Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1051/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 369/2020 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA: 01051/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2020 0000339

RECURSO: P.O. Nº 369/20

RECURRENTE: Dª Elisenda, Dª Elvira y D. Leoncio

Procuradora: Dª Mª Teresa Carnero López

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

Representante: Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias Dª Noemí García Esteban

CODEMANDADO: ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.

Procuradora: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Alvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 369/20, interpuesto por Dª Elisenda, Dª Elvira y D. Leoncio, representados por la Procuradora Dª. Mª Teresa Carnero López, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Nuria Morillo Fernández, contra la CONSEJERIA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y defendida por la Letrada del Servicio Jurídico del SESPA Dª Noemí García Esteban, siendo codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., representados por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Asensi Palllarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 4 de enero de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURAS DE LAS PARTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. Carnero López, en nombre y representación de Dña. Elisenda, Dña. Elvira, y D. Leoncio, en su condición de herederos de D. Valentín, inicialmente, la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por los demandantes en fecha 25 de junio de 2019; ampliándose, posteriormente, frente a la Resolución de fecha 17 de julio de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias por la que se desestima de forma expresa dicha reclamación, en relación con la inadecuada atención sufrida en el Servicio de hematología del Hospital de Cabueñes (Gijón) con ocasión del tratamiento de un Linfoma T-NK nasal con afectación del Cavum en el mes de febrero del 2017, al no propiciar el tratamiento paralelo de una lesión neoformativa con centro ulcerado y bordes mamelonados de aproximadamente 3 cm en el colon transverso, objetivada a través de una colonoscopia realizada el 20 de marzo de 2017, que finalizo, con el paso del tiempo diagnosticándose como un adenocarcinoma moderadamente diferenciado, del que fue intervenido en la Fundación Hospital Jove, falleciendo como consecuencia de las complicaciones postquirúrgicas.

1.2 Los recurrentes sostienen su pretensión indemnizatoria en la concurrencia de una incorrecta praxis médica por parte del Servicio de Hematología del Hospital de Cabueñes, manifestada en una desatención del padecimiento en el colón transverso de D. Valentín, que derivó en una pérdida de oportunidad de un temprano tratamiento que hubiera mejorado considerablemente sus expectativas vitales y de curación del adenocarcinoma de colon. Y en tal sentido, señalan, en atención a los informes periciales que se aportan con el escrito de demanda, que diagnosticado el fallecido esposo y padre de los recurrentes, de un Linfoma T-NK nasal con afectación del Cavum en el mes de febrero del 2017, a pesar de no encontrarse en las dos biopsias practicadas datos de angiocentricidad ni necrosis tisular que son frecuentes en este tipo de tumores y que los hacen más agresivos; y de detectarse en la prueba de PEC-TAC realizada el 9 de marzo de 2017, y de la colonoscopia de 20 de marzo de 2017, una lesión en el colon transversal de un tamaño y características compatibles con un cáncer de colon, y ser la biopsia poco concluyente; el servicio de hematología resto importancia a esta lesión, no instando otra prueba para poder realizar una biopsia más precisa, y procedió a aplicar un tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el linfoma descrito, con aplicación de Pegaspargasa, que provoco, a medio plazo, una insuficiencia hepática, y problemas en el sistema inmunológico que derivaron posteriormente, cuando se produjo la intervención quirúrgica por el cáncer de colon, en agosto de 2018, en los problemas de hemorragias, fisuras y salida de elementos fecales que finalmente le provocaron el fallecimiento.

Afirman los recurrentes que si se hubiera aplicado un tratamiento con radioterapia únicamente, al menos en su etapa inicial, para la curación del linfoma, y paralelamente se hubiera derivado al paciente, vía interconsulta, al servicio de aparato digestivo, se hubiera podido abordar una cirugía de la lesión de colon, en un estadio más temprano, con mejor pronóstico, y sin que D. Valentín se hubiera visto comprometido por los efectos secundarios del tratamiento con quimioterapia y Pegaspargasa. Por otro lado, también destacan que, en todo caso, cuando finaliza el tratamiento contra el linfoma, en septiembre de 2017, y se le realiza un nuevo PET-TAC al paciente, presentado la misma lesión en la zona transversa del colon, debería haberse solicitado la consulta con el servicio de aparato digestivo para su valoración, lo que habría adelantado el tratamiento en un año, con mayores perspectivas de éxito.

En virtud de todo ello, sostienen los demandantes que ha concurrido, en el presente caso, una relación causal entre una inadecuada asistencia sanitaria y el daño sufrido por D. Valentín, y por los demandantes, como consecuencia de su fallecimiento, tratándose de un daño antijurídico que no están obligados a soportar. El daño proviene o es imputable a un Centro dependiente de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias. Se trata, por tanto, de un daño ocasionado con motivo de la omisión de la prestación de un servicio público.

1.3 Por la Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias, se niega la concurrencia de actuación alguna susceptible de ser considerada como mala praxis del Servicio de Hematología del Hospital de Cabueñes, que emite informe explicativo que justifica su actuación, ni considera que haya concurrido retraso en el tratamiento, sino que se actuó en atención al diagnóstico de un linfoma especialmente agresivo por propagación e incidencia de mortalidad, que exigía un rápido tratamiento, sin que se hubiera objetivado en las pruebas radiodiagnósticos, ni en la colonoscopia una evidencia de presencia de cáncer de colon en ese momento. Y, en tal sentido, se remite al informe emitido por el Servicio de Hematología del HUCAB; al aportado por la Aseguradora de la Administración, suscrito por la Dra. Vanesa; así como al Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias. De ellos, y de la historia clínica, concluye que no se acredita ninguna actuación de los profesionales sanitarios contraria al buen quehacer médico, sin que quepa suplantar el parámetro de la lex artis por el de obligación de resultado.

