos considerar que se trata de una llamada " prueba diabólica ", porque en el sistema de costes completos de toda empresa de construcción, la determinación del coste de producción de cada obra al que obliga la adaptación del Plan General de Contabilidad para este tipo de empresas y también la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 9 de mayo del año 2000, supone que la empresa constructora abre una cuenta específica de costes a cada una de las obras que lleva a cabo, cuenta que va recogiendo todos los costes directos imputables a cada obra, y a continuación los costes indirectos, recogiendo este apartado los costes de encargados y del personal técnico, y también el coste de este personal cuando no está adscrito a una determinada obra sino a otras actividades como mantenimiento o transporte, de tal forma que si conocemos el coste de este personal por cada obra y en el conjunto de las obras y resto de actividades de la empresa, y de otra parte conocemos el total de gastos de todo este personal en la empresa, comparando períodos homogéneos, podemos concluir si realmente ha habido personal técnico y encargados adscritos a una determinada obra que durante los períodos de paralización no han podido ser empleados en otras obras o actividades de la empresa.

De otra parte si vemos las fechas de antigüedad de todo este personal, apreciamos que de los tres encargados, dos tienen una antigüedad en la empresa anterior a la del comienzo de la obra en diciembre de 1999, y lo mismo sucede con el técnico superior, y en cuanto a los técnicos medios, dos de ellos entran en la empresa bastante antes del comienzo de las obras, de forma que a la vista de estas circunstancias se puede concluir que parte de este personal no fue contratado para llevar a cabo la obra objeto de este Recurso y, en consecuencia que no puede asegurarse que dicho personal estuviera adscrito exclusivamente a la obra como impone el artículo 67 del RGC cuando define los costes indirectos de las obras, a salvo que la contratista recurrente hubiera aportado la documentación oportuna demostrativa del personal adscrito a la obra tanto en los periodos de actividad normal como en las paralizaciones, y hubiera acreditado igualmente que parte de dicho personal estaba adscrito en exclusiva a la obra y que otra parte trabajaba en diferentes obras de la empresa o en otras actividades de ella, o en fin que el personal adscrito en exclusiva a la obra no pudo ser empleado, durante las paralizaciones, bien en otras obras bien en otras actividades, siendo estos extremos perfectamente posible acreditarlos, toda vez que cualquier empresa de construcción del tamaño de la recurrente lleva un sistema de contabilidad de gestión que por medio de los oportunos documentos, registros y estadísticas de costes, permite saber en todo momento estos datos y circunstancias, sobre todo porque los costes de personal - tanto directos como indirectos - en las obras de construcción, constituyen uno de sus principales capítulos que es necesario conocer con la mayor exactitud, no sólo en lo que son costes directos de personal que interviene en cada unidad de obra ( oficiales, peones ), sino también los costes indirectos generados en cada obra concreta por el personal técnico, los capataces, encargados, vigilantes, etc, toda vez que si no se sabe la aportación a cada obra de dicho personal no será posible para la empresa repercutir ese coste en cada obra concreta e incluso en cada unidad de obra que la integra, siendo así que en toda obra el cálculo de su coste de ejecución tanto desde el punto de vista legal como contable, pasa por el conocimiento de lo que son costes directos de cada unidad de obra y los costes indirectos que le son imputables, e incluso aunque los costes indirectos no se repercutan sobre cada unidad de obra sino sobre el total de los costes directos de la obra, en todo caso es necesario saber su importe total por cada obra concreta realizada, con el fin de llegar a conocer el coste total de la obra en cuestión.

