Sentencia Administrativo Nº 1054/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 18/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2015/0000163

251658240

Procedimiento Ordinario 18/2015

Demandante:D. /Dña. Luis Francisco

PROCURADOR D. /Dña. RODRIGO PASCUAL PEÑA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 1054

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

Dª Carmen Álvarez Theurer

___________________________________

En la villa de Madrid, a trece de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOpor la Sala el recurso contencioso administrativo núm.18/2015,interpuesto por el Procurador D. Rodrigo Pascual Peña, en representación deD. Luis Francisco ,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28 de octubre de 2014, que estimó en parte la reclamación nº NUM000 deducida contra el acuerdo que declaró al recurrente responsable subsidiario del pago de las deudas tributarias pendientes de la entidad Talleres Cabezas Perales, S.L.; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Por Decreto de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de fecha 27 de octubre de 2015 se tuvo por no contestada la demanda por el Abogado del Estado por haber sido presentado fuera de plazo el escrito de contestación.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se dio cumplimiento al trámite de conclusiones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11 de octubre de 2016, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del TEAR de Madrid de 28 de octubre de 2014, que estimó en parte la reclamación deducida contra el acuerdo de la Agencia Tributaria de 29 de noviembre de 2012, confirmado en reposición por nuevo acuerdo de 31 de enero de 2013, que había declarado al actor responsable subsidiario del pago de las deudas tributarias pendientes de la entidad Talleres Cabezas Perales S.L., por importe total de 40.120Â?10 euros

La indicada resolución confirmó el acuerdo impugnado, pero excluyendo de su alcance el importe de 783Â?60 euros correspondiente al IVA, ejercicio 2004, por lo que el alcance de la responsabilidad quedó reducido a 39.336Â?50 euros.

SEGUNDO.-El acuerdo de derivación de responsabilidad recurrido se basa en el art. 43.1.b) de la Ley 58/2003 , General Tributaria, y se refiere a las siguientes deudas: 1) IRPF retenciones trabajo personal 2008, 18.366Â?20 euros; 2) recargo por autoliquidación 1T/2008, 546Â?22 euros; 3) recargo autoliquidación 2T/2008, 24Â?84 euros; 4) IRPF retenciones trabajo personal 2009, 18.231Â?94 euros; 5) IRPF retenciones trabajo personal 2010, 2.167Â?30 euros. La responsabilidad se deriva al actor por haber sido el administrador de la entidad Talleres Cabezas Perales S.L. cuando cesó en el ejercicio de la actividad incumpliendo la normativa que le obligaba a disolver y liquidar la sociedad.

El actor reclama en el escrito de demanda la anulación de la resolución recurrida y la del acuerdo del que trae causa, alegando los siguientes motivos de impugnación, por este orden: 1) Falta de motivación de la declaración de fallido por no acreditar la Agencia Tributaria que intentó encontrar otros bienes del deudor principal así como la existencia de responsables solidarios; 2) defectuosa tramitación del procedimiento de apremio contra la sociedad en relación con los intentos fallidos de notificación de dos liquidaciones y, por ello, nulidad de las subsiguientes providencias de apremio por la falta de notificación de los actos administrativos de los que traen causa; 3) Improcedencia de la derivación de responsabilidad por no haber probado la Administración una conducta reprochable del administrador y por ausencia del elemento objetivo al no haber cesado en su actividad la sociedad Talleres Cabezas Perales S.L.; 4) Nulidad del acuerdo por no haber respetado la Administración de Getafe el principio de separación entre las funciones de instrucción y de resolución del procedimiento; 5) Inexistencia de deuda como consecuencia de la estimación parcial acordada por el TEAR de Madrid porque la cantidad satisfecha por la liquidación NUM001 es superior al importe exigido; 6) Ad cautelam, en el supuesto de no estimarse las alegaciones anteriores, solicita retroacción del procedimiento para que la Agencia Tributaria incluya la justificación y prueba de los hechos imputados.

El Abogado del Estado presentó fuera de plazo el escrito de contestación a la demanda, por lo que se tuvo por no presentado, habiendo solicitado en el escrito de conclusiones la desestimación del recurso.

TERCERO.-Delimitado en los términos expuestos el ámbito del presente recurso, su examen debe efectuarse a partir de la regulación de la responsabilidad subsidiaria que contiene la Ley 58/2003, General Tributaria, que en su art. 41 , refeferido a los responsables tributarios, dispone lo siguiente:

'1. La ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artículo 35 de esta ley .