En cuanto al quantum de la indemnización solicitada la considera absolutamente aleatoria y exagerada, debiendo ser fijada, en su caso, por el Juzgador siempre que se determine la existencia de responsabilidad, y en atención a los daños y perjuicios causados.

1.4 La Letrada de la Aseguradora, oponiéndose al recurso interpuesto, sostiene la inexistencia de nexo causal, y de daño antijurídico. Tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de una acción de responsabilidad en el ámbito sanitario, sostiene que en atención a los antecedentes del E.A., y al dictamen pericial aportado por esa parte, se concluye que la actuación médica fue correcta y adecuada a la lex artis en todo momento. Afirma que no se debe efectuar una valoración de los hechos retrospectiva, para concluir del resultado fatal, la existencia de retraso. Se remite a los informes obrantes en el E.A., del Servicio de hematología del Hospital de Cabueñes, así como el emitido por Dra. Vanesa.

En cuanto a la indemnización, en todo caso, la considera desproporcionada e injustificada, combatiendo la aplicación del interés previsto en el art. 20 de la LCS.

SEGUNDO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

TERCERO.- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999) señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solamente puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis, como es el caso de autos; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

Por otro lado, procede recordar, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, que esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

CUARTO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS DEL CASO.

Es preciso fijar como antecedentes esenciales para analizar el supuesto planteado por los recurrentes, en cuanto a la atención prestada a D. Valentín, los siguientes:

1º En febrero de 2017, el citado D. Valentín fue diagnosticado por el Servicio de hematología del Hospital de Cabueñes (HUCAB) de un de un Linfoma T-NK nasal con afectación del Cavum.

2º Por el mismo Servicio de Hematología se acuerda la práctica de un estudio de extensión del linfoma (para saber si existía extensión fuera del cavum), a través de un PET- TAC de cuerpo completo, que se practica el 09/03/2017, a efectos de determinar si se había producido una extensión del linfoma. El resultado de esta prueba determina un ' Depósito hipermetabólico de 2'4 x 1'2 cm de diámetro máximo transversales en el lado derecho del cavum (SUV max 20)'; a lo que se añade un 'Depósito hipermetabólico de 2 cm en la pared posterior de la región distal del Colon transverso (SUV max 9'5)' (Se discrimina la lesión maligna de la benigna conforme a un valor denominado 'SUV max'. En el caso de tejidos blandos ese valor límite es 3, en este caso era superior). Esto lleva a considerar al citado servico que no el linfoma podía esta en grado IV.

3º Como consecuencia de los hallazgos descritos por el PET-TAC a nivel del colon trasverso, se decide solicitar colonoscopia, con el objeto de saber si el depósito hipermetabólico localizado en el colon trasverso se correspondería a un linfoma digestivo, y por ende si existía afección a otros órganos. El 20/03/2017 se le practica a D. Valentín la colonoscopia en el Hospital de Cabueñes. El informe de la colonoscopía describe dos hallazgos a nivel del colon: A/ Dos pólipos milimétricos en Colon derecho que se extirpan con asa fría; B/ Aproximadamente a 55 cm en lo que parece corresponder a transverso próximo a esplénico, se observa lesión neoformativa, con centro ulcerado y bordes mamelonados, de aproximadamente 3 cm, que ocupa un tercio de la luz sin estenosarla.

4º Se toman muestras para biopsia, emitiéndose informe Anatomopalógico el 22/3/2107, que en cuanto a las muestras tomadas señala: ' Datos clínicos de interés: BOTE 1 : Dos pólipos milimétricos en colon derecho que se extirpan con asa fría BOTE 2: Neoformación con centro ulcerado y borde mamelonado de aproximadamente 3 cm, que ocupa un tercio de la circunferencia sin estenosar la luz, de la que se toman biopsias... Diagnóstico:

A. BIOPSIA DE INTESTINO GRUESO (COLON)

ADENOMAS TUBULARES

B. BIOPSIA DE INTESTINO GRUESO

MUCOSA DE INTESTINO GRUESO CON FOCAL DISPLASIA ADENOMATOSA, SIN EVIDENCIA DE INFILTRACIÓN EN LOS FRAGMENTOS RECIBIDOS'.

5º En esa misma fecha de 22/3/2017 aparece otro informe Anatomopalógico, en relación con muestras del linfoma nasal que señala: ' de La imagen de la biopsia actual es similar a la descrita en biopsia previa y caracterizada por un infiltrado acusadamente monomorfo de células de tamaño intermedio y grande, con núcleos discretamente irregulares, mitosis aisladas y con citoplasmas poco evidentes o aisladamente claros. El infiltrado es expansivo en forma de crecimiento y preserva glándulas en profundidad. No se ve tendencia angio céntrica, angiodestrucción necrosis en la muestra. El infiltrado aparece tapizado en superficie por epitelio escamoso típico'; y en el 'COMENTARIO' se refiere: 'Se trata de un infiltrado linfoide monomorfo, difuso, de fenotipo T, CD8+. La clasificación como linfoma T se ha basado en: naturaleza difusa del infiltrado, alto índice de proliferación, delección de marcadores asociados a diferenciación T. No se demuestra fenotipo NK, además, en la muestra no vemos necrosis ni angiocentricidad'.

