Sentencia Administrativo Nº 103/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 227/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000227/2014

NIG: 3501645320120002892

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000103/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000475/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado SERVICIO CANARIO DE SALUD

Apelante Regina

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN

D./Dª. FRANCISCO EUGENIO ÚBEDA TARAJANO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de mayo de 2015.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias los presentes autos con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante Dª. Regina representada y asistida del Letrado D. Francisco Javier Travieso Rodríguez y como Administración demandada apelada el SERVICIO CANARIO DE LA SALUD representado y asistido del Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO EUGENIO ÚBEDA TARAJANO.

Antecedentes

PRIMERO . La Sentencia de 12 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria desestimó el recurso interpuesto y condenó a las costas a la recurrente.

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa

1.En fecha 7 de mayo de 2012 la apelante presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial por la que considera incorrecta prestación asistencial en la persona de su marido y que concreta en la desconexión de las vías del suero, sonda de recogida de orín, que lo dejaron en una situación de malestar general, procediendo a continuación a sedarlo para así dejarlo morir, sin contar para nada con la autorización ni el permiso de su esposa.

2. El servicio Canario de la Salud no contestó la reclamación, por lo que contra dicha desestimación presunta interpuso recurso contencioso, que se tramitó ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, bajo el número de Procedimiento Ordinario 475/2012. En fecha 12 de marzo de 2014 se dictó sentencia desestimatoria en la que se indicó que aunque la parte realizó una exposición razonada de los hechos, y recoge los fundamentos jurídicos que justifican su reclamación, no llega a desvirtuar los informe médicos que obran en el expediente administrativo. Respecto al consentimiento informado se indica que, al margen de que consta en la Historia Clínica que se intentó avisar a la familia sin éxito, el artículo 9.2 de la Ley 41/2002 permite a los facultativos realizar las intervenciones clínicas indispensables

3. Contra la indicada Sentencia el letrado Sr. Traviese, en la representación ostentada, interpuso en fecha 7/4/2014 recurso de apelación, del que se dio traslado a la Administración apelada, formulándose oposición en escrito presentado el 4/07/2014. Mediante Auto de 1/10/2014 se denegó el recibimiento del recurso a prueba, tras lo cual, previas las conclusiones de las partes, se declaró el pleito concluso y pendiente de votación y fallo para el día 8 de mayo de 2015.

SEGUNDO.-Sobre la inadmisión del recurso

Sostiene el Letrado del servicio Canario de la Salud que le recurso es inadmisible por haberse identificado la resolución impugnada la Sentencia de 12 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 6 de Las Palmas de Gran Canaria, que nada tiene que ver con la aquí dictada. Dicha pretensión debe desestimarse pues el recurso de apelación se interpuso en tiempo y forma, habiéndose subsanado el errr material por parte de la apelante.

TERCERO.- Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial

La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución y de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional, al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando en nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos; Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de «la lex artis» ( STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la «lex artis» es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el art. 141. 1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que «no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...».

Centrándonos en el ámbito estrictamente sanitario, como presupuesto previo ante cualquier reclamación por responsabilidad patrimonial, hay que fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos. El servicio público de asistencia sanitaria se concreta en la prestación de una asistencia médica conforme a las circunstancias del caso y del estado de la ciencia médica, de modo que cuando la misma se preste en tales condiciones, no cabe apreciar que se causa un daño por el no restablecimiento integral de la salud. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de abril de 2000 , 'el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado'.

Esa adecuación objetiva del servicio prestado con arreglo a una buena praxis desde el punto de vista científico constituye el parámetro o elemento instrumental básico que servirá para comprobar en cada caso la conducta de la Administración sanitaria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2002 ) y que suele denominarse como 'lex artis'. La jurisprudencia suele identificar el criterio de la 'lex artis' con el del estado del saber científico, considerando como daño antijurídico aquél que no supera dicho parámetro de normalidad, en donde lo que se pretende que quede salvaguardado sea un estándar medio de atención sanitaria exigible, utilizando también unos medios adecuados. Este estado de los conocimientos científicos-técnicos en un ámbito determinado, como es el sanitario, es todo aquello que un profesional debe conocer acerca de su materia y que, por tanto, es exigible que aplique al ejercer su profesión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2010 ).

