Sentencia Administrativo Nº 1029/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 452/2007 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 01029/2010

SENTENCIA Nº 1029

En Palma de Mallorca a diecinueve de noviembre de dos mil diez.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 452/2007 seguido a instancia de la Administración Concursal de la entidadTERRAPOLIS S.A.representada por el Procurador D. Antonio J Ramón Roig y defendida por la Letrada Sra. Dña. María del Milagro Martínez Gómez contra elTRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL EN ILLES BALEARSrepresentado y defendido por la Sra. Abogada del Estado Dña. Felisa Vidal Mercadal. Es parte codemandada laCOMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARSrepresentada y defendida por el letrado de los servicios jurídicos de la CAIB.

Los actos administrativos impugnados son la Resolución dictada por el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL EN ILLES BALEARS en fecha 31 de mayo de 2007 desestimatorio de la reclamación económico administrativa interpuesta contra el Acuerdo de la Oficina Liquidadora de Manacor de la Consellería d'Economía i Hisenda por el que se confirmó la liquidación practicada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el expediente 1693/2006 por importe de 18.146'29 euros. Y la Resolución del TEAR de la misma fecha desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesto contra el Acuerdo de la Oficina Liquidadora de Manacor de la Consellería d'Economía i Hisenda que confirma la liquidación por el concepto de Transmisiones Patrimoniales dictado en el expediente 1.690/06 por un importe de 16.847'45 Euros.

La cuantía del procedimiento se fijó en 34.993'74 Euros.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO:La recurrente interpuso recurso contencioso el 19 de julio de 2007 que se registró al nº 452/2007 que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 28 de septiembre de 2007 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente el Procurador Sr. Gayá Font formalizó la demanda en fecha 16 de enero de 2008 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso se acuerde la nulidad de los actos impugnados así como de las liquidaciones complementarias impugnadas, condenando a la administración demandada a la devolución de todas las cantidades satisfechas por la recurrente, para evitar la vía de apremio con más los intereses de demora que correspondan, así como al pago de gastos y comisiones derivados de la póliza de garantía y todo ello con imposición de costas a la demandada. Solicitó el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO:La Sra. Abogada del Estado presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 5 de marzo de 2009 y solicitó se dicte sentencia declarándose conforme a Derecho las resoluciones impugnadas con condena en costas a la parte actora. No solicitó práctica de prueba.

La defensa de la CAIB presentó escrito de contestación y oposición a la demanda el 15 de mayo de 2009 con idéntico pronunciamiento que el anterior. Tampoco solicitó el recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO:El 7 de septiembre de 2009 se dictó auto fijando la cuantía en 34.993'74 euros y se abrió el juicio a prueba practicándose la que fue declarada pertinente con el resultado que obra en autos. Abierto el trámite de conclusiones por providencia de 10 de diciembre de 2009, la parte actora presentó su escrito el 9 de febrero de los corrientes, y lo mismo hizo la defensa de la administración general en escrito de 16 de febrero de 2010 y de la administración autonómica el 5 de marzo de 2010. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 19 de noviembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO:La Sociedad Terrapolis SA el 22 de junio de 2006 junto con la sociedad Es Barranc SA otorgaron escritura pública de declaración de obra nueva, división en propiedad horizontal y adjudicación de fincas sobre determinado inmueble -conjunto urbanístico denominado Cala Romántica Villas VI, valorado en 2.499.147,00 euros y compuesto por 50 viviendas pareadas, 22 de ellas construidas por la sociedad Es Barranc SA y el resto por la hoy recurrente-. Esa construcción se llevó a cabo en solar integrado por diez parcelas, propiedad en un 52'382% de Es Barranc SA y el 47'618% de Terrapolis SA.

Igualmente La Sociedad Terrápolis SA el 22 de junio de 2006 junto con la sociedad Mira Galmés S.L. otorgaron escritura pública de declaración de obra nueva, división en propiedad horizontal y adjudicación de fincas sobre el inmueble -conjunto urbanístico denominado Cala Romántica Villas VII, valorado en 1.343.0797'00 euros y compuesto por 15 viviendas pareadas, en total 30 viviendas, 4 construídas por la sociedad limitada y 26 construidas por Terrápolis SA en solar integrado por seis parcelas, propiedad en un 17'7204 % de Mira Galmés S.L. y el 82'2796 % de Terrapolis SA.

Esos documentos fueron presentados a la aquí codemandada, Administración de la Comunidad Autónoma, junto con sendas autoliquidaciones, modelo 600, por la declaración de obra nueva en el caso de la promoción urbanística Cala Romántica Villas VI sobre una base de 1.309.053'20 euros, a cargo de la aquí recurrente, e igualmente por la división horizontal, sobre una base de 1.981.856'50 euros.