6º En atención a estos informes, y al resultado de la colonoscopia, como consta en la historia clínica, se afirma por el Servicio de Hematología lo siguiente: ' Probable' linfoma T/NK nasalde nuevo dx, en bx de neoformación en cavum (23/02/2017) 'Probable' porque no presenta ciertos datos anatomopatológicos esperables de subtipo T/NK: no expresa CD56 y no se observa patrón de angiocentricidad ni necrosis; sí expresa moléculas citotóxicas y la tinción EBER es positiva.

Sin embargo, los datos clínico-anatómicos-virológicos van a favor de que se trate un T/NK: la localización anatómica, las características clínicas (extranodal primario) y la viremia VEB en SP (40,367 copias/ml) En el PET-TC (09/03/17) se describía además de la lesión en cavum, un depósito de 2 cm en la pared posterio de la región distal del colon transverso (SUV máx. 9.5)

Se realizó colonoscopia (20/03/17) con hallazgo de neofromación mamelonada en colon transverso y biopsia compatible con adenoma tubular

Conclusion:

Probable linfoma T/NK tipo nasal, estadío IE-A

Actitud:

- Se explican al paciente las limitaciones y dudas respecto al diagnóstico

- Tras comentar el caso vía correo electrónico con experto de referencia en linfomas T (Dr Ernesto) recomienda tratar como linfoma T/NK nasal por las razones expuestas más arriba

Asimismo, recomenda prefase con tratamiento antiviral frente a VEB que recibe del 13 al 19/03/17

Estrategia de tratamiento:

GELOX x 4 ciclos seguido de RT-CA (56 Gy)

Solicitada Pegaspargasa como medicación extranjera'.

Así, aun cuando inicialmente se diagnosticó, en el mes de febrero de 2017 de linfoma tipo T/NK grado IV, finalmente se concluye que se trata de un grado AI'.

7º Sin solicitar interconsulta con el servicio de Digestivo del HUCAB, el servicio de Hematología inicia el tratamiento indicado. El paciente, que tenía antecedentes de cirrosis hepática por alcohol, responde bien al mismo, no obstante tiene que ser interrumpido por toxicidad hepática grado 3, señalándose en la historia clínica: ' Cuadro de insuficiencia hepática, probablemente secundario a toxicidad de L-Aspargasa'.

8º Se reanuda el tercer ciclo de GEMOX (sin L-Aspargasa) en julio de 2017, continuando con dos ciclos posteriores.

9º Con fecha 15/05/2017, se le practica al paciente el segundo PET-TC de cuerpo entero (folios 121 y 122 del expediente administrativo), que informa: 'V arón de 61 años que está siendo tratado de Linfoma T-NK nasal con afectación de Cavum, ha recibido dos ciclos de QT»...«Motivo de realización PET-CT: valoración de respuesta al tratamiento de Linfoma»

...«Hallazgos: estudio dentro de los límites de la normalidad en cabeza, cuello, tórax, abdomen, pelvis y extremidades»...«Depósito hipermetabólico en región distal del Colon Transverso (SUV max 6'3)»...«en relación con el PET-TC realizado el 09/03/17 ha desaparecido la captación patológica que fue descrita en el Cavum y únicamente persiste lesión hipermetabólica del Colon Transverso».

10º En fecha 21 de septiembre de 2017 se le realiza un PET-TC, en el cual se evidencia, en relación con la PET-TC previa realizada el 15/05/17 que únicamente persiste sin cambios la lesión hipermetabólica del colon transverso conocida. No se evidencian otras lesiones con media/alta actividad metabólica sugestivas de malignidad. Todas las revisiones posteriores ponen de manifiesto la ausencia de síntomas ni hallazgos respecto del linfoma (última consulta el 18 de junio de 2018).

11º D. Valentín comienza a tener síntomas de trastornos digestivos y ritmo intestinal, con dolor abdominal, en el mes de julio de 2018, acudiendo al Servicio de Cirugía General y Digestivo de la Fundación Hospital Jove. Practicada colonoscopia el 13/07/2018 e informa de lo siguiente: ' a 55 cm lesión estenosante mamelonada, friable, dura, que no permite el paso del endoscopio. Se toman biopsias. Se tatúa y se marca con clips»... impresión diagnóstica: neoplasia de colon a 55 cm. «Pólipo a 45 cm que se extirpa con asa y se recupera»...«Abundantes divertículos en el Colon izquierdo». IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: PÓLIPO A 45 CM'.El informe de biopsia de la Fundación Hospital Jove, de fecha 16/07/2018, se confirma el diagnóstico de adenocarcinoma moderadamente diferenciado (g2). Efectivamente, se localiza en el mismo punto donde la endoscopista del Hospital de Cabueñes describía la lesión en marzo de 2017.

En fecha 20/07/2018 se le practica TAC Abdomino-Pélvico con contraste, obrante en el folio 257 del expediente administrativo, cuyo informe describe los siguientes hallazgos:

'...En la región izquierda del Colon Transverso se identifica un segmento de unos 4'8 cm de longitud que muestra un SEVERO ENGROSAMIENTO mural concéntrico, compatible con Neoplasia conocida»...«Hígado de tamaño normal y bordes liso, sin lesiones focales. Bazo, páncreas, suprarrenal derecha y riñones normales» [Fdo. Dra. Inmaculada]'.