En resumen, si analizamos la realidad de los costes indirectos de personal atendiendo a la prueba documental suministrada por la empresa constructora, podemos concluir sin margen para la duda que ésta no ha acreditado como le correspondía los perjuicios " efectivos " derivados de la suspensión en lo relativo a costes indirectos de personal, siendo esta acreditación documental la única que esta Sala y Sección considera apta y válida, y de hecho esto mismo es lo que apunta el perito judicial cuando afirma que ha de acreditarse que el equipo humano destinado en la obra se mantuvo en ella durante los períodos de paralización total y parcial, y que esta acreditación tiene que ser documental, por más que luego en la ampliación de ese informe, considere que está acreditado documentalmente el equipo humano que estuvo en la obra durante las paralizaciones que sufrió a la vista de las nóminas aportadas por la constructora, acreditación documental esta última que la Sala, valorando crítica y racionalmente tales nóminas y el propio informe pericial, no estima probada, ya que las nóminas lo único que prueban es que los trabajadores a los que se refiere trabajaban para la constructora, pero nada más.

El método que utiliza la empresa contratista recurrente ante el Juzgado para calcular los costes indirectos derivados de las dos paralizaciones sufridas por las obras nada tiene que ver con lo que acaba de exponerse, toda vez que los costes indirectos de personal los obtiene de dividir la totalidad de los costes laborales a lo largo de duración de toda la obra por el números de meses que esta ha durado ( 36,1 ), obteniendo así el coste medio mensual, que a su vez se multiplica por los más de 14 meses de paralización; este modo de calcular los costes indirectos de personal en modo alguno es apto para reflejar los costes indirectos de personal realmente producidos durante las dos paralizaciones de las obras, en primer lugar porque deja de lado que los costes de personal que se reclaman son tan solo los indirectos, siendo así que el total de costes que se tienen en cuenta por la empresa son los directos y los indirectos, cuando lo cierto es que en las paralizaciones nunca hay costes directos en la medida en que no se ejecutan unidades de obra, y en todo caso las que se ejecutan en el período de suspensión temporal parcial se contemplan en las correspondientes certificaciones de obra que se van expidiendo, y en segundo término porque el método empleado no es válido cuando se trata de costes indirectos ocasionados durante períodos de suspensión de las obras, ya que en tales períodos de suspensión los costes indirectos de personal no son los mismos que tales costes indirectos en períodos de actividad normal, por lo que sólo cabe acreditar esos costes indirectos en períodos de paralización por medio de la prueba documental a que nos hemos referido más arriba.

Por todo lo anterior procede la estimación del Recurso de apelación en relación a la indemnización que concede la Sentencia respecto de los costes indirectos de personal, revocándola en este punto y reduciendo la indemnización global que reconoce en la cantidad de 157.422,89 ?.

II.- El segundo concepto incluido en la indemnización de daños y perjuicios que combate la Administración apelante es el relativo a los gastos generales, respecto de los que se remite a la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de diciembre de 1995 en lo relativo a la incidencia que las suspensiones han tenido en aquellos gastos generales, afirmando la apelante que el informe pericial no prueba que se haya producido un incremento de los gastos generales, deteniéndose tan solo en analizar si el cálculo que hace la empresa de tales gastos generales es correcto.

También en relación a este motivo de apelación de la CAM hay que rechazar la oposición de la mercantil apelada fundada en la falta de solicitud de aclaraciones al informe pericial de la Administración, por las razones que expusimos más arriba, debiendo añadir que la Administración en su contestación a la demanda se opuso a la reclamación de los gastos generales con fundamento en la Sentencia de la Sala 3ª que acabamos de reseñar y en otras Sentencias que citaba, y en que la demandante no hacía moderación alguna de los gastos generales como consecuencia de la paralización de las obras, ni probaba el nexo causal entre suspensión y gasto general, realizando un cálculo genérico; la Sentencia apelada se limitó sin más a aceptar el informe pericial en este apartado de gastos generales, sin responder de forma concreta a los motivos de oposición articulados por la Administración demandada respecto de los gastos generales, aceptando de plano y sin análisis crítico el informe pericial, por lo que al igual que respecto de los costes indirectos se incurre en el mismo defecto al no resolver sobre las alegaciones de la parte demandada, por lo que procede revocar por esta razón la Sentencia apelada.