2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.

3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de esta ley, la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en periodo voluntario.

Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciará el periodo ejecutivo y se exigirán los recargos e intereses que procedan.

4. La responsabilidad no alcanzará a las sanciones, salvo las excepciones que en esta u otra ley se establezcan.

5. Salvo que una norma con rango de ley disponga otra cosa, la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerirá un acto administrativo en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 a 176 de esta ley. Con anterioridad a esta declaración, la Administración competente podrá adoptar medidas cautelares del artículo 81 de esta ley y realizar actuaciones de investigación con las facultades previstas en los artículos 142 y 162 de esta ley.

La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios.

6. Los responsables tienen derecho de reembolso frente al deudor principal en los términos previstos en la legislación civil.'

El art. 43.1.b) de la misma Ley General Tributaria , precepto relativo a los responsable subsidiarios, establece en lo que ahora importa:

'1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributarialas siguientes personas o entidades: (...)

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.'

En relación con el procedimiento frente a los responsables, el art. 174.4 y 5 del mismo texto legal establece:

'4. El acto de declaración de responsabilidad será notificado a los responsables. El acto de notificación tendrá el siguiente contenido:

a) Texto íntegro del acuerdo de declaración de responsabilidad, con indicación del presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto.

b) Medios de impugnación que pueden ser ejercitados contra dicho acto, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.

c) Lugar, plazo y forma en que deba ser satisfecho el importe eigido al responsable.

5. En el recurso o reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación. (...)'

Por último, en lo que aquí interesa, el art. 176 de la Ley General Tributaria afirma en cuanto al procedimiento para exigir la responsabilidas subsidiaria:

'Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario.'

El tenor de los preceptos legales transcritos pone de manifiesto que el actor puede invocar frente al acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria tanto motivos de impugnación que afectan al presupuesto de hecho habilitante como motivos referidos a los propios actos de los que deriva tal presupuesto. Y puesto que la responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal, es evidente que el hoy recurrente está facultado para cuestionar la regularidad del procedimiento seguido frente a dicho deudor principal y que finalizó con su declaración de fallido.

En consecuencia, siguiendo un orden jurídico lógico, debe examinarse en primer término el motivo del recurso que denuncia la defectuosa tramitación del procedimiento de apremio contra la sociedad Talleres Cabezas Perales S.L. por no haber cumplido la Administración todos los requisitos exigidos para la correcta notificación de las liquidaciones, a cuyo efecto en la demanda se expone, en relación con la liquidación NUM002 , que son incongruentes los resultados que constan en el aviso de recibo porque en el mismo domicilio una sociedad no puede ser desconocida en el primer intento y encontarse ausente en el segundo, y en cuanto a la liquidación NUM003 que el funcionario de Correos no dejó aviso de llegada en el buzón del destinatario.

Pues bien, como afirma la parte recurrente, la liquidación en concepto de recargo por presentación fuera de plazo de la autoliquidación referida al IVA, 1T/2008, nº NUM002 , de 17 de agosto de 2009, fue remitida para su notificación a través del Servicio de Correos a la sociedad Talleres Cabezas Perales S.L. a la CALLE000 nº NUM004 de Madrid, donde se intentó notificar los días 28 de agosto y 3 de septiembre de 2009, resultando 'desconocido' el destinatario en el primer intento y 'ausente' en el segundo. Así, es evidente la incoherencia de los resultados de los dos intentos de notificación, pues el primero implica que la sociedad no reside en el domicilio al que se remite la notificación (lo que de ser cierto haría innecesario otro intento), mientras que el segundo comporta que tiene su residencia en el inmueble pero no se encuentra en él cuando el empleado del Servicio de Correos acudió a entregar la notificación. Ello supone la defectuosa notificación, pues si el destinatario era desconocido la AEAT debió realizar averiguaciones tendentes a la determinación del domicilio real antes de proceder a la notificación edictal, y en el otro caso (ausencia transitoria) debió hacerse un segundo intento de notificación antes de proceder a la publicación en el Boletín Oficial del Estado. Además, el art. 42.1 del Reglamento del Servicio de Correos , aprobado por Real Decreto 1829/1999, exige que el segundo intento de notificación se realice dentro de los tres días siguientes, plazo que tampoco ha sido respetado. Por todo ello, siendo inválida dicha notificación, carece de cobertura jurídica la subsiguiente providencia de apremio, de modo que no es exigible al recurrente tal deuda, debiendo quedar excluida del alcance de la derivación la cantidad de 546Â?22 euros.