No ingresada cuota resultante de hecho imponible también recogido en esa escritura pública, en concreto por disolución de comunidad de bienes sujeta a tributación -artículo 22.4 del Real Decreto Legislativo 1/93 , en relación con los artículos 19.1.1, 23.b., 25.5. y 26 del mismo- se desembocaría en propuesta de liquidación provisional nº0102100256124 por importe de 18.146'29 euros aplicándose como tipo de gravamen del 1%, resultando de esa liquidación que cada comunero tributaba en esa disolución de comunidad por los bienes y derechos adjudicados, es decir, por los inmuebles adjudicados.

Igualmente La Sociedad Terrápolis SA el 22 de junio de 2006 junto con la sociedad Mira Galmés S.L. otorgaron escritura pública de declaración de obra nueva, división en propiedad horizontal y adjudicación de fincas sobre el inmueble -conjunto urbanístico denominado Cala Romántica Villas VII, valorado en 1.343.0797'00 euros y compuesto por 15 viviendas pareadas, en total 30 viviendas, 4 construídas por la sociedad limitada y 26 construidas por Terrápolis SA en solar integrado por seis parcelas, propiedad en un 17'7204 % de Mira Galmés S.L. y el 82'2796 % de Terrapolis SA.

Ese documento fue presentado ante la Administración de la Comunidad Autónoma, junto con sendas autoliquidaciones, modelo 600, por la declaración de obra nueva sobre una base de 1.105.085'40 euros, a cargo de la aquí recurrente, e igualmente por la división horizontal, sobre una base de 1.673.057'05 euros.

Pues bien, no ingresada cuota resultante de hecho imponible recogido en esa escritura pública, en concreto por disolución de comunidad de bienes sujeta a tributación -artículo 22.4 del Real Decreto Legislativo 1/93 , en relación con los artículos 19.1.1, 23.b., 25.5. y 26 del mismo- se desembocaría en propuesta de liquidación provisional, sobre una base de 1.673.057'05 euros, por importe de 16.847'45 euros aplicándose como tipo de gravamen del 1%, resultando de esa liquidación que cada comunero tributaba en esa disolución de comunidad por los bienes y derechos adjudicados, es decir, por los inmuebles adjudicados.

Desestimadas las alegaciones presentadas y practicada la liquidación, se presentarían sendas reclamaciones que han sido también desestimadas, quedando de ese modo agotada la vía administrativa.

Instalada la controversia en esta sede, en la demanda se pretende, en resumen, la anulación de la resolución de la reclamación, la anulación de las liquidaciones y la devolución de las cantidades ingresadas por importe de 18.146'29 euros y 16.847'45 euros. Además se pretende la devolución de los gastos del aval bancario concertado para evitar la vía de apremio.

En autos en la demanda se aduce, en resumen, lo mismo que ya se había alegado en la reclamación, esto es, primero, que no existía condominio sobre los edificios que se construyeron; segundo, que, de no ser así, se incurre en doble imposición puesto que ya se tributó por el concepto de división horizontal; y, tercero, que la disolución de la comunidad del caso no era disolución de sociedad puesto que faltaba el requisito de la actividad empresarial común.

SEGUNDO:En atención al principio de unidad de doctrina debemos estar a lo ya resuelto por esta misma Sala en Sentencia nº 330/2010 de 29 de abril en supuesto idéntico al que ahora nos ocupa y donde se trató la necesidad de tributación por el concepto de disolución de la comunidad de bienes entre la sociedad ahora recurrente y la sociedad Es Barranc S.A. propósito de los hechos que constituyen el conjunto urbanístico denominado Cala Romántica Villas VI.

Decíamos en esa sentencia:

TERCERO

Sobre la base imponible en las escrituras de declaración de obra nueva.

La base imponible en las escrituras de declaración de obra nueva esta constituida por el valor real de coste de la obra nueva que se declara -artículos 28 y 30 del Real Decreto Legislativo 1/93 , en relación con los artículos 67, 69 y 70 del Real Decreto 828/95 -.

La resolución ahora recurrida, con el punto de arranque de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1997 , señala que debe atenderse al valor real del bien, identificado éste con el valor de mercado, pero el valor de mercado es, desde luego, superior al valor del coste de construcción de la obra nueva, entre otras razones por cuanto en el valor de mercado influyen factores tales como la localización o la tipología del inmueble.

En concreto, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1997 se señala lo siguiente:

'B) Base imponible de la declaración de obra nueva a efectos del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

La declaración de obra nueva, formalizada por los propietarios del terreno o titulares del derecho de superficie sobre el mismo, no implica en absoluto una transmisión de bienes, sino que es simplemente un acto unilateral por el cual se manifiesta ante el Notario, en escritura pública, un hecho físico cual es la construcción de un edificio, para así constatar su legítima propiedad y su incorporación al Registro de la Propiedad, constituyendo el título jurídico idóneo para su acceso al mismo, según los artículos 3º y 208 de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 y artículo 308 del Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947 .