El perito judicial en lo relativo a la reclamación que por gastos generales durante los períodos de suspensión realiza la empresa, señala que el cálculo de tales gastos debe realizarse sobre el precio del contrato inicial y no sobre el importe del proyecto modificado como hace la contratista, es decir que se calcula sobre 1.470.178,8 ? y el plazo a tener en cuenta para calcularlos es el inicial previsto de 18 meses y no el de duración total de las obras que aplica la contratista, a partir de lo anterior y aplicando un porcentaje de gastos generales del 13%, llega a la cantidad de 7.691? de gastos generales por mes, que multiplicado por los 14,80 meses de paralizaciones da un importe total de gastos generales de 113.840,76 ?, que es en definitiva el que concede la Sentencia apelada.

Por su parte la empresa contratista en su escrito de reclamación a la Administración y más tarde en el escrito de demanda, afirma que el abono de los gastos generales por la Administración a las empresas contratistas corresponde a un coste efectivo y necesario que aquéllas tienen, y que han de repercutir necesariamente en las obras que constituyen su actividad, explicando que al aumentar el tiempo sin que el volumen de obra aumente por causa de las paralizaciones, se produce un incremento de gastos generales proporcional a ese aumento, que no tiene compensación ya que su abono se produce a través de aplicar un 13% al presupuesto de ejecución material en las certificaciones, y a partir de lo anterior calcula los gastos generales del presupuesto contractual aplicando un 13% sobre el presupuesto de ejecución material, de lo que resulta la cantidad de 163.821,33 ? que divide entre lo que ella considera el plazo contractual de las obras, 21,25 meses, de lo que resulta una cantidad mensual por gastos generales por importe de 7.709,24 ?, que multiplicada por los 14,83 meses de suspensión da un total por este concepto de 114.328,03 ?; solicita también en concepto de gastos generales la cantidad de 39.889,38 ?, que resulta de aplicar al presupuesto de ejecución material un porcentaje por gastos generales del 5,5 ? y aplicarlo sobre un período de 12,23 meses por un nuevo retraso que se produce a su juicio en la recepción de las obras.

Los denominados gastos generales en los contratos de obras de las Administraciones Públicas se contemplan en el artículo 68 del RGC en los siguientes términos:

" Se denominará presupuesto de ejecución material el resultado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas.

El presupuesto de ejecución por contrata se obtendrá incrementando el de ejecución material en los siguientes conceptos:

1.º Gastos Generales de estructura que inciden sobre el contrato, cifrados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material.

a) Del 13 al 17 por 100, a fijar por cada Departamento ministerial, a la vista de las circunstancias concurrentes, en concepto de gastos generales de la Empresa, gastos financieros, cargas fiscales (IVA excluido), tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato.

b) El 6 por 100, en concepto de beneficio industrial del contratista.

Estos porcentajes podrán ser modificados con carácter general por acuerdo del Gobierno, cuando por variación de los supuestos actuales se considere necesario.

2.º El Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la ejecución de la obra, cuyo tipo se aplicará sobre la suma del presupuesto de ejecución material y los gastos generales de estructura reseñados en el apartado 1.º

El presupuesto de ejecución de la obra directamente por la Administración, cuando se prevea la adopción de este sistema, será el obtenido como de ejecución material, incrementado en el porcentaje necesario para atender a las percepciones que puedan tener lugar por el trabajo o gestión de empresarios colaboradores a que se refiere el art. 191 , incluyendo, como partida independiente, el Impuesto sobre el Valor Añadido que corresponda."

