Sentencia Administrativo Nº 1049/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 264/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.33.3-2011/0171345

ROLLO DE APELACION Nº 264/2.011

SENTENCIA Nº 1049

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a veintiocho de Junio de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación número131 de 2009 dimanante del Procedimiento Ordinario número 131 de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrado Consistorial Don Antonio Cabrero Martínez contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la entidad «Afina Sistemas Informáticos S.A..» representada por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses y asistido por el Letrado Don Jesús Castillo Recurso de Roldán.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 13 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 131 de 2009 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «ESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra el Decreto de 7 de julio de 2009 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 3 marzo de 2009 que denegaba a la recurrente licencia urbanísticas de procedimiento simplificado para la implantación de actividad sin obra en el inmueble sito en la calle Núñez de Balboa,122 de Madrid y como consecuencia de lo anterior se anula el mismo reconocimiento del derecho a obtener la licencia de actividad solicitada.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas en el presente proceso..- Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días a contar desde la notificación de la presente resolución. A su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia. Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 21 de diciembre de 2.012 el Letrado Consistorial Don Antonio Cabrero Martínez en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia por la que se revocara la Sentencia dictada el día 13 de diciembre de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 131 de 2009, y declare no haber lugar a la anulación de la resolución el Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 18 de enero de 2.011 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses en representación de la entidad «Afina Sistemas Informáticos S.A..» escrito el día 15 de febrero de 2.011 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2.011 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 28 de Junio de 2012 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelado con carácter previo a oponemos al fondo de la apelación, alega la inadmisibilidad del recurso de apelación fundamentando esta afirmación en que el art. 81.1.a) de la citada LJCA establece como excepción para que se admita la apelación las sentencias dictadas en los asuntos cuya cuantía no exceda de dieciocho mil euros. Indica que la cuantía del procedimiento se fijó como indeterminada, así estuvieron de acuerdo las partes en sus correspondientes escritos de demanda y contestación, y se recogió en el Auto dictado por el Juzgado con fecha 1 de marzo de 2010. Para ello indica quela Ley 53/2002 de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social determina que la base imponible coincidirá con la cuantía del procedimiento, valorándose en 18.000 euros aquellos procedimientos de cuantía indeterminada o de imposible determinación. De conformidad con esta disposición se liquidó la tasa correspondiente y la Diligencia de Ordenación de 4 de Noviembre de 2009 recoge esta apreciación de que la cuantía del procedimiento es de 18.000 euros. En defensa de esta estimación de 18.000 euros para los procedimientos de cuantía indeterminada, citaremos también elartículo 394.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil El recurso es admisible, la valoración de la cuantía de las pretensiones indeterminadas como de 18.000 € contenidas en laLey 53/2002 de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social y elartículo 394.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil lo son exclusivamente a afectos del pago de la tasa y de la tasación de las costas cuando existe condena del contrario. Se trata de leyes especiales que no derogan la Ley general. El artículo 81 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa sólo excluye del recurso de apelación a las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo en los asuntos siguientes cuya cuantía no exceda de dieciocho mil euros, no excluyendo a los de cuantía indeterminada o no susceptible de determinación. Una interpretación pro accione excluye la del actor: Ello además se deduce de la propia de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa al regular el Recurso de Casación al que acceden los recursos cuya cuantía supere en la actualidad los 600.000 € y al tiempo de formalizarse la apelación los 150.000 €. El artículo 93 establece como causa de inadmisibilidad en los asuntos de cuantía indeterminada que no se refieran a la impugnación directa o indirecta de una disposición general, si el recurso estuviese fundado en el motivo del art. 88.1. d) y se apreciase que el asunto carece de interés casacional por no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad.Es