La aclaración de obra nueva está sujeta a la cuota gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

En la fecha en que se formalizó la escritura pública de declaración de obra nueva (8 de julio de 1987), la base imponible de la cuota gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentado estaba regulada en el artículo 29 del Texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre , que disponía: 'En las primeras copias de escrituras públicas que tengan por objeto directo cantidad o cosa valuable servirá de base el valor declarado, sin perjuicio de la comprobación administrativa'. Es obvio que en las declaraciones de obra nueva, el término de referencia del valor declarado debe ser el valor real de la construcción o sea de las obras realizadas.

El valor real de lo edificado, en una situación de libre mercado entre partes independientes, se identifica obviamente con el valor del mercado, que será el valor real de los inmuebles de que se trate, descontando el valor real del solar o terreno sobre el que se ha construido.

Esta idea ha encontrado su plasmación en el nuevo Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , que dispone: 'La base imponible en las escrituras de declaración de obra nueva estará constituida por el valor real del coste de la obra nueva que se declare'. Se observa que no es el coste real de la construcción, sino lo que vale una vez construido, es decir el valor de mercado de las viviendas construidas, descontado como hemos dicho el valor real del solar.

'El valor real del coste real de lo construido', es, pues, normalmente superior y en todo caso distinto al coste según contabilidad, y por supuesto al coste real de lo construido, como así lo ha declarado la Administración Tributaria (Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 31 de enero 1994), criterio que comparte esta Sala.

Por las razones apuntadas ha de concluirse que el verdadero valor real o base imponible de la declaración de obra nueva, a efectos del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados es un concepto sustancialmente distinto al coste contable.'

Con todo, si bien el impuesto del caso, en la modalidad de transmisiones patrimoniales, atiende al valor del bien o derecho transmitido, entendiendo que éste es el valor de mercado, sin embargo, en la modalidad de actos jurídicos documentados, que es de la modalidad de la que aquí tratamos, se atiende al valor real del coste de la obra, esto es, separado del valor de mercado y anudado en exclusiva al coste de ejecución de la obra.

Importa, pues, para la determinación de la base imponible de la declaración de obra nueva a efectos del Impuesto sobre Acto Jurídicos Documentado, al igual que ocurre en los casos de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, el valor real del coste real de lo construido, con lo que la base imponible de ese gravamen no es idéntico sino distinto de la base imponible del Impuesto Municipal sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, esto es, es distinta del coste de ejecución material de la obra ya que incorpora todos los demás gastos directos o indirectos incurridos en la ejecución de la obra, es decir, incorpora también, entre otros, redacción del proyecto, tasa por licencia de obras, gastos generales y beneficio industrial, honorarios profesionales o gastos de financiación.

Tal como ya hemos señalado en anteriores ocasiones, por todas, en la sentencia número 365/09 , la Administración puede llevar a cabo la comprobación del valor declarado por la contribuyente por cuanto así se estable en el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 1/93 .

Así las cosas, a falta de otros datos o documentación acreditativa del definitivo coste real de la obra, cabe acudir a los criterios y módulos de valoración de coste de construcción elaborados por el Colegio Oficial de Arquitectos.

Naturalmente, si de la aplicación de esos criterios y módulos resulta que el valor real de la obra nueva es superior al valor declarado por el contribuyente, la Administración Tributaria tiene que emitir la correspondiente liquidación.

Puestas así las cosas, debe tenerse en cuenta también que el presupuesto de ejecución material que sirve de base para la autoliquidación no es suficiente, esto es, que no basta el coste de construcción, entendido como el coste de materiales y mano de obra; y ello precisamente por cuanto ese coste de construcción no equivale al coste de la obra nueva sino que el valor real de ésta incorpora igualmente los honorarios de los facultativos que han intervenido, las tasas de las licencias y el beneficio industrial del constructor.

CUARTO

Sobre la sujeción de la disolución de la comunidad de bienes y sobre la realización de actividad empresarial por la comunidad de bienes del caso.

La comunidad de bienes, constituida por actos inter vivos, que realice actividades empresariales, en cuanto aquí importa, se equipara a las sociedades; y su disolución constituye operación sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados -artículos 19.1 y 22.4 del Real Decreto Legislativo 1/93 artículo 60.1 del Real Decreto 828/956 -.

A los efectos de ese concepto tributario, ha de entenderse como actividad empresarial el comúnmente considerado en las normas reguladoras de otros conceptos tributarios -artículo 5.2 de la Ley 37/1992 , artículo 25.1 de la ley 40/1998 , ahora artículo 27.1 de la Ley 35/2006, artículo 134.3 de la Ley 43/1995 , ahora artículo 121.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, o artículo 90.1 de la Ley 39/1988 -.

