Sentencia Administrativo Nº 1030/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 602/2005 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01030/2008

SENTENCIA No 1030

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid, a diez de julio de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm.602/2005, promovido por la Procuradora Dña. Maria Jesús Mercedes Pérez Arroyo, en nombre y en representación de Dña. Filomena , contra la resolución dictada por la Conserjería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 21 de marzo de 2005 que desestima su solicitud de indemnización de daños y perjuicios por la actuación del Hospital Clínico "San Carlos" (Madrid). Ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid y como entidad codemandada "Zurich España, Cia. de Seguros y Reaseguros" representada por el Procurador D. José Federico Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO.- Los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y la defensa de la entidad codemandada contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se desestime la pretensión de la parte actora.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 14 de mayo de 2008 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma.Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la resolución dictada por la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 21 de marzo de 2005 que desestima su solicitud de indemnización de daños y perjuicios por la actuación del Hospital Clínico "San Carlos" (Madrid).

SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

La Sra. Filomena acude el 12 de noviembre de 2001 al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico San Carlos de Madrid por cuadro de dolor periumbilical derecho, signos inflamatorios y febrícula, probablemente en relación a una derivación cistoperitoneal que se había colocado en 1991 y que había sido revisada por mal funcionamiento en 1999.

Se propone como tratamiento cirugía urgente que se efectúa el mismo día 12, con los hallazgos de plastrón inflamatorio en relación con catéter de derivación, que esta rodeado de intensa fibrosis. La técnica utilizada es desbridamiento de la zona inflamatoria, drenaje de material purulento e extracción parcial del catéter que se rompe retrayéndose el cabo proximal, no siendo accesible por las incisiones practicadas, por lo que se decide dejarlo dado que, al no estar situado en el canal medular, no había riesgo de infección del SNC.

La colección en flanco derecho persiste, comenzando a drenar material purulento, por lo que se decide intervenir de nuevo a la paciente para retirar el resto del catéter. El día 27 de noviembre es intervenida con drenaje y desbridamiento de la colección, retirada del resto del catéter y de la válvula en su totalidad. La evolución tras la intervención fue satisfactoria. El 1 de diciembre se realizan radiografías lumbares de control que no evidencian la presencia de restos del catéter. El 3 de diciembre de 2001 es dada de alta afebril y sin signos de infección local.

El 11 de noviembre de 2002 acude al Servicio de Urgencias del Hospital Valle de Hebron de Barcelona por tumoración dolorosa en flanco derecho. Se realiza radiografía lumbar donde se aprecia la existencia de un resto de catéter, confirmándose mediante la realización de ecografía.

A finales del mes de noviembre la Sra. Filomena acude al Hospital Clínico San Carlos comunicando los resultados de las pruebas obtenidas en el Hospital de Barcelona. Y se recomienda nueva cirugía para retirar el cuerpo extraño.

El 28 de enero de 2003 ingresa en el Hospital Clínico San Carlos, con el diagnostico de infección secundaria a resto de catéter de derivación disto-peritoneal. Y es intervenida ese mismo día. Y se localiza el catéter alojado entre la fascia muscular profunda y el peritoneo, rodeado de escaso material purulento, y se retira el catéter. Y es dada de alta el 4 de febrero.

TERCERO.- En la demanda presentada la recurrente, Doña Filomena , solicita que se le reconozca la indemnización de daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada por los Servicios del Hospital Clínico "San Carlos" de Madrid y que cuantifica en 50.000 euros. Y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

Mantiene que fue incorrecto el tratamiento recibido en el Hospital San Carlos y ello porque a pesar de las dos intervenciones quirúrgicas que se le practican con el objeto de proceder a la retirada del catéter que tenia implantado ello no se llevo a cabo, pues dados los intensos dolores que tenia tras la segunda intervención decidió acudir al servicio de urgencias del Hospital Valle de Hebron de Barcelona donde con una simple radiografía se le detecto la existencia de catéter aun implantado en su cuerpo y un tumor cranuloma cuyo origen se debía a la existencia del catéter no retirado. Ello supuso un nuevo ingreso en el Hospital Clínico San Carlos donde se le realizo una nueva intervención retirándole el catéter de quince centímetros de longitud que se encontraba clavado en el peritoneo y músculo y presentaba material purulento a su alrededor.