Como puede verse, el artículo reproducido contempla los gastos generales como una serie de gastos propios de las empresas de construcción, considerándolos gastos de estructura que inciden sobre el contrato, es decir que se trata de gastos propios de toda empresa de construcción con independencia de si ésta lleva a cabo o no obras, no obstante lo cual se considera que tienen incidencia sobre los contratos de obras que se estén llevando a cabo, añadiéndose al concepto de gastos generales los gastos financieros y las cargas fiscales ( IVA excluido ) y las tasas legalmente establecidas, calculándose los gastos generales aplicando un porcentaje que varía entre el 13 y el 17 por ciento sobre el presupuesto de ejecución material.

En la contabilidad de gestión de las empresas de construcción se contraponen los gastos generales a los costes indirectos propios de cada obra, considerando que estos últimos, al derivar de recursos humanos, servicios y materiales consumidos en la construcción pero que no obstante por su naturaleza o características no es posible medir las cantidades de tales recursos, servicios y materiales consumidos en cada unidad de obra o producto, por lo que hay que calcular el total de los costes indirectos de cada obra y a continuación averiguar el coeficiente que representan sobre los costes directos de la obra, aplicando el coeficiente o porcentaje bien sobre cada unidad de obra, bien sobre el total de los costes directos de la obra, es decir que se consideran costes indirectos de producción, y cabe por tanto incorporarlos a las unidades de obra que se llevan a cabo a través de los denominados precios complejos; por el contrario los llamados gastos generales o de estructura de la empresa de construcción, ya no tienen relación, ni siquiera indirecta, con las obras concretas que la empresa lleva a cabo, es decir que no pueden considerarse costes indirectos de las obras, sino gastos de estructura de la empresa de construcción que se producen con independencia de si esta lleva o no cabo obras, y que por tanto si se asignan aplicando un porcentaje a los presupuestos de ejecución material, es porque se considera que los costes directos e indirectos de cada obra, tanto los variables como los fijos, no permiten cubrir el 100 por 100 de los costes totales de cada obra.

La contabilidad de gestión de las empresas de construcción considera costes indirectos generales ( gastos generales ), determinados costes financieros que no guardan una vinculación inmediata con la obra y su ejecución, además del coste de avales, aplazamientos de pagos, etc, determinados impuestos indirectos y tasas ( así el impuesto genérico de actividades económicas, el IBI que grave los inmuebles de la empresa de utilización permanente, las licencias de apertura, etc ), los costes comerciales por publicidad y relaciones públicas, los llamados costes de administración general ( material de oficina, gestión de personal, dirección general, servicios exteriores de tipo técnico o jurídico, la amortización de oficinas, mobiliario e instalaciones generales, etc ), los costes de investigación y desarrollo de carácter genérico si es que se producen, y en fin los costes de mantenimiento de garantías de la edificación, seguros de responsabilidad civil, etc.

Por otra parte los gastos generales, en la medida en que constituyen gastos de estructura de la empresa es decir, cargas comunes fijas de ésta, tienen que ser repartidos entre las distintas obras que lleva a cabo la empresa de construcción en un mismo período, pues no sería ni exacto ni justo imputar todos los gastos generales de un mismo período a una sola obra; para llevar a cabo este reparto entre las diferentes obras es preciso determinar los gastos generales de la empresa en un determinado período, y a continuación dividir ese total de los gastos generales entre los costes directos totales de las obras en curso en el período, o entre los costes de los materiales consumidos en las obras en curso en el período, o entre los costes la mano de obra directa empleada en las obras en curso en el período, o en fin utilizando otros procedimientos, resultando de lo anterior un coeficiente o porcentaje de reparto de los gastos generales que, multiplicado a su vez por los coses directos de cada obra, los costes de mano de obra de cada obra o los costes de materiales de cada obra, nos permitirá conocer el importe de los gastos generales imputables a cada obra.

En el presente caso sucede en primer lugar que los gastos de estructura o gastos generales de la empresa durante los períodos de paralización no son por evidentes razones los mismos que se producen durante las obras en curso, pues si consideramos gastos de estructura en sentido estricto aquellos nacidos de las tareas de administración o técnicas o jurídicas que lleva a cabo la empresa en relación a las obras paralizadas, es claro que tales gastos serán inferiores en los períodos de suspensión que en los de actividad.