La 'lex artis' se basa en el principio básico de la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. En otras palabras, la 'lex artis' se basa en el principio de la garantía de medios y no de resultados: 'la naturaleza jurídica de la obligación de los médicos no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo (obligación de resultado), sino una 'obligación de medios', esto es, se obliga no a curar al enfermo, sino únicamente a suministrarle los cuidados y las atenciones que el mismo requiere según el estado actual de la ciencia médica' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril , 27 de junio , 21 de julio y 13 de diciembre de 1997 , 3 de octubre de 2000 , 12 de junio y 11 de diciembre de 2001 , 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 abril de 2003 ).

Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 , 'el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '.

Por lo tanto, en estos supuestos, el nacimiento de la responsabilidad patrimonial sanitaria está condicionada a la concurrencia de dos requisitos de carácter concurrente y acumulativo: por una parte, que exista el elemento de la lesión o daño antijurídico sufrido por el paciente; y, por otra parte, que se haya infringido la 'lex artis'. De exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, como sería la excesiva objetivación de la responsabilidad, al poder declararse la ésta última con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la 'lex artis'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2009 declara que 'la Administración sanitaria no es responsable por la sola producción del daño, sino que es necesario además la acreditación de una indebida aplicación de medios para la alteración del resultado, el cual no puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( Sentencias de 7 y 20 de marzo de 2007 ). En materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidad que se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora universal de todo daño sufrido por el recurrente, cualquiera que sea la correcta actuación de la Administración sanitaria. Dada la limitación de medios a disposición de la Administración, cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la denominada lex artis, ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad'.

Ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 se expresa que la responsabilidad 'se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente'.

En estas situaciones el problema fundamental radica en poder acreditar tanto un nexo causal en la producción del daño antijurídico como en su prueba.

El nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo, para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non', esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2006 ).

Con relación a la prueba de los daños o lesiones sufridas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 declara que la prueba de un mal uso de la lex artis se atribuye a quien la reclama, siendo un medio de prueba idóneo para ello el de las presunciones 'admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 '.

CUARTO.- Sobre la vulneración de las garantías procesales

En este sentido, resulta oportuno recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000 ( RTC 200037) , de 14 de febrero, 19/2001 ( RTC 200119) , de 29 de enero y 133/2003 ( RTC 2003133) , de 30 de junio) que 'el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso'.

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996 (RTC 19961 ), de 15 de enero, 246/2000 (RTC 2000246 ), de 16 de octubre). Además, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino sólo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001 (RTC 200135 ), de 12 de febrero).

Con base en los anteriores criterios el máximo intérprete constitucional (por todas la STC 99/2004 ( RTC 200499) , de 27 de mayo , con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 (RTC 1998217 ), de 16 de noviembre, 219/1998 (RTC 1998219 ), de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 133/2003, de 30 de junio , y 42/2007 (RTC 200742 ), de 26 de febrero).

En definitiva, el derecho a la práctica de la prueba, integrado en el más amplio derecho de defensa, no se configura en nuestro ordenamiento como un derecho absoluto a la práctica de cualquier medio de prueba, y sí, como un derecho a obtener y practicar las pruebas que en cada caso procedan, y al respecto conviene recordar que el artículo 60 de la Ley de la Jurisdicción , dispone, que el proceso se recibirá a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y estos fueran de trascendencia a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito, de lo que obviamente se infiere que es el órgano jurisdiccional, el que tiene potestad para admitir o denegar cualquier medio de prueba, cuando los hechos que con el mismo se traten de acreditar no tengan trascendencia para la resolución del pleito. En este sentido, dispone el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al proceso contencioso-administrativo de conformidad con lo dispuesto por la disposición final primera de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , que no se admitirá ninguna prueba impertinente, es decir, que no guarde relación con lo que sea objeto del proceso, o inútil, es decir, que no pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, según reglas y criterios razonables y seguros.

Y resulta que, tal y como esta Sala ya indicase en el Auto 1 de octubre de 2014 , la prueba no pudo practicarse en la instancia por causa sólo a ella imputable por no haber procedido a proponerla conforme a lo previsto en la Ley y no haberse acreditado que la práctica de la misma era decisiva para acreditar la existencia de mala praxis médica.