decir cabe recurso salvo que se aprecie que el recurso carece de interés casacional. Esta interpretación es trasladable al recurso de apelación, debiendo igualmente desestimarse las alegaciones que se realizan respecto de la representación del Ayuntamiento de Madrid, no sólo porque la firma del Letrado Consistorial Don Antonio Cabrero Martínez es conocida por el Tribunal y su nombramiento como Letrado Consistorial se ha publicado en el BOAM sino por que por la misma razón habría de negarse la representación del actor al existir la misma constancia que la firma es del Letrado Consistorial que la del Letrado director del procedimiento (que no ha acreditado su colegiación sino que meramente la afirma) o que la firma de la Procuradora es la suya. Se trata de una alegación segunda instancia que es contraria al principio de buena fey lealtad procesal

SEGUNDO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Debemos analizar en primer lugar la argumentación que realiza la sentencia apelada respecto de la prescripción de la actuación administrativa al indicar quela primera de las cuestiones que debe resolverse es la condición de obras oculta que la Administración quiere atribuir a la entreplanta que constituye el objeto central de la discusión.- La escritura de propiedad debidamente inscrita que data de 1967 se afirma que 'en la entreplanta tiene una superficie aproximada de 143 metros... a causa del espacio o hueco correspondiente a la antedicha elevación de la parte sur de la planta sótano; esta entreplanta tiene entrada directa por la Calle Núñez de Balboa...'.- En este punto nos encontramos, por tanto, ante una obra cuya realización no puede precisarse pero que realmente de lo que no cabe duda es que es muy anterior al momento de solicitud de la licencia y, desde luego, anterior a cuatro años teniendo en cuenta que ya tenía reflejo en una escritura de 1967. Se dice en este punto que se trata de obras ocultas y que, por tanto, el plazo de prescripción debe contar desde que la Administración tiene conocimiento de las mismas. El papel que, en nuestro Ordenamiento Jurídico está llamado a ocupar la figura de la prescripción en tanto ligada a la seguridad jurídica, obliga a utilizar la figura de las obras ocultas con una cierta precaución para evitar que las infracciones no prescriban en momento alguno.- En el presente supuesto, tras las pruebas aportadas y la simple visión de la finca en cuestión no puede considerarse en modo alguno que se trate de obras ocultas ya que su presencia es perfectamente visible sin más que su simple apreciación teniendo en cuenta, además, que la conexión con el exterior es directa. En el folio 80 del expediente obra un informe de la Administración actuante en la que se indica que 'girada inspección al objeto de comprobar si las tres plantas son visibles desde el exterior se observa lo siguiente: - existen tres filas de ventanas;- a través de las mismas se observan dos forjados intermedios entre la planta semisótano y la baja'. Luego son las palabras de los propios técnicos municipales los que nos llevan a entender que las obras a las que nos referimos no pueden tener la condición de ocultas. Siendo esto así debe entenderse que la eventual infracción debe considerarse prescrita t que por tanto no puede ser este el motivo de la denegación.

CUARTO.-La conclusión a la que llega la sentencia de Instancia respecto de la prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística, en lo que se refiere a las obras es correcta, aun cuando con posterioridad analizaremos el influjo de dicha prescripción puede tener en el ejercicio de la actividad. Como hemos indicado en nuestras sentencias de 26 de abril de 2012 dictada en el Rollo de Apelación número 25/2011 dimanante del procedimiento ordinario número 141 de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid, y en la sentencia de 29 de marzo de 2012 dictada en el Rollo de Apelación número 1.096/2.010 dimanante del procedimiento ordinario número 18 de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid con cita la Sentencia de este Tribunal de 16 de Marzo de 2006 dictada en el Rollo de Apelación nº 181 de 2.005 dimanante del Procedimiento Ordinario número 120 de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de Madrid,se plantea pues cual es el día inicial del computo del plazo de cuatro años de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. Ha de partirse de la base de queartículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid que regula los actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas establece que siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Ayuntamiento iniciará el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística El plazo se cuenta pues desde la total terminación de las obras. Elartículo 237 de la citada Leyque se regula el inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones, señala que el plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador.A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción.Cuando la infracción se haya cometido con ocasión de la ejecución de obras o