Además y refiriéndonos ya al conjunto de los diferentes conceptos que integran el apartado de los gastos generales, la empresa contratista puede justificar perfectamente cuales fueron los gastos de estructura durante los períodos de suspensión, concretando los costes financieros que tuvo que asumir en dichos períodos ( comisiones e intereses de préstamos o avales ), impuestos y tasas que pagó en el período, gastos de administración y técnicos y jurídicos, costes comerciales, amortización de oficinas y mobiliario, seguros, etc, y decimos que pudo y debió justificarlos porque encontrándonos ante una reclamación de daños y perjuicios nacidos de las suspensiones del contrato, los preceptos que regulan esa indemnización sólo contemplan los efectivamente sufridos por el contratista, es decir los que éste acredite debidamente, acreditación que pasa por la demostración documental y concreta de cuales son los gastos de estructura y los financieros y fiscales que la empresa soportó durante las paralizaciones, demostración documental que la empresa podía haber hecho sin mayores problemas, e igualmente debió la contratista explicar como realizó el reparto de los gastos generales que tuvo en los períodos de suspensión entre las distintas obras en curso que llevaba a cabo, porque en definitiva los gastos generales en caso de suspensión no se pueden calcular como esos mismos gastos generales cuando se trata de la elaboración del presupuesto de ejecución material y del presupuesto por contrata que presupone una obra en curso en la que se llevan a cabo las correspondientes unidades de obra, y en la que por tanto es factible incrementar los costes directos e indirectos que están incidiendo en ese momento sobre los gastos generales de la empresa.

Es cierto que toda empresa de construcción tiene gastos de estructura o generales en todo momento y por tanto también en los períodos en que no hay actividad, pero no lo es menos que en el caso de paralización el cálculo de los gastos generales no es igual que en los períodos de actividad, y ello no solo porque tanto la legislación de contratos de las Administraciones Públicas limita la indemnización en los períodos de suspensión a los perjuicios efectivamente sufridos por el contratista, lo que de por sí supone que la acreditación de los gastos generales no puede ser la misma que su cálculo con ocasión de la elaboración del presupuesto de las obras, sino que es mucho más exigente, sino además porque el reparto de los gastos generales o de estructura entre las diferentes obras que la empresa lleva a cabo en el período respecto del que los reclama, implica que la obra paralizada soporta desde luego solo una parte de los gastos generales de la empresa contratista, y es el caso que por ésta al reclamar los gastos generales se ha prescindido de cualquier prueba relativa a los diferentes conceptos a los que respondían y como se repartían, calculándolos como si de la elaboración de un presupuesto de obras se tratara, lo que no es de recibo.

Por lo acabado de razonar procede por tanto estimar el Recurso de apelación en relación a la indemnización que concede la Sentencia respecto de los denominados gastos generales, revocándola en este punto y reduciendo el total de la indemnización que declara en la cantidad de 113.840,76 ?.

III.- Combate también la Administración apelante el beneficio industrial que se incluye en la indemnización de perjuicios que reconoce la Sentencia, argumentando que este concepto está previsto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas para las obras dejadas de realizar, es decir para la suspensión definitiva con arreglo al artículo 152.4 de la Ley 18/1995 , lo que aquí no ha sucedido, existiendo además un proyecto modificado que ha supuesto un incremento del precio del contrato.

Lo alegado en la apelación por la Administración fue opuesto por ésta en la contestación a la demanda y la Sentencia apelada no resolvió sobre ello, por lo que son de aplicación también en este punto los razonamientos que hemos hecho en los apartados anteriores respecto de la Sentencia al no resolver las alegaciones de aquella parte, por lo que se está en el caso de su revocación.