QUINTO.- Sobre la concurrencia de mala praxis asistencial en el caso que nos ocupa

Del examen de los informes y documentos obrantes en el expediente administrativo se constata que el esposo de la actora, de 76 años, ingresó en el Servicio de Medicina Interna presentando durante su ingreso ritmo de fibrilación auricular con respuesta ventricular rápida de difícil control farmacológico. Se logra controlar la respuesta ventricular mas presenta varios episodios de respuesta ventricular rápida que precisan de dosis extra de amiodarona hasta el control de los episodios: momento en que se inicia un tratamiento de fisioterapia y rehabilitación.

El día 3/5/2011 presentó cuadro de insuficiencia respiratoria e hipoxemia, con escasa respuesta al tratamiento diurético, contactándose con el servicio de Neumología y detectándose, a través de radiografía urgente de tórax, la existencia de un neumotórax izquierdo significativo. Se realizó interconsulta urgente al Servicio de Cirugía de Tórax, que indicó la inserción de tubo de drenaje pleural urgente. Dada la tendencia a la acidosis respiratoria del paciente se decide no adoptar medidas teraeúticas agresivas, de lo cual se informa a la familia. El paciente fue exitus letalis el 6 de mayo de 2011.

El Jefe de la Unidad de Cirugía Toráxica emite informe en fecha 31/7/2012 emite las siguientes conclusiones:

1º.- El Sr. D. Apolonio presentaba un cuadro de múltiples enfermedades crónicas con la evolución, sobre todo de origen cardiaco, respiratorio y renal.

2º.-) Tras haber sufrido una fractura subcapital de cadera izquierda y ser tratado de forma conservadora, presentó un deterioro circulatorio y respiratorio que motivó su ingreso.

3.-) El 2 de mayo de 2011 realizó un empeoramiento de su situación respiratoria y, al día siguiente, empeoró aún más. Se detectó un neumotórax secundario izquierdo que fue tratado de forma urgente.

4.-) El paciente mejoró, de forma transitoria, de su mala situación general y de la insuficiencia respiratoria, pero volvió a empeorar hasta que falleció el 6 de mayo de 2011.

5.-) El paciente fue seguido en todo momento de acuerdo con la lex artis ad hoc por los médicos responsables de los distintos Servicios del Hospital y también por parte de la Unidad de Cirugía Toráxica, que actuó como servicio consultor.

Pues bien, de las seis conductas que la recurrente califica como negligentes en su escrito de demanda no puede concluirse la existencia de una mala praxis médica ni la existencia de relación causal de la muerte del marido de la recurrente con la prestación medico-asistencial. Por el contrario, el paciente de 76 años presentada multipatologías a su ingreso hospitalario que fueron complicándose durante su estancia hospitalaria hasta su fallecimiento.

SEXTO.- Sobre la ausencia de consentimiento informado

Por lo que se refiere por otro lado a la doctrina sobre el consentimiento informado las SSTS de 13 de julio y 23 de octubre de 2007 y 1 de febrero de 2008 resumen la doctrina sobre la cuestión declarando que ' A efectos teóricos haremos referencia a la reiterada jurisprudencia de esta Sala respecto a la exigencia de consentimiento informado estando vigente la Ley General de Sanidad (RCL 1986, 1316 ) 14/86. Por todas, citaremos la Sentencia de 20 de abril de 2.007 donde decimos: 'El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas... Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo.

Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).

La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información.

Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración.

Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado '.

En relación con la cuestión de una posible información excesiva la STS de 5 de diciembre de 2012 , en un supuesto en el que la parte recurrente pretendía que ser reconsiderase la relación causal entre la lesión -hematoma subdural- y la actividad sanitaria prestada para así configurar la falta de expresión en el documento firmado de la posibilidad de sufrir un 'hematoma subdural', señaló que ' Hemos dicho en multitud de ocasiones que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben.

Por tanto, la expresión de la posibilidad de un hematoma subdural cuando el mismo es un término médico, específico dentro del campo de las lesiones neurológicas, no puede suponer la vulneración del derecho a una información completa y detallada a la que tiene derecho todo paciente o familiar, en su caso, - artículo 4.1 y 4.2 de la Ley 41/2002,14 de noviembre ( RCL 2002, 2650) - '.

Por su parte, la STS, Sala 3ª, de 10 de octubre de 2007 señala que 'si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecue a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido', añadiendo la STS de 12 de diciembre de 2006 que ' La redacción dada posteriormente por la Ley 41/2002 a su artículo 10 , aun cuando no aplicable por razones temporales al caso de autos, sí sirve para confirmar la interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la exigencia de detalles en la información que ha de darse al paciente '.