Por consiguiente, se consideran actividades empresariales aquellas que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de cada uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios.

De la aquí recurrente, como de la otra integrante de la Comunidad de Bienes, Terrapolis, Sociedad Anónima, se presume su carácter mercantil. Una y otra participan en el terreno -52,382% y 47,681%, respectivamente-. Y ambas proyectaron el conjunto de obras y edificaciones objeto de declaración de obra nueva, procediendo a la constitución de la división horizontal en 50 viviendas unifamiliares.

Ciertamente, la aquí recurrente aduce, primero, que construyó a sus expensas 22 de esas viviendas y, segundo, que se adjudicó esas viviendas en pago de su participación la total finca; y lo mismo dice de las otras 28 viviendas en relación a Terrapolis, Sociedad Anónima. Pero, ante todo, no cabe olvidar que la comunidad subsiste no únicamente en el solar sino también en el proyecto y en la ejecución de la obra nueva, esto es, en la construcción de las 50 viviendas unifamiliares - incluidas en el mismo proyecto que sería licenciado-. Y precisamente esa obra nueva es declarada conjuntamente por la aquí recurrente y por Terrapolis, Sociedad Anónima.

Por tanto, existía comunidad de bienes sobre el solar y sobre la obra nueva. La construcción del conjunto de las 50 viviendas con la finalidad de intervenir en el mercado, obra nueva declarada conjuntamente por la aquí recurrente y por Terrapolis, Sociedad Anónima, era precisamente la actividad económica común, de evidente carácter empresarial.

Y es tras todo ello, después de la división horizontal, cuando, primero, se adjudican las viviendas y, segundo, se extingue la comunidad de bienes existente sobre el solar y sobre la obra nueva.

Tampoco cabe aceptar la tesis de que se tratara aquí de caso de doble imposición, tesis que la actora anuda a la tributación por el concepto de división horizontal. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no consta que se haya cuestionado el gravamen por el concepto de división horizontal. Pero, sobre todo, se trata aquí de gravamen que la actora podrá ver todo lo cercano que quiera, pero es un gravamen diferente, fruto de la disolución de la comunidad de bienes que realizaba actividad empresarial, operación societaria sujeta, tal como al principio ya hemos señalado.

Cumple, pues la desestimación del recurso.'

Lo expuesto en aquel recurso es íntegramente aplicable en el presente debate, máxime cuando no ha existido prueba alguna tendente a acreditar que cada sociedad, Es Barranc SA y Terrápolis SA proyectó y construyó a su costa sus propias viviendas y que no existía una organización común entre ambas sociedades mercantiles. Por el contrario se observa que el proyecto arquitectónico era conjunto y el motivo de la agrupación de las fincas era precisamente poder realizar ese proyecto técnico, al existir una imposibilidad urbanística de división del solar.

En consecuencia, desestimada la impugnación planteada contra la liquidación 0102100256124 dictada en el expediente 1693/06 por importe de 18.146'29 euros en base a esos razonamientos, y siendo los hechos expuestos respecto a la promoción urbanística Cala Romántica Villas VI entre las sociedades Es Barranc SA y Terrápolis SA, exactamente los mismos que lo ocurrido en la promoción urbanística Cala Romántica Villas VII entre las sociedades Mira Galmés S.L. y Terrápolis S.A., en donde la Administración giró la liquidación 0102100256106 por importe de 16.847'45 euros en el expediente 1690/2006, a la misma conclusión hay que llegar, de forma que ha de desestimarse también la impugnación planteada contra esa segunda liquidación.

Por último desestimada la pretensión de anulación de los actos impugnados por ser éstos ajustados a derecho, no ha de prosperar tampoco la petición de devolución de los gastos del aval bancario en garantía de la suspensión de la ejecución del acto impugnado.

TERCERO:En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio , no procede hacer especial imposición de costas

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVOseguido a instancias de TERRAPOLIS S.A. contra la Resolución dictada por el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL EN ILLES BALEARS en fecha 31 de mayo de 2007 desestimatorio de la reclamación económico administrativa interpuesta contra el Acuerdo de la Oficina Liquidadora de Manacor de la Consellería d'Economía i Hisenda por el que se confirmó la liquidación practicada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el expediente 1693/2006 por importe de 18.146'29 euros. Y la Resolución del TEAR de la misma fecha desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesto contra el Acuerdo de la Oficina Liquidadora de Manacor de la Consellería d'Economía i Hisenda que confirma la liquidación por el concepto de Transmisiones Patrimoniales dictado en el expediente 1.690/06 por un importe de 16.847'45 Euros.

SEGUNDO: CONFIRMAMOSlos actos administrativos impugnados por ser acordes a la legalidad del ordenamiento jurídico.

TERCERO:Todo ello sin costas

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.