12º En fecha 10/08/2018, se intervino quirúrgicamente de urgencia a D. Valentín en el Hospital de Jove, practicándosele una hemicolectomía derecha ampliada, con anastomosis Ileo-cólica. Durante la intervención se produce contaminación fecal, y a pesar de pesar de ser lavada la cavidad abdominal con abundante suero, en el postoperatorio empeoraron los parámetros analíticos, con fuga anastomótica, y se diagnóstica peritonitis por fistula anastomótica.

Como refiere el escrito de demanda, en el informe del patólogo, firmado en fecha 16/08/2018, obra en los folios 259 y siguientes del expediente administrativo, se señala: ' (A) Diagnóstico: Hemicolectomía derecha ampliada: Adenocarcinoma moderadamente diferenciado (G2) de Colon Transverso que INFILTRA TODA LA PARED alcanzando el tejido adiposo de la subserosa con intensa reacción inflamatoria peritumoral. 15 ganglios asilados libres de tumor»...«Estadio T3N0M0»

Biopsia Hígado...'(B) Diagnóstico: Cirrosis Hepática de patrón micronodular. Los hallazgos histológicos en el parénquima hepático son compatibles con etiología alcohólica, pero la presencia de intensa reacción inflamatoria en los tractos fibrosos sugiere la posible existencia de algún otro factor asociado'.

13º El 22/08/2018 tuvo que ser reintervenido por peritonitis por fistula anastomótica con fuga anastomótica. Durante esta intervención precisó de plasma fresco y vitamina K previo a la Cirugía. Durante esta segunda intervención, se produce una hemorragia masiva, necesitando 5 unidades de plasma, 6 unidades de concentrado de hematíes, 1 pool de plaquetas, ácido tranexámico, vitamina k y desmopresina. Se realizó el cierre del Colon con Ileostomía terminal. Tras la intervención padeció parada cardiorrespiratoria, siendo reanimado con desfibrilador.

14º Ese mismo día 22/08/2018 es trasladado a la UCI del HUCAB, donde fallece al cabo de unos minutos.

QUINTO.- APLICACIÓN AL SUPUESTO DE LA DOCTRINA EXPUESTA. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.

El escrito de demanda sustenta sus afirmaciones en los informes periciales emitidos por el Dr. D. Lázaro, Médico especialista en aparato Digestivo y Medicina Interna; y de la Dra. Dña. Marta, Médico Especialista en Hematología y Hemoterapia. Ambos facultativos realizan un informe inicial y una ampliación, dando respuestas a cuestiones concretas planteadas por los recurrentes, solicitantes de dichos informes.

Lo primero que cabe señalar es que en dichos informes se cuestiona el abordaje que de los resultados del PC-TAC, endoscopia y biopsia realizadas en marzo de 2017 hizo el servicio de Hematología del HUCAB, o mejor, la ausencia de abordaje de la posible patología, y más en concreto que no solicitasen interconsultas con el servicio de aparato digestivo para analizar aquellos resultados, y en su caso, abordar una terapia coordinada de ambos problemas.

Para seguir un orden lógico, debemos partir del informe del servicio de Hematología del HUCAB que obra en el E.A. En él, suscrito por la Dra. Dña. Noelia, el 31 de agosto de 2019, se realizan las siguientes consideraciones de interés: 1º El linfoma diagnosticado a D. Valentín T-NK nasal, se presenta como una de las formas más agresivas de este tipo de enfermedad, por las graves lesiones que genera en la zona de afección, y su mal pronóstico, con alto índice de mortalidad. 2º Por tal motivo, hacer frente con un tratamiento adecuado resulta una prioridad clínica sobre otra patología, incluso de naturaleza tumoral, aun cuando sea sincrónica. Y llega a afirmar, aun entrando en el terreno de la hipótesis, que aun cuando la biopsia de las muestras extraídas del colon hubiera determinado malignidad (lo que se rechaza), la recomendación hubiera sido diferir el tratamiento de la cirugía digestiva. 3º En el momento del tratamiento el paciente presentaba un síndrome de comprensión de vía digestiva y aérea alta con compromiso respiratorio y para la deglución, lo que indicaba una actuación terapéutica precoz e intensiva. 4º La lesión hallada en el colon no presentaba indicios de malignidad, por lo que no estaba indicado la repetición de pruebas, ni dilatar el inicio del tratamiento del linfoma. 5º En cuanto al tratamiento del paciente y las complicaciones que presentó, se definen como efectos secundarios típicos de las drogas de elección del tratamiento. Y era esperable que los efectos fueran mayores en un paciente con cirrosis hepática etílica. Precisamente esta situación llevo a extremar los cuidados de soporte pero sin renunciar a la intensidad del tratamiento para lograr la finalidad curativa. Se explica que este tipo de linfomas son refractarios a los tratamientos quimioterápicos estándar, siendo las opciones de tratamiento más limitadas, por lo que es obligado incluir en el protocolo de tratamiento la L-Asparraginasa (se solicitó uno de menor toxicidad). Afirman que sin ese tratamiento, a pesar de los efectos secundarias, el paciente no hubiera sobrevivido. 6º Niega el informe que se desatendiera la lesión del colon, haciendo un seguimiento periódico con pruebas de imagen que determinaban la ausencia de incremento de tamaño ni morfología, ni el paciente refería una clínica específica que hiciera sospechar un cambio respecto de esa lesión.