Y la misma conclusión hay que sostener en relación con la liquidación en concepto de recargo por presentación fuera de plazo de autoliquidación relativa al IVA, 2T/2008, NUM003 , de fecha 24 de junio de 2009, la cual se intentó notificar por dos veces en el domicilio del destinatario los días 2 y 6 de julio de 2009 con resultado de 'ausente reparto', pero no consta que tras esos dos intentos fallidos se dejase el 'aviso de llegada' en el buzón del destinatario, ya que no se marcó con una 'x' el espacio destinado a tal fin, como exige la normativa reguladora de las notificaciones a través del Servicio de Correos y también el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, que en su art. 114 proclama, en lo que resulta relevante al caso, que una vez realizados los dos intentos de notificación sin éxito, se debe dejar aviso de llegada al destinatario indicándole la posibilidad de personación ante la dependencia al objeto de hacerle entrega del acto administrativo. En este sentido, como ha declarado esta Sección en anteriores ocasiones, el cumplimiento de esa exigencia es fundamental para que el destinatario pueda ejercer sus derechos, pues de lo contrario ignora el intento de notificación y desconoce la posibilidad de recoger la notificación acudiendo a la dependencia de Correos antes de su devolución al remitente. Por tanto, tampoco se ajusta a Derecho la providencia de apremio por falta de notificación de la aludida liquidación, de manera que procede excluir del alcance de la responsabilidad la cantidad de 24Â?84 euros.

En consecuencia, el incumplimiento en los dos casos examinados de los requisitos que permiten acudir a la notificación por comparecencia determina que no han sido observadas las exigencias previstas en el art. 112 de la Ley 58/2003 para que se entienda producida la notificación de las mencionadas liquidaciones, de forma que concurre el motivo de oposición a la vía de apremio previsto en el art. 167.3.c) de la reseñada Ley 58/2003 , lo que el art. 174.5 del mismo texto legal permite invocar al recurrente frente al acuerdo de declaración de responsabilidad a fin de establecer el importe de la obligación del responsable subsidiario, que por ello debe reducirse en 571Â?06 euros (546Â?22 más 24Â?84).

Aunque el TEAR afirma que la falta de notificación de la liquidación no afecta al derecho de la AEAT a exigir la deuda al responsable subsidiario, la Sala no comparte esta tesis porque se opone a lo que establece el art. 174.5 de la LGT dado que la notificación de la liquidación es imprescindible para que se dicte providencia de apremio y se pueda seguir la vía ejecutiva, sin cuya tramitación en legal forma no puede llegarse a la declaración de fallido, requisito necesario para exigir el pago al responsable subsidiario, a tenor del art. 176 de la LGT . Lo que no admite el repetido art. 174.5 de la mencionada Ley es que se puedan revisar las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, que es algo diferente.

CUARTO.-Sentado lo anterior, los demás argumentos invocados en la demanda sólo afectan a las restantes deudas exigidas al actor, quedando al margen las dos que se acaban de analizar y la que fue excluida por la resolución del TEAR de Madrid ahora recurrida.

Dicho esto, debe examinarse a continuación el motivo del recurso que plantea la falta de motivación de la declaración de fallido por no haber acreditado la Agencia Tributaria haber intentado encontrar otros bienes del deudor principal y la existencia de responsables solidarios, destacando el recurrente que en escrito de 16 de enero de 2013 comunicó la existencia de activos de la sociedad, en concreto una serie de créditos comerciales, pese a lo cual no fueron embargados, añadiendo que la derivación de responsabilidad se basa en la declaración de fallido total de fecha 31 de marzo de 2011, que fue anulada por otra de fallido por insolvencia parcial de la misma fecha.

La declaración de fallido del deudor principal exige que previamente la Administración haya intentado el cobro de los créditos tributarios con la diligencia normal o habitual, agotando las posibilidades que utiliza en estos casos en la búsqueda e indagación de bienes (consultas en sus bases de datos, comunicaciones a registros públicos, créditos del deudor frente a Hacienda por otros conceptos, etc.). Así, la Administración ha cumplido tal exigencia al constar en el expediente administrativo remitido a la Sala la búsqueda de bienes y derechos de la deudora principal susceptibles de ser embargados mediante comunicaciones a entidades bancarias, empresas y registros públicos, a pesar de lo cual sólo pudo cobrar una parte de la deuda tributaria.