Entiende que como no se procedió a la retirada de la totalidad del catéter en la segunda operación, siendo este detectable por una simple radiografía, ha tenido por ello unos dolores fuertes durante más de un año y ha estado en tratamiento por síndrome depresivo. Y a consecuencia de ello padece como secuelas fuertes dolores que esta siendo tratada por el Servicio del Dolor del Hospital Clínico San Carlos y, además, se ha confirmado la existencia de un quiste que ha producido entre otras lesiones Radiculopatía.

Entiende que ha existido infracción de la lex artis al no haberse apreciado en las radiografías realizadas por el Hospital Clínico San Carlos, tras la segunda intervención, el catéter perdido en la pared abdominal de quince centímetros de longitud y que fue la causa de los fuertes dolores que tuvo que soportar hasta que se procedió a su retirada. Catéter que, sin embargo, fue visualizado sin problemas por radiografías realizadas en el Hospital Valle de Hebron.

CUARTO.- En el escrito de contestación a la demanda presentada por la Comunidad de Madrid señala que el catéter que se halla en otro centro sanitario se encuentra en distinta localización al previamente retirado lo que evidencia que se trata de otro distinto. Señala que a la recurrente se le habían colocado dos catéteres: uno en 1991 y otro en 1999.

De igual modo se pronuncia la entidad codemandada en su escrito de contestación a la demanda quien, además, añade que no es cierto que los dolores por los que acude con fecha 11 de noviembre de 2002 al Servicio de Urgencias del Hospital Valle de Hebron de Barcelona se originasen desde el momento en que recibió el alta hospitalaria, es decir desde el día 3 de diciembre de 2001 y perdurasen durante mas de un año. Sino que contrariamente a lo que quiere expresar la actora, la sintomatología por la que acude el día 11 de noviembre de 2002 al Servicio de Urgencias del Hospital Valle de Hebron no es sentir fuertes dolores durante un año, sino de dos días de evolución como así se recoge en la hoja de asistencia en Urgencias del mencionado Hospital. Con anterioridad a dicha fecha no presenta sintomatología alguna relacionada con la falta de retirada total del catéter en la intervención quirúrgica de fecha 27 de noviembre de 2001.

QUINTO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que, -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

SEXTO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEPTIMO.- Debemos ahora examinar si los requisitos antes expuestos concurren en el supuesto de autos.

Conviene destacar que en este proceso la parte actora no presenta ningún medio de prueba que acredite su afirmación consistente en que no se aprecio por los médicos del Hospital San Carlos que quedaban aun restos de catéter tras la segunda intervención quirúrgica que se le practica y ello a pesar de que podía detectarse con una simple radiografía como así se aprecio por los facultativos del Hospital Valle de Hebron de Barcelona. Y que, según refiere la recurrente, su permanencia es la causa de los fuertes dolores que ha tenido durante un año.

Llama la atención de esta Sala la escasa argumentación que se contiene en la demanda sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial. Pues, como ya se ha expuesto anteriormente, no puede olvidarse que en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Y solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.

Por tanto corresponde a la parte actora acreditar que en el caso concreto que se plantea se ha vulnerado la lex artis no proporcionándole los medios y conocimientos médicos exigidos para llegar a un diagnostico correcto de la patología que padecía. Y en el caso examinado nos encontramos con que la parte actora se ha limitado en su escrito de demanda a afirmar que ha existido una mala praxis médica porque los dolores que padecía se debieron a restos de un catéter que no se le había retirado en su totalidad a pesar de que había sido sometida a dos intervenciones quirúrgicas para proceder a su retirada. Afirmación que se mantiene sin que se acompañe de ningún elemento de prueba, aunque se admitió el recibimiento del pleito a prueba. Por ello, la actora ha incumplido su deber de carga de la prueba pues no es suficiente con afirmar únicamente infracción de la lex artis para así responder ya la Administración, sino que debe demostrarse que efectivamente la actuación medica ha sido contraria a las exigencias de la lex artis en cuanto al diagnostico y tratamiento de sus dolencias. Y la parte actora no ha cumplido con su obligación de acreditar que se ha infringido la lex artis en la actuación médica que refiere en su demanda por la que solicita indemnización de daños y perjuicios a la Administración sanitaria.