el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de la total terminación de las primeras El artículo 196 señala que se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior. La cuestión pues consiste en determinar si el plazo comienza estrictamente desde el momento en el que el interesado pruebe que las obras están dispuestas para servir al fin, o el uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior, o si dicho plazo comienza cuando las obras dispuestas para servir al fin, o el uso previsto se demuestran mediante la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción. No es congruente entender que el plazo para el ejercicio de la actividad sancionadora y la de restauración de la legalidad puedan ser distintos y ello porque elartículo 202 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid. que establece las consecuencias legales de las infracciones se refiere a ambas. Por tanto el plazo de inicio de los cuatro años se inicia cuando las obras dispuestas para servir al fin, o el uso previsto sin necesidad de ninguna actuación material posterior perodemostrada mediante la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracciónAhora bienno es preciso que dichos signos externos sean conocidos efectivamente por la administración sino que se muestren al exterior. Si las obras son visibles desde la vía pública, aún cuando no conste el momento en que la administración conoció la efectiva terminación de las obras por haber sido denunciadas las mismas o por no haberse realizado inspección urbanística alguna, el plazo comenzaría desde la total terminación de la obra pues existirían dichos signos externos de la infracción . El artículo 237 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid, no establece que el plazo se inicia desde el momento en que la administración tiene conocimiento de la infracción, sino que se inicia desde el momento en que la administración tuvo posibilidad de conocer la infracción.Estos signos externos pueden ser de naturaleza fáctica o jurídica.Dentro de los signos externos de naturaleza jurídica se encuentra, no ya una escritura pública, sino la inscripción de la obra nueva en el Registro de la Propiedad, pues no puede olvidarse que el mismo constituye un elemento de publicidad y que por lo tanto constituye un signo externo, pues debe partirse de la base de que el artículo 1 apartado 3º de la Ley Hipotecariaestablece que los asientos del Registro practicados en los libros que se determinan en los arts 238 y siguientes en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales. Por tanto la inscripción en el Registro de la Propiedad de la descripción de la finca desde 1967 en la que figura la entreplanta y el hecho de que la misma sea visible desde la vía pública supone que la acción de restauración de la legalidad ha prescrito. Esta cuestión pacifica en nuestra jurisprudencia ha de ser aplicada por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Madrid, no siendo admisible el informe obrante al folio 89 obra un informe del Técnico de Administración General del Departamento Jurídico por que indicaque en el caso de obras ocultas, la prescripción solo corre a partir del momento en que la Administración tiene conocimiento de las mimas. No obstante el hecho de que la actuación u obra que diere lugar a la infracción urbanística sea inscrita en el registro de la propiedad no implica que la Administración tuviera conocimiento de esta toda vez que las actuaciones urbanísticas no requieren de inscripción en tal registro...» De repetirse dichas apreciaciones habrán de ser tomadas en consideración respecto de una posible condena en costas.

QUINTO.-Ahora bien en contra de lo que sostiene la sentencia apelada y el recurrente dicha prescripción afecta a las obras, no a la actividad (ni al uso urbanístico) que al ser permanente no prescribe. Así lo establece el artículo 237 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, cuando indica que cuando la infracción se haya cometido con ocasión de la ejecución de obras o eldesarrollo de usos,el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de la total terminación de las primeraso el cese definitivo en los segundos.Por dicha razón es posible la clausura de la una actividad no licenciada ya que como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 cuando señala el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al límite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986 , 5 de mayo de 1987 , 4 de julio de 1995 -ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legítima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento- Sentencias de 20 de diciembre de 1985 , 20 de enero de 1989 , 9 de octubre de 1979 , 31 de diciembre de 1983 , 4 de julio de 1995 etc.-. Es claro que mientras se esté ejercitando la actividad irregular o ilícita no puede empezarse a computar plazo prescriptivo alguno. . Por lo tanto no se ha producido adquisición de derecho alguno por parte del recurrente ni puede entenderse que la actividad municipal se aparte de lo establecido en el ordenamiento jurídico, ni que tenga carácter discrecional o se aparte del principio de buena fe.