Asimismo, mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2010, notificado el 25 de enero de 2011, la sociedad deudora principal fue requerida para que en el plazo de diez días hábiles aportase relación de bienes y derechos con los que hacer frente a las deudas que mantenía con la Hacienda Pública, sin que conste respuesta alguna a tal requerimiento, que se llevó a cabo al amparo de lo dispuesto en el art. 162.1 de la Ley General Tributaria .

Estos datos, unidos al impago de las deudas, justifican la declaración de fallido de la sociedad deudora principal, pues si bien es cierto que mediante escrito presentado el día 16 de enero de 2013 el recurrente alegó la existencia de créditos frente a la sociedad Gestión Técnica de Montajes y Construcciones S.A., también lo es que en el expediente administrativo no está acreditada la realidad de tales créditos -que además no fueron comunicados a la Agencia Tributaria antes de la declaración de fallido a pesar de la notificación del aludido requerimiento-, sin que se haya justificado tampoco su existencia en este proceso.

En cuanto a la invocada incoherencia entre las declaraciones de fallido total y parcial, ambas de fecha 31 de marzo de 2011, hay que decir que la segunda dejó sin efecto la primera, lo cual no implica vulneración alguna del ordenamiento jurídico ni afecta a la derivación de responsabilidad que nos ocupa. En efecto, en la declaración de fallido por insolvencia parcial se expresa que el patrimonio embargable conocido de la deudora principal sólo alcanzaba a cubrir una parte de la deuda total, en concreto 990Â?70 euros, importe que fue aplicado al pago de la deuda con clave NUM005 , de manera que ese acuerdo está bien motivado, justifica correctamente la insolvencia parcial de la entidad deudora y se ajusta a lo previsto en el art. 124.5 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por Real Decreto 939/2005, que afirma:'5. En aquellos casos en los que como consecuencia del desarrollo del procedimiento recaudatorio seguido frente al deudor principal o, en su caso, frente al responsable solidario, se haya determinado su insolvencia parcial en los teÂ?rminos del artiÂ?culo 76.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se podraÂ? proceder a la declaracioÂ?n de fallido de aquellos, a los efectos previstos en su artiÂ?culo 41',cumpliéndose así lo establecido en el art. 176 LGT , que habilita para la posterior derivación de responsabilidad. Además, no pueden ser atendidas las objeciones del actor al reclamar que ese importe debía haberse aplicado al pago de una de las deudas incluidas en el acuerdo de derivación, pues cuando se dictó la mencionada declaración de fallido ni siquiera se había iniciado el procedimiento de derivación contra el hoy recurrente, de modo que no era posible reducir una responsabilidad que en aquel momento era inexistente.

Por último, en cuanto a los supuestos responsables solidarios, no figura en las actuaciones prueba alguna de la que se pueda inferir la existencia de tales responsables.

QUINTO.-Denuncia también el demandante la vulneración del principio de separación de las fases de instrucción y de resolución por haber sido el mismo órgano el que dispuso el inicio del procedimiento y el que dictó el acuerdo de derivación de responsabilidad.

El art. 174.2 de la Ley General Tributaria establece que la competencia para declarar la responsabilidad corresponde al órgano de recaudación, no exigiendo norma alguna de dicho texto legal que la resolución del procedimiento se dicte por un órgano administrativo distinto del que dispuso el inicio del mismo. Lo único que se requiere, conforme a los arts. 98.1 y 174.3 LGT y 124.1 del Reglamento General de Recaudación , es que el procedimiento se inicie por acuerdo del órgano competente y que se conceda el trámite de audiencia al interesado.

La parte actora, no obstante, invoca normas que se refieren a las actuaciones inspectoras, en las que el actuario formula una propuesta de regularización en el acta que debe ser confirmada o no por el Inspector Jefe, pero esos preceptos no son aplicables al caso que nos ocupa porque en el procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria no se formula propuesta alguna a un órgano superior, sino que el órgano de recaudación competente resuelve directamente. Y en cuanto a la resolución del recurso de reposición, la competencia corresponde al órgano que dictó el acuerdo de derivación impugnado, a tenor del art. 225.1 de la LGT .