El informe pericial que aporta la Aseguradora de la Administración, emitido por la Dra. Vanesa, que no es especialista en hematología, ni aparato Digestivo, viene a reflejar, esencialmente, las conclusiones del informe del servicio de Hematología del HUCAB.

Pues bien, en relación con el tratamiento del linfoma, y especialmente con la posibilidad de compaginar el mismo con el abordaje de la lesión de colon, vamos a hacer referencia en primer término al informe de la Dra. Sra. Marta, y ello partiendo de elementos de los antecedentes fácticos contenidos en el Fundamento precedente.

Efectivamente, como ya indicábamos, el informe de biopsia de fecha 22/3/2017, en relación con muestras del linfoma nasal señala: ' de La imagen de la biopsia actual es similar a la descrita en biopsia previa y caracterizada por un infiltrado acusadamente monomorfo de células de tamaño intermedio y grande, con núcleos discretamente irregulares, mitosis aisladas y con citoplasmas poco evidentes o aisladamente claros. El infiltrado es expansivo en forma de crecimiento y preserva glándulas en profundidad. No se ve tendencia angio céntrica, angiodestrucción necrosis en la muestra. El infiltrado aparece tapizado en superficie por epitelio escamoso típico'; y en el 'COMENTARIO' se refiere: 'Se trata de un infiltrado linfoide monomorfo, difuso, de fenotipo T, CD8+. La clasificación como linfoma T se ha basado en: naturaleza difusa del infiltrado, alto índice de proliferación, delección de marcadores asociados a diferenciación T. No se demuestra fenotipo NK, además, en la muestra no vemos necrosis ni angiocentricidad'. Partiendo de este dato y de los antecedentes de la historia clínica, la Dra. Marta afirma en su informe que el linfoma estaba localizado, a lo que se añadían otro datos de buen pronóstico como el LDH norma, edad del paciente, y buen estado general, sin invasión primaria (se descartó que la lesión del colon tuviera origen linfático). Por ello, concluye que, en este caso, el linfoma tenía buen pronóstico, siendo muy sensible a la radioterapia, de forma que podría haberse realizado el tratamiento radioterápico y haber aplazado el tratamiento quimioterápico del linfoma hasta completar el estudio, diagnóstico y tratamiento del cáncer de colon. Considera que en ese momento, el tratamiento debería haberse consensuado con el especialista de digestivo que era el especialista Indicado para valorar la lesión del colon y la actitud diagnóstica y terapéutica a seguir haciendo un plan de tratamiento en conjunto con los especialistas en hematología. Destaca que, a pesar de lo manifestado por la Perito Dra. Vanesa, el linfoma se encontraba en estadio AI (dato este que ya se puso de manifiesto en los antecedentes fácticos, y aparece cotejado con la historia clínica), y por otro lado, de la documentación revisada no aparece que concurriera el compromiso respiratorio ni de deglución que indica el informe del servicio de hematología del HUCAB. Indica la perito que ante la sospecha de malignidad que indicaba la colonoscopia y el depósito hipermetabólico en la pared posterior del colon transverso cuando se realizó PET-TAC la derivación a digestivo era obligada para realizar una nueva biopsia que hubiera permitido realizar el diagnóstico del carcinoma de colon de modo más precoz; además, en el momento del diagnóstico del linfoma la hepatopatía crónica estaba compensada y durante la quimioterapia sufrió una hepatitis tóxica que descompensó la cirrosis y deterioró la función hepática lo que complicó la operación quirúrgica de colon. Y en las consideraciones médicas informa que este tipo de tumor tiene un pronóstico que depende de lo diseminado que esté de modo que, en este caso al estar en estadio 1 y con las condiciones favorables tiene un pronóstico muy benigno tratándose únicamente con Radioterapia ya que, la supervivencia libre de enfermedad con tratamiento de radioterapia a los 5 años en los estudios es 79,2% la supervivencia si se trata con Radioterapia seguida de quimioterapia es del 81,6% y la supervivencia si se administra la quimioterapia seguida de Radioterapia 71,5%, aportando la bibliografía que soporta sus afirmaciones. Y afirma: ' De acuerdo con estos estudios, en este caso debería haberse tratado con radioterapia para el Iinfoma nasal, haber derivado al especialista de digestivo e intentar los tratamientos de modo coordinado.

Hay que considerar que hay opiniones actuales y ensayos clínicos en marcha, que apoyan que en el estadía precoz del tumor tipo Iinfoma de célula NK/T extranodal, como era este caso, hacer un tratamiento adaptado al riesgo e intentar tratar sólo con radioterapia sin quimioterapia si se demuestra que el tumor está localizado obteniendo, en algunos ensayos que se están realizando muy buenos resultados (se adjunta bibliografía apoyando esta idea).

En los casos diseminados si se debe usar un tratamiento más agresivo con quimioterapia e incluso trasplante de médula ósea'.

Finalmente, en sus conclusiones afirma la posibilidad del tratamiento secuencial radioterapia y posteriormente quimioterapia, y refiere como tal: ' EI haber realizado primero el tratamiento con quimioterapia y aplazado el estudio y tratamiento de la neoplasia del colon tuvo como consecuencia que el carcinoma de colon creciera y la situación hepática se deteriorara lo que complicó la Intervención y el pronóstico del paciente'.

En el informe ampliatorio la Dra. Marta vuelve a insistir en sus conclusiones.