SEXTO.-Sin embargo cuando se trata de una licencia de actividad este Tribunal también ha declarado que se incurre en desviación de poder si se deniega por observarse la existencia de obras no licenciadas. En nuestra sentencia de 5 de Juno de 2003 del margen de este Tribunal Superior de Justicia Madrid, el rollo de Apelación n° 219 de 2.002 dimanante del Procedimiento Ordinario número 92 de 2.001, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 24 de los de Madrid tratábamos un supuesto similar en el que se denegó una licencia de actividad por la existencia de una entreplanta, al parecer no contemplada en el proyecto de obras por el que se concedió la licencia de obra nueva. Esta circunstancia no sería suficiente para denegar la licencia de apertura solicitada, pues como hemos señalado en nuestras Sentencias de 4 de Diciembre de 1.998 (recurso 348/1995 ), 19 de Marzo de 1.999, (recurso 2200/1995 ), 6 de julio de 2000 (recurso 4480/1997 ) y 21 de Febrero de 2.001 (recurso 2525/1997 ) no puede utilizarse el mecanismo de concesión de una licencia de actividad para evaluar la conformidad a Derecho de una construcción, cuando la misma se ha realizado de conformidad con el proyecto para el que se solicitó la licencia de obras ello supondría una desviación de poder, vicio determinante de la anulabilidad de los actos administrativos, al ejercitar la administración sus potestades administrativas para fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico. Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.995 la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ( artículo 106,1 de la Constitución , es definida en nuestro ordenamiento como 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, ( artículo 83,3 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.956), de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia sus notas caracterizadoras ( Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 abril 1993 , 12 abril 1993 , 8 abril 1994 , 2 junio 1995 ) entre las que aquí importa resaltar las siguientes: l °.- Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues 'si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en él uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios - infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto-, producido precisamente para encubrir una desviación del fin público especifico asignado por la norma' ( Sentencia de la antigua sala quinta del Tribunal Supremo de 8 noviembre 1978 ). 2°.- La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que 'las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término, para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado' ( Sentencia de la sala quinta del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1983 ) lo cierto es que 'la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio de lograrla, la desviación de poder'. ( Sentencia Sala 5ª del Tribunal Supremo de 30 noviembre 1981 ). 3 °.- En cuanto a la prueba de los hechos determinantes de la desviación de poder, 'siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1.249 del Código Civil -, de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, - artículo 1.253 del Código Civil , derive en (...) la persecución de un fin distinto del previsto en la norma' ( Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 10 octubre 1987 ). 4°.- La carga de la prueba de los hechos que forman el soporte de la citada desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto, sin olvidar que, como señala la Sentencia de la sala cuarta del Tribunal Supremo de 23 junio 1987 , la regla general derivada del artículo 1.214 del Código Civil 'puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra'. Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor 'es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio `desviación de poder; aunque ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que (...) se precise la existencia de dicho vicio' ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 28 abril 1992 ). Disfunción que es igualmente susceptible de apreciación tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella' ( Sentencia de la sala quinta del Tribunal Supremo de 24 mayo 1986 y Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 octubre 1993 ). No puede por lo tanto justificarse la denegación de la licencia de apertura en cuestiones que afectan a la construcción del edificio en especial a cuestiones relativas al licenciado de parte de construcciones de la licencia de obras sin perjuicio de utilizar por el Ayuntamiento las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga en materia de disciplina urbanística para controlar la legalidad de las edificaciones.