Por otra parte, la invocada Resolución de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de fecha 26 de diciembre de 2005, sobre organización y atribución de competencias en el área de recaudación, no avala la tesis del recurrente al no establecer la alegada distinción de fases.

En definitiva, habiendo sido dictado el acuerdo de derivación por el órgano competente, procede desestimar el presente motivo del recurso

SEXTO.-Plantea asimismo el recurrente que no procede la derivación de responsabilidad por ausencia del elemento objetivo al no haber cesado en su actividad la sociedad Talleres Cabezas Perales S.L. y, además, por no haber probado la Administración tributaria la existencia de una conducta reprochable del administrador y por carecer de motivación el acuerdo impugnado en relación con la culpabilidad, infringiendo con ello el principio de presunción de inocencia.

El examen de estas cuestiones requiere partir del supuesto que determina la derivación de responsabilidad, que está basado en el art. 43.1.b) de la Ley 58/2003 , General Tributaria, que establece:

'1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributarialas siguientes personas o entidades: (...)

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.'

La doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 (recurso de casación nº 6329/2010 ), ha declarado en relación con el art. 40.1, párrafo segundo de la LGT del año 1963 , antecedente del actual art. 43.1.b) de la Ley 58/2003 , lo siguiente:

'La imputación de responsabilidad a los administradores sociales por el cese de actividad por la sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La cesación de hecho de la actividad de la persona jurídica, teniendo la misma obligaciones tributarias pendientes; y

b) La condición de administrador al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas, exceptuadas las sanciones.

Ante la ausencia de definición normativa del concepto 'cese de actividades', se han generalizado las posiciones doctrinales y jurisprudenciales según las cuales el cese de actividad que integra el presupuesto de responsabilidad del artículo 40.1, párrafo segundo, de la LGT/1963 constituye un concepto fáctico, no jurídico ni formalista, consistente en una situación de hecho caracterizada por la paralización material de la actividad mercantil societaria en el tráfico o mercado, sin que se produzca, conforme a Derecho, la extinción y desaparición de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad jurídica. El cese de actividades ha de ser completo, definitivo e irreversible, no bastando una cesación meramente parcial o la suspensión temporal de las actividades.

La exigencia de paralización de la actividad mercantil ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparición íntegra de todo tipo de actuación, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel mínimo de actuaciones derivado de la simple inercia del tráfico comercial.'

Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 18 de octubre de 2010 (recurso de casación nº 2733/2006 ), citando a su vez la sentencia de 7 de febrero de 2005 (casación en interés de la ley nº 76/2003), afirma en su Fundamento de Derecho Tercero:

'(...) Finalmente, no cabe olvidar que la derivación de responsabilidad por cese de la actividad de la persona jurídica tiene una dimensión fáctica, siendo necesario únicamente que la paralización sea completa y presumiblemente irreversible (...)'.

Pues bien, en el expediente administrativo consta que desde el ejercicio 2010 la entidad Talleres Cabezas Perales S.L. no ha desarrollado ninguna de las actividades que integran su objeto social, toda vez que: a) no hay constancia de imputaciones por parte de clientes en la declaracioÂ?n anual de operaciones con terceras personas desde el citado ejercicio, siendo el año 2009 el uÂ?ltimo en el que presenta el modelo 347; b) cesó en la presentacioÂ?n de autoliquidaciones con el modelo 110 del tercer trimestre de 2010, teniendo resultado negativo todas las presentadas durante el ejercicio; c) desde el ejercicio 2010 no consta que haya declarado, mediante el correspondiente modelo 190, imputaciones del rendimiento del trabajo; d) desde el ejercicio 2009 no declara la realizacioÂ?n de operaciones a incluir en el modelo 390, resumen de IVA; e) no figura con trabajadores dados del alta en la Seguridad Social desde el 31 de marzo de 2010; f) incumple de forma sistemática la obligacioÂ?n de depoÂ?sito de las cuentas en el Registro Mercantil.

Y esos datos permiten afirmar que la situacioÂ?n de paralizacioÂ?n de dicha sociedad es indefinida e irreversible, sin que se haya procedido a la disolucioÂ?n y liquidacioÂ?n ordenada de la entidad, tal y como exigen los arts. 360 al 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , que aprobó la Ley de Sociedades de Capital, siendo una de las causas de disolución el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social.