Por su parte, el perito Dr. D. Lázaro, especialista en Aparato digestivo y Medicina Interna, en su informe sostiene también la ausencia de una adecuada praxis en la falta de tratamiento temprano de la lesión de colon, por no haber actuado el servicio de Hematología con la debida prudencia, solicitando una nueva prueba diagnóstica, ante las dudas que generaba la colonoscopia y la biopsia inicial, y consultado con el servicio de Aparato Digestivo. En concreto, tras realizar un análisis de las pruebas diagnósticas que obran en la Historia Clínica y del propio contenido de esta, realiza las siguientes consideraciones que parecen destacables: 1º ' La descripción del médico endoscopista es muy ilustrativa de corresponder a un Cáncer de Colon. La lesión que describe en su informe es aquella que corresponde a la lesión hipermetabólica del PET-TAC, que superaba ampliamente el NADIR que diferencia tejido neoplásico del no neoplásico'. 2º 'La discordancia entre el PET-TC con un SUV max compatible con lesión maligna (hipermetabólica) en el Colon Transverso junto a la descripción por el endoscopista cuando realiza la colonoscopia de la morfología y tamaño de la lesión en el Colon Transverso, característica de un cáncer de colon y el resultado de la Biopsia, debieron hacer reflexionar al Médico peticionario de este resultado y solicitar de forma preferente una Interconsulta con el Especialista en Aparato Digestivo, porque podría tratarse de otra Neoplasia Sincrónica respecto a la que estaba diagnosticada, cuya biopsia no era representativa para realizar un diagnóstico concreto, es decir, que la toma de biopsia de la lesión no fuera adecuada y/o suficiente para emitir un diagnóstico'. 3º 'De haber sido consultado, se habría repetido la Colonoscopia con tomas múltiples de la lesión del Colon que con toda seguridad habría dado el diagnóstico que 16 meses después se conoció: ADENOCARCINOMA DE INTESTINO GRUESO, pero esta vez en un estadio precoz'. 4º 'La función hepática era normal y como se ha conocido con posterioridad, el enfermo era portador de una Cirrosis Hepática Enólica (Biopsia Hepática), que se encontraba en una situación compensada en el mes de Marzo de 2017 (puntuación Child-Pugh A), por lo que el tratamiento en este caso se inclinaría en un primer lugar por la Neoplasia de Colon (cirugía) y posteriormente el tratamiento del Linfoma (Quimioterapia)'. 5º 'No se solicitó informe a Digestivo, ni siquiera se valoró la discrepancia encontrada tras el resultado de la biopsia y los datos correspondientes del PET-TAC (lesión hipermetabólica en el colon transverso) y por consiguiente, ignorando que existía otro tumor maligno sincrónico con el que acababan de diagnosticar, comenzó tratamiento Poliquimioterápico y Radioterápico, según esquema GELOX del Linfoma Nasal; comenzando el 27 de Marzo de 2017 y terminando en el mes de Agosto de 2017.

En el transcurso del tratamiento, desarrolló una toxicidad hepática grado 3, que descompensó de forma importante la Cirrosis Hepática y que necesitó tratamiento sintomático y por tanto la suspensión del Quimioterápico responsable de esa toxicidad: L-Aspargasa'.

El perito insiste en sus conclusiones en que la lesión descrita en la colonoscopia era muy sugerente de un Cáncer de Colon y además, se correspondía con el hallazgo de una lesión hipermetabólica (PET-TAC) que superaba ampliamente (unas tres veces) el valor del SUV max que discrimina una lesión maligna frente a una benigna, en este caso a favor de la primera. Por ello, era obligado por tanto, la opinión del especialista en Aparato Digestivo que realizó la colonoscopia y que no estaba en conocimiento del resultado de la biopsia, ya que el informe se remitió al Servicio de Hematología, que era el servicio solicitante de la exploración. En vista de la discordancia entre el diagnóstico endoscópico y el resultado de la biopsia, la repetición de la Colonoscopia era obligada, así como la toma de biopsias múltiples de la lesión con fines de aclarar el diagnóstico disponiendo de material suficiente en ese momento (Marzo/2017) ya que el paciente estaba diagnosticado de un Linfoma Nasal en espera de iniciar tratamiento Quimioterápico. Y afirma que desde un punto de vista cronológico en ese momento (marzo de 2017) el cáncer de colon estaría en un estadio T1: Tumor que afecta a la mucosa y se extiende hasta la submucosa, con una supervivencia a los 5 años del 95% al 100% datos recogidos del European Journal of Cancer (Eurocare).

Sin embargo tras 16 meses el crecimiento tumoral afectó todas las capas del colon llegando hasta la subserosa, correspondiente a un estadio T3, con una supervivencia a los 5 años del 50% al 70%.

En definitiva, a su entender intervinieron dos factores decisivos, el retaso en el diagnóstico por no realización de una nueva colonoscopia y biopsia, con intervención del servicio de aparato digestivo; y el tratamiento previo con quimioterapia que afecto decisivamente al incremento de los problemas hepáticos que ya presentaba el paciente, produciéndose así una pérdida de oportunidad de ese tratamiento temprano con un incremento importante del porcentaje de curación.

Ante este elenco de elementos probatorios, de origen técnico, no puede obviarse que las normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial, especialmente en materia de responsabilidad sanitaria, como ya se indicó más arriba, supone que corresponde a quien afirma la concurrencia del nexo causal entre el funcionamiento del servicio y el resultado dañoso, su acreditación, mediante prueba de suficiente entidad para concluir que efectivamente, concurre un supuesto de defectuosa praxis, o en su caso de retraso injustificado en el diagnóstico o en el tratamiento.