El perito judicial en relación a este apartado del beneficio industrial, se limita a decir que el 6 % en que consiste este concepto, se aplica sobre el presupuesto de ejecución por contrata del proyecto de obras inicial y por el plazo de duración previsto de las obras, de lo que resulta una cantidad de 3.550,13 ?/mes de beneficio industrial, que multiplicado por el período de 14,80 meses de paralización da lugar a una indemnización por importe de 52.541,92 ?.

Si se lee sin prejuicios el artículo 68 del RGC que antes hemos reproducido, se aprecia que el llamado beneficio industrial no es en puridad más que uno de los componentes de los gastos de estructura que inciden sobre el contrato, o dicho de otro modo, que no es más que una parte de los gastos de estructura de la empresa constructora, que el número 1º del artículo 68 subdivide en un porcentaje del 13 al 17 por ciento en concepto de gastos generales de la empresa y en un 6 por ciento en concepto de beneficio industrial del contratista.

Como quiera que nos hallamos ante un gasto de estructura de la empresa constructora, sirven las consideraciones que hemos hecho en relación a esos gastos en el apartado anterior, incluidas las relativas a la acreditación efectiva de los perjuicios sufridos por el contratista, que no se considera producida en relación al beneficio industrial ateniéndonos a la forma de calcularlo que utiliza aquel y que el perito avala, debiendo tan solo añadir que en la contabilidad de gestión de las empresas de la construcción el beneficio industrial se contempla como un porcentaje que, unido a los gastos generales de la empresa y aplicado sobre los costes directos e indirectos de cada obra, tanto los variables como los fijos, permite cubrir el 100 por 100 de los costes totales de cada obra.

Lo anterior significa por de pronto que, en contra de lo que se suele decir, los gastos generales no son en rigor beneficios netos en sentido contable, esto es, el excedente de los ingresos sobre los gastos de una determinada empresa en un período concreto, es decir lo que en el Código de Comercio, en las Leyes de Sociedades Anónimas y Limitadas, en el Plan General de Contable y desde luego también en la legislación del impuesto sobre sociedades se conoce como resultado del ejercicio, que deriva de la comparación de los ingresos y gastos ( ordinarios y extraordinarios ) que se recogen con la debida separación e integrando diferentes partidas de ingresos y gastos, previstas legalmente en las normas citadas, en la llamada cuenta de resultados o cuenta de pérdidas y ganancias.

Como el beneficio industrial no es pues beneficio neto ni legal ni contablemente, no se puede afirmar en rigor que este concepto recoge el lucro cesante de las empresas de construcción, toda vez que puede concederse el beneficio industrial y sin embargo no existir beneficio neto en los ingresos y gastos derivados de una obra de construcción, y a la inversa puede darse el caso de que aún no concediéndose el llamado beneficio industrial una determinada obra de construcción reporte un margen o beneficio a favor del contratista.

Por todo lo expuesto se estima el Recurso de apelación en lo referente a la indemnización que otorga la Sentencia apelada en relación al beneficio industrial, revocándola y reduciendo la cuantía de la indemnización que reconoce en la cantidad de 52.541,92 ?.

IV.- Finalmente impugna la parte apelante que no procede la actualización de los daños y perjuicios y los intereses de tales daños y perjuicios que la Sentencia reconoce como indemnización de acuerdo con el dictamen pericial en cuantía, respectivamente, de 5.907 ,97 ? y 60.847,01 ?.

La Administración en la contestación a la demanda se opuso a los dos conceptos anteriores, y esta oposición no se abordó por la Sentencia, de forma que procede revocarla por este motivo, entrando a conocer de los conceptos mencionados.

El informe pericial avaló la solicitud de la contratista relativa a la procedencia de actualizar los importes reclamados en concepto de costes indirectos, gastos generales y beneficio industrial utilizando las fórmulas polinómicas propias de las revisiones de precios en la contratación administrativa, y avaló asimismo que los conceptos referidos y la cantidad actualizada devengaban a su vez intereses legales incrementados en 1,5 puntos, cuyo devengo comenzaría a su entender a partir de los 90 días a contar desde el 31 de diciembre del año 2001 y hasta la fecha de la reclamación en vía administrativa.