Aunque el recurrente afirma que la sociedad había continuado en su actividad con un volumen más reducido a causa de la crisis económica y por haber acumulado deudas frente a la Administración, lo cierto es que no ha aportado prueba alguna que avale su tesis, que se opone abiertamente a los hechos antes reseñados, que resultan de las pruebas obrantes en las actuaciones y de los datos que figuran en las bases consultadas por la Administración.

SÉPTIMO.-Como antes se ha señalado, en la demanda se rechaza que el administrador haya incurrido en una conducta reprochable y se aduce que el acuerdo recurrido no motiva la existencia de culpabilidad.

Para resolver esta cuestión, ante todo hay que dejar constancia del contenido del acuerdo de derivación de responsabilidad en relación con este tema.

Así, en el Segundo Fundamento de Derecho de dicho acuerdo se transcriben los arts. 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y a continuación se dice lo siguiente:

'A la vista de la normativa anteriormente reproducida, puede concluirse que son cinco los requisitos que deben cumplirse para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad prevista en el paÂ?rrafo b del apartado 1 del artiÂ?culo 43 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria:

1º. Existencia de obligaciones pendientes a cargo de una persona juriÂ?dica.

En el presente caso, tal y como ha quedado claro en la exposicioÂ?n de los antecedentes de hecho, la sociedad TALLERES CABEZAS PERALES SL es deudora de la Hacienda PuÂ?blica por los conceptos e importes indicados al comienzo del presente Acuerdo.

2º. Cese en el ejercicio de la actividad empresarial que la sociedad veniÂ?a desarrollando.

De los hechos expuestos en el punto cuarto de los ANTECEDENTES DE HECHO anteriores puede deducirse, sin que quepa lugar a duda alguna, la falta de actividad de la mercantil TALLERES CABEZAS PERALES SL y su cese de hecho en el ejercicio de toda actividad mercantil desde el ejercicio 2010.

Respecto a cuaÂ?ndo se considera que una empresa ha cesado en el ejercicio de su actividad ha de indicarse que, como señala la Sala de lo Contencioso-Administrativo el Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2011 'el cese de actividades supone una situacioÂ?n faÂ?ctica, no juriÂ?dica, consistente en una situacioÂ?n de hecho caracterizada por una paralizacioÂ?n material de la actividad mercantil societaria en el traÂ?fico sin que se produzca conforme a Derecho la extincioÂ?n o desaparicioÂ?n de la entidad, la cual conserva intacta su personalidad juriÂ?dica. Esta desaparicioÂ?n ha de ser, ademaÂ?s, completa, irreversible y definitiva, no bastando una cesacioÂ?n meramente parcial ni la suspensioÂ?n temporal de las actividades, aunque dicha exigencia ha de matizarse en cada caso al objeto de evitar posibles conductas fraudulentas, por lo que el cese no puede identificarse siempre con la desaparicioÂ?n integra de todo tipo de actuacioÂ?n, pudiendo apreciarse el mismo en aquellos supuestos en que, a fin de eludir las responsabilidades que pudieran resultar exigibles en el pago de las deudas tributarias, se simule la existencia de cierta actividad o se mantenga un nivel miÂ?nimo de actuaciones derivado de la simple inercia del traÂ?fico comercial'.

Esta doctrina se reitera en otras sentencias del mismo Tribunal y Sala, como la de 14 abril 2011 .

En este mismo sentido Tribunal EconoÂ?mico-Administrativo Central en ResolucioÂ?n de 13 de mayo de 1.998 manifiesta que '.... Esta interpretacioÂ?n de la Ley, viene avalada por la consideracioÂ?n de que, en caso contrario, una ficticia simulacioÂ?n de existencia de actividades a traveÂ?s de documentos formalmente maÂ?s o menos correctos permitiriÂ?a eludir tanto la existencia del pago de sus deudas tributarias al deudor original, aparentemente activo aunque estuviera declarado fallido, como subsidiariamente a sus administradores al no darse en teoriÂ?a el cese de la empresa'. Dicho criterio sigue siendo mantenido por el citado Tribunal, como puede verse, entre otras, en ResolucioÂ?n de 8 de marzo del 2.001.

3º. Concurrencia de la condicioÂ?n de administrador en aquellas personas a las que se deriva responsabilidad.

Con respecto a la condicioÂ?n legal de administrador, seguÂ?n lo dispuesto en el artiÂ?culo 58 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada: 'El nombramiento de los administradores surtiraÂ? efecto desde el momento de su aceptacioÂ?n'. Respecto al periÂ?odo de ejercicio, el artiÂ?culo 61 del referido texto legal establece que: 'Los administradores desempeñaraÂ?n su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.'