SÉPTIMO.-Esta es la solución que además ofrece el artículo 25 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas cuando indica que en los edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas o calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento, sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad.No obstante lo anterior, se podrá conceder licencias para la instalación de actividades que pertenezcan a usos, clases, categorías y tipos que sean admitidos por el planeamiento vigente en ese emplazamiento y situación, siempre que las obras para la adecuación de la actividad prevista estén dentro de las indicadas en el apartado anterior.La concesión de estas licencias no incrementará el valor del justiprecio en caso de expropiación, dejando constancia expresa de esta circunstancia en aquélla. Las licencias que se concedan en infracciones urbanísticas prescritas describirán la situación de fuera de ordenación o la infracción prescrita, otorgándose bajo la condición de su inscripción en el Registro de la Propiedad. Cabe la posibilidad por tanto de ejercer la actividad con dichas condiciones.

OCTAVO.-Ahora bien el Decreto de 3 marzo de 2009 del Concejal Presidente del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid incluye como causa de denegación de la licencia el incumplimiento del artículo 6.6.13 de normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 al ser la altura libre de piso inferior a 2,50 metros. como señala la jurisprudencia en Sentencias como la de 27 de junio de 1.994 , 2 de Marzo de 1.994 o 23 de abril de 1.991 , nadie puede poner en duda que una licencia de apertura, en cuanto tal licencia, es un acto reglado en que se reconoce al administrado el derecho a hacer algo que se encuentra dentro de los límites del ordenamiento jurídico. La licencia es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente. La licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente 'debe' otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento. Por tanto debe evaluarse si la licencia pretendida se ajusta o no al ordenamiento jurídico en especial a las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 17 de Abril de 1.997. No resulta correcta la afirmación que realiza la sentencia apelada cuando indica quees cierto que el Informe desfavorable se alegan otros elementos adicionales como es el relativo a la altura de la obra en cuestión. Sobre este punto debe indicarse que las consideraciones que se hacen en el apartado anterior nos permiten resolver esta cuestión también con independencia de que no consta en el expediente la discrepancia especifica y, por tanto, debe entender subsumida en la imposibilidad de iniciar acción alguna en relación la legalización de la citada obra para ajustarla, en su caso, al planeamiento actual que difícilmente sería aplicable teniendo en cuenta la fecha en la que hemos considerado como probada la existencia de la obra.Esta afirmación es incorrecta pues si la obra prescrita no permite el ejercicio de la actividad conforme a las determinaciones del planeamiento vigente al tiempo de solicitarse la licencia dicha autorización no puede concederse. El artículo 6.6.13 de normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 establece que Altura libre de piso (N-2)Es la distancia vertical entre la cara superior del pavimento terminado de una planta, y la cara inferior del forjado de techo de la misma planta, o del falso techo si lo hubiese, y salvo determinaciones en contra de las condiciones particulares de los usos, o de las normas zonales u ordenanzas particulares del planeamiento correspondiente, la altura libre mínima de pisos será de doscientos cincuenta (250) centímetros para piezas habitables que se podrá reducir en piezas no habitables hasta un mínimo de doscientos veinte (220) centímetros.La parte actora no ha acreditado que se cumpla dicho requisito y de los planos de alzado obrantes en el expediente la altura que se deduce es de 2,20 metros Ni siquiera consta que la altura de cada una de las plantas por lo que no cabe la concesión de la licencia de actividad asalvo de que la actividad estuviera licenciada con anterioridad a la entrada en vigor del normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997. La disposición transitoria tercera de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 17 de Abril de 1.997 establece que las disposiciones sobre usos contenidas en el presente Plan, no impedirán a los edificios o locales en construcción o construidos con licencia ajustada al anterior planeamiento, que vinculará la edificación o el local a un uso o clase de uso determinado, la instalación de los mismos respectivamente, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones ambientales fijadas en el presente Plan, y de las establecidas para la sustitución de la actividad en el capítulo preliminar del Título 8 (artículo 8.0.2 .). Según la interpretación realizada por este Tribunal de esta disposición transitoria y de su precedente la