Sentencia Administrativo Nº 10342/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 150/2015 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10342/2016

Recurso Apelación núm.150 de 2015

Guadalajara

S E N T E N C I A Nº 342

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Jaime Lozano Ibáñez

Magistrados:

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número150/15del recurso de Apelación seguido a instancia delEXCMO. AYUNTAMIENTO DE BRIHUEGA, representado por el Procurador Sr. Legorburo Martínez-Moratalla y dirigido por el Letrado D. Juan Taberné Abad, contraSIVA INMUEBLES, S.L., que ha estado representado por la Procuradora Sra. González Velasco y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier de Irizar Ortega, sobreOCUPACIÓN DE BIENES POR VÍA DE HECHO; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia nº 151/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Guadalajara de fecha 13-3-2015 , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número, procedimiento ordinario nº 45/2013. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:'Debo estimar y estimo parcialmente el presente recurso contencioso administrativo tramitado en el procedimiento ordinario nº 45/2013 interpuesto por la entidad mercantil SIVA INMUEBLES S.L. representada por la Procuradora Dña. María Jesús de Irízar Ortega contra el Excmo. Ayuntamiento de Brihuega, Guadalajara, representada por la Procuradora Dña. Raquel Delgado Puerta, y por la actuación de tal Ayuntamiento al que se requirió para que cesara en la vía de hecho mediante intimación efectuada por escrito de fecha 22-4-2013, debo acordar y acuerdo que los actos administrativos recurridos no son conformes a derecho en relación con los extremos objeto de impugnación, existiendo la vía de hecho denunciada por lo que debo revocar y revoco tal actuación, y por ello el Ayuntamiento deberá reponer la finca al estado en el que se encontraba antes de la realización de las obras, procediendo a la eliminación del camino hormigonado controvertido. No se efectúa imposición sobre las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 3 de noviembre de 2016 a las 11,30 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

QUINTO.-Por permiso oficial de la Magistrada D.ª Raquel Iranzo Prades, la misma no forma parte de la composición de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Guadalajara de fecha 13-3-2015 que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto a través del que se ejercitaba la acción prevista en el art. 30 de la LJCA contra la vía de hecho cometida por el Excmo. Ayuntamiento de Brihuega consistente en construir en las fincas propiedad de la actora una vía, atravesándolas, abriendo zanjas para los suministros, construyendo arquetas y acopiando materiales, requiriéndosele para que cesara en dicha vía de hecho.

En la mencionada resolución a la vista de la amplia prueba practicada en la instancia se da por acreditada la vía de hecho en la que incurrió la Corporación demandada. La apelada sostiene, a título prejudicial, y sin perjuicio de la competencia de la jurisdicción civil, que el camino público es el que pasa por debajo de la puerta del arco o camino de Cozagón; y que el camino que discurre paralelo al anterior entre el arco y la muralla se refiere a una senda de conveniencia o mera tolerancia que han venido empleando los vecinos para atravesar la muralla y acceder, entre otros sitios, a la plaza de toros, ya que el camino que pasaba debajo del arco era demasiado estrecho y no permitía el paso de coches, vehículos pesados y carruajes. Dicho camino no está inventariado ni aparece en las escrituras que acreditan la propiedad de la actora. Resulta de aplicación el art. 38 y 36 de la Ley Hipotecaria .

En el recurso de apelación presentado se invocan los siguientes motivos de impugnación: 1º Se alega que de acuerdo con el documento 3 del expediente administrativo que recoge informe del arquitecto municipal existen dos caminos de acuerdo con los planos del catastro; y uno de ellos es el controvertido que viene siendo usado por los vecinos desde hace ya más de cuarenta años.

2º Se afirma que la parte actora nunca ha poseído el camino ya que adquirieron las fincas en el año 1997 y el camino ya existía desde el año 1965. Se dice que el 15-6-2010 se requirió a la actora para que no perturbara el uso del camino ya que colocaron grandes contenedores para que nadie pasara y no contestaron. Habla de que la finca propiedad de la recurrente no estaba vallada.

3º La posesión del camino ha sido pública, pacífica y no controvertida durante 30 años.

4º Se defiende que se debió acudir a la vía civil.

La parte apelada defiende el acierto y los fundamentos de la sentencia dictada solicitando su confirmación y la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Con carácter previo debe advertirse que la problemática que se plantea en el presente recurso queda solucionada con la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Guadalajara nº 153/2015, de 17 de marzo, aportada junto con el escrito de impugnación de la apelación presentada cuya firmeza consta en virtud de diligencia de 4-5-2015, por la que se condena a la Corporación demandada a la expropiación de las fincas donde se encuentra el camino controvertido en el presente procedimiento, lo cual constituye una prueba indirecta de que dichas propiedades están libres de dicha carga o servidumbre.

No obstante entraremos a examinar el debate controvertido, pero antes de proceder a analizar los motivos aducidos por la parte recurrente, se deben efectuar unas breves consideraciones sobre la naturaleza del recurso de apelación, atendiendo a la oposición esgrimida.

El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que lo resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. La apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso. Ahora bien, esta discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia que pone fin a la primera instancia y no sobre un nuevo material documental, sino ante los 'autos' o conjunto de documentos en que se formalizó el primer juicio.

En definitiva, la apelación tiene por objeto la 'depuración de los resultados de la primera instancia', lo que requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, sin que las partes puedan limitarse a reproducir los argumentos expuestos en primera instancia. La apelación es un proceso impugnatorio contra una sentencia cuyos razonamientos deben ser rebatidos y, por tanto, pueden discutirse en el escrito de interposición del recurso tanto la fijación de los hechos como la valoración de la prueba que se ha realizado en la sentencia.