Por otra parte, el carácter eminentemente técnico de la cuestión sometida a debate impone a este Tribunal tener en cuenta el único informe pericial que figura en las actuaciones y que se ha emitido a instancia de la entidad codemandada, informe que posteriormente se ha ratificado en vía judicial pero sin que a dicho acto acudiera la defensa de la parte actora a pesar de estar citada en tiempo y forma. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana critica (articulo 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ) con el fin de zanjar el conflicto planteado. El mencionado informe ha sido emitido por los doctores D. Juan Manuel y D. Rodolfo , y al mismo nos remitiremos para dar solución al presente conflicto.

En dicho informe se contradice la tesis de que parte la actora quien considera que el catéter que se descubrió por radiografía en el Hospital Valle de Hebron en Barcelona es el mismo que se había intentado su retirada en dos intervenciones quirúrgicas y su existencia posterior demuestra que no se habían realizado correctamente las anteriores operaciones. Frente a dicha afirmación el perito de la codemandada sostiene en su informe que: "la sintomatología que presenta la paciente un año después, a raíz de la cual se detecta el resto del catéter, parece un episodio distinto, aunque el origen del problema y la forma de presentación sea similar". Conclusión esta que aclara en sus consideraciones medicas cuando expone que "el catéter se encuentra en distinta localización al previamente retirado, lo que nos hace pensar que se trata de uno distinto (hay que recordar que a la paciente le fueron colocados dos catéteres: uno en 1991 y otro en 1999)...". Asimismo dicho perito refiere en su informe no solo que el catéter que se descubre un año después es distinto del que había sido objeto de dos intervenciones anteriores sino que incluso su presencia por si sola no es motivo para que deba procederse a su retirada y en este sentido expone que: "el hallazgo casual en otro centro del catéter durante una exploración radiológica, determina una nueva consulta con su neurocirujano en el HCSC. La indicación de la retirada de este fragmento viene determinada porque se asocia a una colección de pus (absceso) y no por la presencia en si misma del catéter ya que estos dispositivos están diseñados para estar alojados en el interior del organismo, no siendo habitualmente necesario su retirada". Y continuando con esta tesis el perito informante refiere que: "El hecho de que no se detectara el resto de catéter en la radiografía del paciente y que no presentara síntomas en relación con el mismo en ese momento, justifica que no se actuara sobre el".

En el mismo sentido se pronuncia el Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos que ha emitido un informe que figura en el expediente administrativo. En dicho informe se admite que el día 12 de noviembre de 2001 no fue posible extraer la válvula en su totalidad porque la fibrosis que rodeaba el catéter hizo que aquella se rompiera y que el cabo proximal se retrajera hasta el punto de hacerla inalcanzable por ninguna de las dos incisiones practicadas.....Y se afirma que "como el objetivo era limpiar el pus de la herida se había logrado y no existía riesgo de infección futura del Sistema Nervioso Central, dado que la válvula no alcanzaba el canal espinal, y por tanto no era funcionante, me pareció mas adecuado iniciar tratamiento antibiótico y esperar la evolución clínica de la paciente. No obstante ante la aparición de una nueva infección se considero oportuno una nueva intervención quirúrgica con el objeto de limpiar y retirar el resto de la válvula en su totalidad". También se reconoce que después de esta segunda intervención quirúrgica se realizaron radiografías lumbares anteroposterior y lateral que descartaron la presencia de restos de la derivación. Y se señala que el resto de catéter que posteriormente apareció en los estudios radiológicos realizados en el Hospital de Barcelona es totalmente independiente de la propia derivación cistoperitoneal, que efectivamente se retiro en su totalidad. Este hecho, según se recoge en dicho informe, viene avalado por la localización de aquel a distancia del trayecto de la propia derivación cistoperitoneal requiriendo para su extracción una incisión cutánea diferenta a las previas y por su ubicación a caballo entre la fascia muscular profunda y el peritoneo (no en el propio tejido celular subcutáneo), dificultando su extracción hasta el punto de precisar ecografía intraoperatoria para su retirada. La explicación para ello es que este resto de catéter corresponde al cabo distal de la derivación cistoperitoneal implantada por el Dr. Manuel , que quedo perdido en la pared abdominal, tras conectar y empalmar en el Hospital 12 de Octubre un nuevo catéter distal a dicha derivación.