disposición transitoria sexta de las Normas Urbanísticas el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 7 de marzo de 1.985. ( Sentencias de 22 de Octubre de 1.998 , 8 de Noviembre de 1.999 y 22 de Diciembre de 2.000 ) ha de preservarse el uso concedido por la licencia de construcción, (o enuna licencia de actividad o de cambio de uso posterior) se trata de aplicar el derecho transitorio debiendo partirse de la base de que respecto de situaciones consolidadas con anterioridad a la entrada en vigor de las Normas Urbanísticas el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 7 de marzo de 1.985, sería contrario al principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables exigir con toda contundencia las normas que contiene dicha normativa. Por ello la normativa ha de aplicarse evidentemente a los edificios de nueva construcción y respecto de los antiguos, la aplicación de las normas o de otros elementos correctores que tenga un efecto similar solo se aplicara en la medida en que esto sea posible. La exigencia de todas y cada una de las prescripciones de las normas urbanísticas del plan general. La autonomía municipal atribuye a los Ayuntamientos potestades de intervención en la actividad de los ciudadanos ( artículo 84.1º Ley de Bases de Régimen Local y 1 y 5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales que pueden llegar al sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. Pero dicha actividad de intervención debe ajustarse cuidadosamente al principio de proporcionalidad que se desprende del artículo 6 del citado Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Por ello no resulta posible denegar la licencia de actividad en un local que tuviera licencia de actividad (incluso si la entreplanta no constara en la licencia de construcción) Tal interpretación supondría una incautación de los derechos otorgados por la licencia. Ahora bien para que pueda aplicarse dicha norma el uso en cuestión ha de ser un uso licenciado y no clandestino es decir la utilización de la edificación para un uso urbanístico distinto del previsto en la licencia de primera ocupación, pues como hemos señalado en nuestra Sentencia de 9 de Mayo de 2.002 (recurso nº 8 de 1.997 ), las normas transitorias en materias de usos urbanísticos no pueden sino referirse a actividades licenciadas y no clandestinas, pues lo que pretende el plan, o la ordenanza es garantizar la continuidad de un uso urbanístico existente con anterioridad a la entrada en vigor de un instrumento de planeamiento, o de una ordenanza complementaria para evitar que este produzca efectos retroactivos no favorables para aquel que desarrolla un uso conforme a una normativa anterior que resulta modificada. Y conforme al artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil le corresponde dicha prueba al solicitante de la licencia por ser un hecho constitutivo de la pretensión y esta prueba no se ha producido en el caso presente. Respecto de la entidad 'Urbano S.A' aún cuando tuviera en dicho emplazamiento su domicilio social y fiscal no consta que contara con la correspondiente licencia de actividad ya que solo se aporta un acto comunicado de cambio de titularidad pero ni siquiera la toma de razón. Y respecto de la licencia otorgada a Fulgencio para despacho de naipes, la misma figura en la calle Pedro de Valdivia nº 34 bajo, pero no consta que dicha licencia amparara la entreplanta. La actora debió aportar al menos la descripción de la actividad para poder así beneficiarse de la disposición transitoria tercera de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 17 de Abril de 1.997. Al no haberse acreditado el presupuesto de hecho de la aplicación de dicha norma resulta de aplicación. El artículo 6.6.13 de normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 que la resolución denegatoria entiende incumplido sin que la actora haya acreditado que la altura libre de las piezas vivideras sea igual o superior a 250 centímetros. Ha de estimarse el recurso de apelación y desestimarse el recurso contencioso-administrativo

NOVENO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Letrado Consistorial Don Antonio Cabrero Martínez en representación del Ayuntamiento de Madrid y en su virtud revocamos la Sentencia dictada el día 16 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 131 de 2009 y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses en representación de la entidad «Afina Sistemas Informáticos S.A..» contra el Decreto del Concejal Presidente del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid de 7 de julio de 2009 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 3 marzo de 2009 que denegaba a la recurrente licencia urbanísticas de procedimiento simplificado para la implantación de actividad sin obra en el inmueble sito en la calle Núñez de Balboa,122 de Madrid sin expresa declaración respecto de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan F López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Bosch Barber