La Sala estima que no procede la indemnización ni por la actualización de las cantidades por costes indirectos, gastos generales y beneficio industrial, ni tampoco los intereses de demora de las cantidades anteriores más el importe de la actualización.

Así el argumento principal para la denegación de estos dos conceptos reside en que esta Sala no ha reconocido ninguna de las cantidades de las que derivan, porque no se han considerado probados ni los costes indirectos, ni los gastos generales ni el beneficio industrial que se reclama, de manera que no estando acreditadas ninguno de estos últimos conceptos, tampoco procedería su actualización o el pago de intereses sobre el total que importan.

Pero es que además la técnica de la actualización se utiliza fundamentalmente en los casos de que un determinado porcentaje del importe de una obra respecto del que no existe derecho a la revisión de precios, se lleva a cabo en un período posterior al inicialmente previsto, de tal manera que el coste de los factores de producción empleados por el contratista se incrementa normalmente por el aumento de la inflación, y ese incremento no se ve compensado por la exclusión de las revisiones de precios respecto de tal porcentaje, y nada de esto se produce respecto de la actualización de precios reclamada por el contratista.

De otra parte y en relación a los intereses de demora aplicados sobre los costes indirectos, los gastos generales, el beneficio industrial y el importe de la actualización, se funda en la aplicación de unos preceptos de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas previstos para supuestos de hecho distintos - retraso en el pago de las certificaciones de obra o en el importe de las liquidaciones - y además se aplican unos plazos de carencia que son los propios de los retrasos en el abono de las certificaciones y las liquidaciones, y que por tanto son de todo punto arbitrarios, y desde luego también lo es el tipo de interés aplicado, que carece de todo fundamento legal.

Así pues se revoca la Sentencia apelada en lo relativo a la indemnización que reconoce aquella en concepto de actualización por importe de 5.907,97 ? y en concepto de intereses por importe de 60.847,01 ?.

El resto de los conceptos indemnizatorios que reconoce la Sentencia apelada, incremento del primer 20% exento por importe de 5.275 ,12 ?, intereses de demora derivados de la liquidación, de las certificaciones y de las revisiones de precios de éstas, por importe de 23.620,65 ? y 1.216,85 ? por sobrecostes de comisiones de avales, no se impugnan por la Administración apelante, que por tanto debe ser confirmada en estos extremos, sumando las partidas anteriores junto a los 3.275,55 ? por costes indirectos por consumos, la cantidad de 33.388,17 ?, que es el importe al que tiene derecho como indemnización la mercantil contratista.

Octavo.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que en el Recurso de apelación promovido por la Comunidad Autónoma de Madrid contra la Sentencia número 398/2007, de fecha 16 de noviembre del año 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 4/2006 , reseñada en el Antecedente de Hecho primero, hemos decidido:

1º.- Desestimar el Recurso de apelación en relación a las cuestiones que se plantean en los Fundamentos de Derecho primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de esta Sentencia, por las razones que se exponen en tales motivos.

2º.- Estimar el Recurso de apelación en relación a los motivos reseñados en el Fundamento de Derecho sexto de esta Sentencia, revocando en consecuencia la Sentencia apelada por las razones que se exponen en dicho motivo, y entrando a enjuiciar la indemnización de daños y perjuicios declarada por la Sentencia apelada en cuantía de 423.948,71 ?, la revocamos en relación a esta indemnización, y declaramos que el importe de la indemnización de daños y perjuicios al que tiene derecho la mercantil " Constructora Hispánica, S.A. " es de 33.388,17 ?, a la que se añadirán los intereses legales correspondientes.

3º.- No hacer una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de este Recurso de apelación.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.