En este orden, dado que la parte actora realiza un esfuerzo probatorio, aportando dos informes periciales que sustentan sus argumentos; la codemandada actúa en la misma dirección, aportando un informe, al que debe unirse el emitido por el servicio de hematología del HUCAB; la cuestión se concreta en la valoración de estos informes, en el marco de las reglas del deber probatorio ya indicadas, y teniendo presente en esta valoración los antecedentes que obran en el E.A. Aquí, es preciso volver a recordar que en el ámbito de la sana crítica, como criterio de interpretación ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) debe atenderse a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y ello, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: 'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902CCno puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

Pues bien, la valoración de las anteriores pruebas periciales, de fundamentos y conclusiones tan distintos, nos lleva considerar que la cualificación técnica y científica especifica de los peritos autores de los informes aportados por los recurrentes debe primar frente al informe aportado por la Aseguradora de la Administración, que además de carecer de las especialidades a las que se refiere la pericia, se limita a tomar como referencia esencial el informe emitido por el servicio de Hematología del HUCAB. Distinta es la situación valorativa respecto de este, dado que se emite por los especialistas que trataron al paciente, por lo que ninguna tacha desde el punto de conocimiento de su ciencia cabe realizar, en tanto en cuanto al tratamiento del linfoma se refiere. Ahora bien, no se plantea en este procedimiento la correcta técnica terapéutica aplicada al fallecido D. Valentín para atajar la expansión, crecimiento y efectos del linfoma, y para obtener su curación, técnica que, evidentemente dio un resultado positivo. Lo que aquí se plantea es la actuación de dicho servicio respecto a la interferencia que en tal tratamiento podía tener una lesión de colon que había sido objetivada en paralelo a la que conllevaba el linfoma, y las consecuencias que para el paciente pudieran derivar de tal lesión. En este sentido de poco vale obtener el éxito del tratamiento de un padecimiento, si se dejará de atender otro padecimiento latente, que pudiera ser objeto de diagnóstico y tratamiento temprano, y causa de un resultado fatal. Y es en este contexto en el que debe analizarse la actuación médica en el presente caso.

Ante las posiciones extremas, del tratamiento prioritario del linfoma, en todo caso, con el tratamiento radical y adecuado aplicado, que sostiene el informe del servicio del HUCAB, defendiendo, lógicamente la procedencia de sus decisiones; y la posición del Dr. Sr. Lázaro, que sostiene la procedencia de abordar en primer lugar la lesión de colón, tras una confirmación de la presencia de células cancerígenas; aparece como más razonable la solución apuntada por la Dra. Marta, en el sentido que era factible una combinación de ambas terapias, comenzando el tratamiento del linfoma con radioterapia, que en la literatura médica y ensayos clínicos se muestra con un alto grado de efectividad en los estadios iniciales de ese tipo de linfoma, como según los informes de biopsia, y otros parámetro analíticos, era el caso. Y además ello no hubiera obstruido que posteriormente a que se tratase la lesión de colon, se procediera al tratamiento con quimioterapia del linfoma. Y decimos que parece lo más racional en atención a los antecedentes que aparecen en las historia clínica y que se han citado más arriba, en relación con los hallazgos en las muestras obtenidas en la zona afectada por el linfoma y después de haber descartado la extensión del mismo, modificando el propio servicio de hematología el grado de progresión. Con ello no se está afirmando que no fuera necesario un tratamiento rápido y precoz del linfoma, en el sentido apuntado por el servicio de hematología del HUCAB, si no que una repetición temprana e inmediata de las pruebas diagnósticas de la lesión de colon que se manifestaban como necesarias, conforme señala el perito Dr. Sr. Lázaro, y aconsejaban los resultados de la colonoscopia, y su derivación al servicio de Digestivo, hubieran posibilitado coordinar la terapia más adecuada y efectiva para afrontar ambos padecimientos, sin que ninguno de ellos se convirtiera en un inevitable resultado luctuoso, o al menos minimizar el porcentaje de fracaso. Los datos objetivos indicaban una conducta prudente en cuanto al diagnóstico de la posible malignidad de las lesiones de colon, no apareciendo justificado silenciar la opinión del servicio que sobre esa materia era el más adecuado para analizar y valorar los resultados.

Pero es que, en todo caso, aun aceptando la solución adoptada por el servicio de hematología del HUCAB, lo que tampoco resulta explicable, como ponen de manifiesto tanto la Dra. Sra. Marta, como el Dr. Sr. Lázaro, es que una vez concluido el tratamiento del linfoma, cuando se objetiva en una nueva prueba PE-TAC que continua presente, con las mismas características, sin remitir, la lesión de colon, no se hubiera derivado en ese momento al servicio de digestivo. Nos encontramos en septiembre de 2017, diez meses antes de que aparecieran los síntomas evidentes de la presencia del adenocarcinoma. En este sentido, la Dr. Marta afirma en su informe: ' Además, incluso cuando completó el tratamiento del tumor nasal y repiten la PRT-TAC el 21-9-2017 cuando seguía existiendo el depósito hipermetabólico en el colon no le envían a la consulta de digestivo y es el propio paciente el que acude en julio 2018 cuando ya tiene una clara sintomatología debido a la progresión del tumor debido a que desde el estudio inicial habían transcurrido 16 meses y esta vez el diagnóstico anatomo patológico de la lesión confirma el diagnóstico de adenocarcinoma en un estadío T3NOMO'; y el Dr. Lázaro ' Al terminar el tratamiento Quimioterápico, se solicitó estudio PET-TC, que seguía encontrando un depósito hipermetabólico en la región distal del Colon Transverso, con un SUV max de 6'4, habiendo desaparecido la hipercaptación correspondiente al Tumor del Cavum. Es decir, se había alcanzado una remisión del Linfoma (21/09/2017).