En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2007 , señala que ' la información exigible sobre los riesgos de una determinada intervención, cuya finalidad es que el paciente pueda decidir libremente someterse o no a ella con el mayor grado posible de conocimiento, no puede ser otra que la fundada en el estado de la ciencia médica en el momento inmediatamente anterior a la práctica de la intervención de que se trate, ya que de otra forma, es decir si como parece pretender el recurrente hubiera de informarse también al paciente de riesgos no asociados por la ciencia médica a esa misma intervención, se estaría vulnerando asimismo su libertad de decisión poniéndole a las posibilidades de su curación unas trabas no sustentadas en opinión científica alguna', insistiendo la STS de 27 de diciembre de 2011 que ' no hay que olvidar que el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

A este respecto cabe recordar que el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en materia de consentimiento informado señala que '1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. 5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento '.

El artículo 9 de dicha ley , sobre límites del consentimiento informado consentimiento po representación, establece, en lo que ahora interesa, que ' 1. La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención. 2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986 ( RCL 1986, 1315 ) , se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él '.

Y el artículo 10, sobre condiciones de la información y consentimiento por escrito, de la establece que:

' 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente', y el artículo 4 señala que '1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada.

La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad '.

En interpretación de la normativa estatal las SSTS de 27 de septiembre de 2011 y 26 de marzo de 2012 señalan que ' La importancia del consentimiento informado se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. Y en el mismo queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas ', añadiendo que según la regla general del artículo 5' .

Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento...

En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 )... Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010 ( RJ 2010, 5948 ) , recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007 ( RJ 2007, 1220), recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 ( RTC 2011, 37 ) , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1.CE ( RCL 1978, 2836 ) que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'. Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 ( RJ 2010, 4544 ), rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento '.

Como ya hemos apuntado, la STS Sala 3ª de 23 de febrero de 2007 recuerda su doctrina de que ' el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario ', añadiendo la STS de 25 de marzo de 2010 que ' no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar ' y que ' Por ello, una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento '.

Ello no obstante, y como indica la sentencia de 26 de febrero de 2004 ,' aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad ', lo que reitera la STS de 1 de febrero de 2008 al señalar que ' obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ', añadiendo que ' Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también como decimos entre otras muchas en nuestra Sentencia de 2 de Marzo de 2005 a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico ' y que 'Ha de tenerse en cuenta que la indemnización procedente debe resarcir la imposibilidad que se derivó para la paciente de poder optar ante distintos tratamientos alternativos para hacer frente a la afectación que padecía, eligiendo libre y voluntariamente aquel que ella, una vez conocedora de los riesgos y expectativas de resultados de todos ellos, hubiera considerado el más conveniente ', significando la STS de 30 de junio de 2009, Sala 1 ª, que a los efectos indemnizatorios no debe ' equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico '.

En fin, la STS 4 de diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el particular, pudiéndose obtener las siguientes conclusiones: (1) el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad; (2) sin embargo, no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo.

En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la 'lex artis', el paciente sufre una secuela previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el Consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento, y ello aún cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico; (3) a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado , que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y (4) supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informándolo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

La STS de 24 de julio de 2012 rechaza la tesis de la recurrente de que la falta del consentimiento informado del paciente provoca un desplazamiento del riesgo y de la responsabilidad por todas las consecuencias dañosas de la intervención realizada - lesiones y secuelas y no sólo el daño moral- a la Administración sanitaria responsable de la omisión, con independencia de que tales lesiones no puedan reputarse de antijurídicas por haberse practicado la intervención quirúrgica conforme a Lex artis.

Existen distintos factores o criterios objetivos que deben ser considerados a la hora de determinar el contenido del deber de información del médico, entre los que deben evaluarse los siguientes: la urgencia del caso, la necesidad del tratamiento, la peligrosidad de la intervención, la novedad del tratamiento, la gravedad de la enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir información. Es obvio que cuanto más urgente sea una intervención, menor será el caudal informativo exigible al médico. Por el contrario, cuanto más novedosa y peligrosa sea una actuación médica, o más grave una enfermedad, mayor será la exigencia de la información facilitada al paciente. Por último, es importante destacar que cuanto menos necesaria sea una intervención, mayor rigor resultará exigible en la información que se facilite al paciente, lo que se evidencia, de forma muy especial, cuando se trata de intervenciones propias de la cirugía estética, en las que el cirujano debe advertir a su cliente de todos los riesgos sin excepción, incluso los mínimos.