Sin embargo, es cierto que la jurisprudencia ha venido constatando la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ésta prevalencia tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación (STSJ Castilla-León de 18 de marzo de 2013, rec 16/2014; STSJ Madrid de 27 de febrero de 2013, rec 200/2013 y STSJ Extremadura de 22 de enero de 2013, rec.272/2012 ).

Dicho lo anterior, no se puede pretender por la parte, un nuevo examen de la pretensión formulada en la instancia, reproduciendo literalmente la demanda y las conclusiones efectuadas ante el juzgado de lo contencioso administrativo, pues la valoración del conjunto de alegaciones y motivos se ha realizado a través del examen del expediente administrativo y la prueba practicado, en coherencia con el principio de la sana crítica artículo 348 LEC ; lo contrario supondría desconocer la naturaleza del recurso de apelación, haciendo inútil la valoración realizada.

Por tanto, el estudio de este recurso se limitará a la crítica efectuada a la sentencia en cuanto a la documentación presentada por el Ayuntamiento apelante y a su reiterada invocación que concurren los presupuestos necesarios para usucapir puesto que la posesión y uso del camino siempre ha sido consentida y admitida por la propiedad. No obstante, debe dejarse constancia de que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia parece totalmente razonable y lógica sin que encontremos en su argumentación quiebras, lagunas o contradicciones que nos lleven a revisarla.

Por último, insistimos, como lo hace la juzgadora de instancia, en que las declaraciones que hace la Sala a la hora de decidir sobre la naturaleza pública o privada del camino son de carácter prejudicial conforme a lo previsto en el art. 4.1 de la Ley 29/1998 , y sin perjuicio de lo que pueda resolver de manera definitiva la jurisdicción competente, que es la civil.

TERCERO.-Para desvirtuar tales apreciaciones nos sirve recurrir a las declaraciones de los testigos, vecinos de la zona que al referirse al camino 'de litis' distinguen perfectamente entre el camino público, que pasaba por debajo del arco, o camino de Cozagón, y el que discurría paralelo al anterior empleado por conveniencia de los vecinos para conseguir un acceso más asequible, dado la estrechez del anterior, que siempre fue un camino de mera tolerancia. El Ayuntamiento se apoya en el informe del arquitecto municipal- doc. Nº 3 del expediente administrativo- que recoge el trazado de dicho camino de acuerdo con los planos catastrales, sin embargo en contra de esa opinión tenemos las escrituras de propiedad de la actora que plasma la realidad de una propiedad no sujeta a dicho gravamen y libre de cargas así como los informes topográficos del Sr. Raúl - folios 146 y siguientes de los autos principales , tomo I- y del Sr. Jose Manuel -folios 466 y siguientes de los autos principales, tomo II- de los que se desprende la inexistencia del camino público.

La jurisprudencia civil, por todas la sentencia de la Sala 1ª de 27-10-2014, recurso 2604/2012 , viene insistiendo en la usucapión requiere además de que la posesión sea en concepto de dueño y no por mera tolerancia, como en el presente caso ocurre, que se haga con intención de adquirir la propiedad, lo que en modo alguno consta. Dicha sentencia enseña lo siguiente: 'Existe jurisprudencia pacífica sobre la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles por el transcurso del plazo de treinta años de la que puede servir como síntesis la sentencia del 7 de febrero de 1997 que sienta lo siguiente:

'La usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el art. 1941 y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de 'en concepto de dueño' La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: Ss. 6 de junio de 1986 , 5 de diciembre de 1986 , 20 de noviembre de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 10 de Julio de 1992 , 29 de octubre de 1994 .

El sentido de esta expresión 'en concepto de dueño' también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La S. 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 CC : y reitera el 1.941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1.941. sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( Ss. 17 febrero 1894 , 27 noviembre 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar alanimus domini(S.19 junio de 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño'. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'.

Esta pacífica tesis jurisprudencial se mantiene en sentencias más recientes como la de 6 de octubre de 2011, número de recurso 1251/2008 o la de 21 de noviembre de 2011 número de recurso 2085/2011 '.

CUARTO.-Por otra parte, tal y como ha venido declarando reiteradamente la Sala 1ª del T.S. el catastro es un registro fundamentalmente de carácter fiscal que no sienta ninguna presunción de posesión dominical a favor de quien en él aparece como propietario. Sus certificaciones no prueban la propiedad frente al contenido del Registro de la Propiedad (por todas sentencias de 23-12-1999 y de 26-5-2000 ), que sí autentifica esa propiedad y sus posibles gravámenes o cargas.

Además, debe jugar a favor de la mercantil recurrida la presunción del art. 38 de la Ley Hipotecaria que establece lo siguiente: 'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos'.

No consta en modo alguno que la parte actora consintiera el paso por el camino controvertido sino que a lo largo del expediente administrativo instruido y desde la adquisición de la finca en el año 1997 existen actos manifiestos y contundentes por parte de la propiedad que acreditan que nunca toleraron el uso del camino, llegando a colocar unos contenedores con el fin de evitarlo. Frente a esa resistencia no cabe oponer un consentimiento, que nunca existió, con los efectos del art. 36 de la Ley Hipotecaria .

El recurso se debe desestimar.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso las costas procesales causadas se le imponen a la parte apelante según lo previsto en el art. 139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.Desestimamos el recurso de apelación interpuesto.

2.Confirmamos la sentencia apelada.

3.Imponemos las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintinueve denoviembre de dos mil dieciséis.