A pesar de la persistencia de la lesión hipermetabólica localizada en el colon transverso, no se tomó la decisión de realizar una Interconsulta al Servicio de Aparato Digestivo, que habría obligado a realizar una nueva Colonoscopia, que a su vez, habría dado el diagnóstico del Cáncer de Colon (Septiembre/2017), perdiendo, por tanto, una nueva oportunidad en el diagnóstico del Cáncer de Colon.'.

No se escapa, por ser hecho notorio, las campañas a nivel nacional e internacional sobre la prevención del cáncer de colon, y la necesidad de una temprana detección y diagnóstico, por lo que resulta más que aceptable que las posibilidades de tratamiento curativo se incrementen en caso de detectarse el cáncer de colon en un estadio temprano, y especialmente cuando no se ha extendido a tejidos y/o a otros órganos, de forma que la intervención puede realizarse de forma menos agresiva e invasiva, con la atenuación de las consecuencias adversas que pueda conllevar.

En este caso nos encontramos ante un paciente con problemas hepáticos previos, lo que agravó, sin duda, y es reconocido por todos los facultativos informantes, la degeneración de su estado y las secuelas que surgieron de la intervención realizada den la Fundación Jove. Pero precisamente por ello, una intervención temprana, incluso finalizado el tratamiento del linfoma, podría haber minimizado el riesgo al tratarse de un tumor de menor tamaño y sin ramificación.

Por ello, debe concluirse que si concurre en este supuesto una pérdida de oportunidad terapéutica, que debe ser valorado, generando una deuda indemnizatoria a cargo de la administración prestacional, en este caso el SESPA.

SEXTO.- INDEMNIZACIÓN.

Procede ahora fijar la cuantía indemnizatoria. En este punto, fijados los términos en los que se reconoce la concurrencia de responsabilidad patrimonial, aparece como exorbitante, y propia de un síndrome de renta, la cantidad pretendida.

En la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2020 (Recurso nº 203/2019), se señalaba: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'( STS del 25 de mayo de 2016 (rec. 2396/2014 )'. Y añade el criterio de valoración del daño: 'La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado'. La STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 refiere que 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación'.

A la hora de cuantificar la indemnización, resulta extremadamente difícil valorar en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, la incidencia que podía tomar el haber acometido otra alternativa, porque insistimos, nos movemos en un escenario de elevadísima incertidumbre. Siendo ello así, concretados los daños físicos y morales a ese concepto de pérdida de oportunidad, y dada la falta de parámetros objetivos, es por lo que acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala.

Deben valorarse las circunstancias concurrentes expuestas, especialmente la existencia de dos patologías coincidentes en el tiempo, una diagnosticada con evidencia, el linfoma, que precisaba de tratamiento rápido, aun cuando se pudiera optar inicialmente por la radioterapia, pero que justificaba la posición del servicio de Hematología en no demorar el tratamiento; y la otra sin evidencias contundentes, aunque susceptible de un diagnóstico más preciso. La situación previa del paciente, con un padecimiento de cirrosis etílica, lo que le predisponía a sufrir posibles complicaciones en el intervención de colon, que se vieron agravadas por el tratamiento del linfoma, pero que genera incertidumbre sobre el resultado de una hipotética intervención temprana. Los porcentajes de supervivencia que señala la literatura médica para el adenocarcinoma, dependiendo del estadio en que se encuentre, en atención a lo que recoge el informe del Dr. Lázaro, que se traduce en la extensión del tumor. Por todo ello, valorando conjuntamente estos factores, procede fijar en un 30% la trascendencia de esa pasividad de la administración sanitaria en el diagnóstico y tratamiento del cáncer de colon, y por ello en el resultado fatal acontecido.

De esta forma, se fija, como indemnización global, que recoge todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia, la siguiente: 1º A favor de Dña. Elisenda la cantidad de 53.800 €. 2º A favor de Dña. Elvira, la cantidad de 6.233 €. 3º A favor de D. Leoncio, la cantidad de 15.400 €.

En este sentido, se recuerda que la aplicación del baremo aplicable a las lesiones causadas en accidentes de circulación, actualmente recogido en la Ley 35/2015, tiene un carácter orientativo como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 19-7-2016, 11-10-2010 y 2-10-2003. Esta cantidad devengará el interés previsto en el art. 106 de la LJCA.

SÉPTIMO.- COSTAS.

No procede imponer las costas dada la estimación parcial y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Carnero López, en nombre y representación de Dña. Elisenda, Dña. Elvira, y D. Leoncio, en su condición de herederos de D. Valentín, frente a la Resolución de fecha 17 de julio de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias por la que se desestima de forma expresa la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por los en fecha 25 de junio de 2019.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a indemnización a cargo del SESPA y la aseguradora codemandada, según deriva de su relación contractual, en las siguientes cuantías: 1º A favor de Dña. Elisenda la cantidad de 53.800 €. 2º A favor de Dña. Elvira, la cantidad de 6.233 €. 3º A favor de D. Leoncio, la cantidad de 15.400 €.

Estas cantidades recogen todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.