Y, por último, sobre la no identificación en estos casos entre el daño moral indemnizable y el resultado dañoso o perjudicial la STS de 2 de octubre de 2012 insiste en su doctrina al señalar que ' Los motivos deben ser rechazados, por cuanto pretenden que la omisión o deficiencia del deber de información al paciente constituye la misma e indiferenciada infracción de la lex artis que la resultante por la prestación defectuosa de la terapéutica, de manera contraria a nuestra doctrina, de la que es último ejemplo la Sentencia de 24 de julio 2.012 (recurso 2.040/2.011 ), o la de 3 de abril de 2.012 (recurso 1.464/2.011 ), en la que con cita de la de 2 de noviembre de 2.011 (recurso 3.833/2.009 ), declaramos que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (...)'.

Por ello, en Sentencia de 15 de junio de 2011 (recurso 2.556/2.007 ), hemos declarado en lo que atañe a este recurso que 'La aceptación de la inexistencia del mismo (del consentimiento informado) otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida'.

Lo que a su vez especificamos en la Sentencia de 23-3-2.011 (recurso 2.302/2009 ) al afirmar que: 'Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2.010 ( RJ 2010, 6054 ) , recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1.996, 26 de abril y 5 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998, citadas por la de 18 de octubre de 2.000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'.

O, en la de 12 de noviembre de 2.010 (recurso 5.803/2.008) que mantuvo que: 'esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril , 9 de mayo y 20 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Y es claro que en este caso así sucedió. No en vano la Sala de instancia acordó indemnizar la inexistencia del consentimiento por escrito porque de ese modo se privó al paciente del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aun realizándose las intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando el paciente el alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud

Por ello, la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente. Pero en el bien entendido que el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos ' .

En el caso que ahora nos ocupa, consta en las anotaciones manuscritas la esposa del paciente fue informada de su evolución clínica y respecto drenaje pleural que se intentó contactar con la familia y era necesaria su realización conforme al artículo 9.2 de la Ley 41/2002 .

Por lo que se refiere a la sedación paliativa en la agonía cabe señalar que ésta consiste en la administración de fármacos, que se utiliza en la situación de agonía, también denominada de 'últimos días'. Es continua, y tan profunda como sea necesario para evitar un sufrimiento intenso, físico o psicológico, en un paciente cuya muerte se prevé muy próxima.

La última cuestión a tratar es la referida a cómo obtener el consentimiento. El art. 8.2 Ley 41/2002 establece al respecto que 'El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente'.

En el caso que ahora nos ocupa, la sedación paliativa no se encuentra entre aquellos para los que el precitado artículo 8.2 requiere consentimiento escrito y, además, la doctrina especializada en cuidados paliativos defiende que la forma verbal es suficiente siempre que quede constancia en la Historia Clínica -como es el caso-.

En este sentido, Josep PORTA, (Josep PORTA, 'Aspectos clínicos de la sedación en cuidados paliativos', en AA.VV., Ética y sedación al final de la vida, Cuadernos de la Fundació Víctor Grífols i Lucas, núm. 9, 2003, pág. 17) quien considera también que el consentimiento por escrito '[e]n el contexto de Cuidados Paliativos no sólo es difícil de obtener, sino poco sensible, inoportuno e incluso nocivo'. Y la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CUIDADOS PALIATIVOS (SECPAL), 'Aspectos éticos de la sedación en cuidados paliativos', pág. 9, afirma: 'No se recomienda el uso de un documento específico, ni hacer firmar al paciente o a la familia. El hecho de que se registre en la historia clínica es requisito suficiente y necesario'.

Llegados a este punto cumple la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-Costas

Procede, de conformidad con lo antes razonado, y sin necesidad de otros análisis, la desestimación del recurso de apelación; con imposición a la apelante de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa -LJCA- (según la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) y por no concurrir razones que justifiquen apartarse de la regla general establecida en dicho precepto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-) DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la Sentencia de 12 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, que se confirma en su integridad.

2º.-) IMPONER LAS COSTAS DEL RECURSO en los términos ya indicados en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO EUGENIO ÚBEDA TARAJANO que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.