Asimismo consta en los informes periciales examinados que la sintomatología y los dolores consiguientes que la actora presenta cuando acude al Hospital de Barcelona se deben a la presentación de un cuadro infeccioso - no hay prueba de su afirmación de que tuviera dolores durante un año- , no a la simple presencia del catéter, que no puede ser por si solo causa de sintomatología o dolor alguno ya que la indicación de la retirada del fragmento viene determinada porque se asocia a una colección de pus (absceso) y no por la presencia en si misma del catéter pues estos dispositivos están diseñados para estar alojados en el interior del organismo, no siendo habitualmente necesario su retirada.

De lo expuesto puede concluirse que las intervenciones quirúrgicas que se realizan a la actora están plenamente indicadas ante la patología que presenta la actora, como es, infecciones relacionadas con el catéter, pero no se indican por la mera presencia del catéter en el interior del organismo que no es por si solo causa de patología ni problema alguno. Y que dada la localización del catéter que se descubre en el Hospital de Barcelona no puede admitirse que sea algún resto de los que se habían retirado en las dos intervenciones quirúrgicas anteriores. Y para concretar cuales han sido las consecuencias que para la actora ha supuesto la retirada de este catéter hay que remitirse al informe emitido por el perito propuesto a instancia de la codemandada en el que se señala que "la paciente presenta recuperación sin secuelas, mas allá de las cicatrices cutáneas, que en cualquier caso hubieran sido necesarias para la extracción de haberse realizado durante las primeras cirugías, ya que la localización era distinta (y no se podía tener acceso desde las incisiones previamente realizadas)".

Por otra parte esta Sala considera oportuno resaltar que no solo la parte actora no propone prueba pericial que permita acreditar sus afirmaciones sino que incluso consta en el expediente administrativo datos que ponen en entredicho la veracidad de sus afirmaciones. Así figura en el expediente administrativo que el quiste aracnoideo no surge como consecuencia del catéter a que se refiere su reclamación pues consta que en el mes de abril de 1992 ya tenia dicho diagnostico. Y asimismo en la hoja de asistencia por el Servicio de Urgencias del Hospital Valle de Hebron de Barcelona no se recoge que la actora tuviera dolores desde hace un año, como mantiene la actora en su demanda sin ninguna prueba que lo acredite, sino que la propia recurrente refiere en dicho Servicio que los dolores que padece son de dos días de evolución - lo que confirma la tesis del perito de Zurich y es que la presencia del catéter no causa problemas y no es necesaria su retirada salvo cuando produce infección y dolores como así sucede en el mes de noviembre de 2002 y es por ello que se decide su retirada con una nueva intervención en ese momento-.

Todo lo anteriormente expuesto nos lleva a desestimar el presente recurso contencioso administrativo al no apreciarse en la actuación médica examinada infracción de la lex artis.

OCTAVO.- No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Maria Jesús Mercedes Pérez Arroyo, en nombre y en representación de Dña. Filomena contra la resolución dictada por la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 21 de marzo de 2005 que desestima su solicitud de indemnización de daños y perjuicios por la actuación del Hospital Clínico "San Carlos" (Madrid) y, en consecuencia, se confirma al ser ajustada a derecho.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.