Con arreglo a lo dispuesto en el artiÂ?culo 108.3 de la Ley 58/2003, de 18 de diciembre, General Tributaria la AdministracioÂ?n Tributaria tendraÂ? derecho a considerar como titular de cualquier funcioÂ?n a quien figure como tal en un Registro fiscal y otros de caraÂ?cter puÂ?blico salvo prueba en contrario. Es decir, en este caso, existe una presuncioÂ?n iuris tantum en el sentido de que la persona que aparece inscrita en el Registro Mercantil como administrador de una determinada sociedad, efectivamente ocupa dicho cargo a los efectos que, en derecho, procedan.

Debe tenerse en cuenta a este respecto que, con independencia de la denominacioÂ?n que puedan recibir, tendraÂ?n la condicioÂ?n de administradores la persona o personas que integren el oÂ?rgano social a quien la ley y los estatutos sociales configuren como oÂ?rgano encargado de integrar la voluntad de la sociedad frente a terceros.

Como se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes de Hecho, la informacioÂ?n suministrada por el Registro Mercantil es clara y terminante en este punto. La sociedad TALLERES CABEZAS PERALES SL ha venido siendo administrada desde el diÂ?a 7 de febrero de 1994, por dos Administradores Solidarios.

Por tanto, al tiempo de producirse el cese efectivo de las operaciones de la mercantil TALLERES CABEZAS PERALESSL, ostentaba la condicioÂ?n de administrador solidario, D. Luis Francisco

4º. Incumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de las obligaciones que les impone la normativa mercantil en el momento de la extincioÂ?n.

La responsabilidad prevista en el paÂ?rrafo b del apartado 1 del artiÂ?culo 43 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria no es una responsabilidad objetiva. No cabe exigir esta responsabilidad a un administrador que haya actuado diligentemente. Es necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisioÂ?n en la diligencia precisa para llevar a efecto la disolucioÂ?n y liquidacioÂ?n de aqueÂ?lla realizando asiÂ? las actuaciones necesarias para poder afrontar el pago, por cuaÂ?nto una sociedad que ha cesado en sus actividades, soÂ?lo a traveÂ?s de una ordenado procedimiento de disolucioÂ?n y liquidacioÂ?n podraÂ? realizar los actos necesarios para el pago de las obligaciones tributarias devengadas y pendientes de ingreso

La conducta reprochable al administrador consiste en el conocimiento por su parte de la existencia de una serie de deudas pendientes con la Hacienda PuÂ?blica, sin que adopten las medidas necesarias para que, una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva, aseguren los derechos de los acreedores sociales, entre los que se encuentra naturalmente la Hacienda PuÂ?blica.

En este sentido, en la conducta observada por D. Luis Francisco se advierte la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse, por lo menos, de culpa in vigilando en los teÂ?rminos en los que dicha circunstancia viene descrita en el artiÂ?culo 1903 del CoÂ?digo Civil cuando establece que la obligacioÂ?n de reparar el daño causado a otro como consecuencia de una accioÂ?n y omisioÂ?n culposa o negligente '[...] es exigible no solo por actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder'.

Es decir, lo que el ordenamiento juriÂ?dico no acepta es que una sociedad en crisis se mantenga indefinidamente en dicha situacioÂ?n o, lo que es lo mismo, que se perpetuÂ?e un estado de inactividad material amparado en una apariencia formal de funcionamiento. Por ello, la diligencia exigible al administrador de una sociedad que se encuentra en dicha coyuntura se concreta en dos liÂ?neas de actuacioÂ?n:

-O bien, promover la disolucioÂ?n de la entidad en los teÂ?rminos expuestos;

-O bien, promover un procedimiento concursal para que, de este modo, se respeten los derechos de los acreedores para hacer efectivo su creÂ?dito con el patrimonio que, en ese momento, configura el activo de la sociedad.

De los hechos que figuran probados en el expediente se desprende que D. Luis Francisco no adoptoÂ? ninguna decisioÂ?n al respecto sino que se limitoÂ? a consentir la paralizacioÂ?n de la empresa y el abandono de la actividad que desarrollaba sin advertir a terceros ni liquidar las deudas pendientes. Al no promover la disolucioÂ?n de la sociedad ni el procedimiento concursal, en su caso no realizoÂ? los actos necesarios para poder afrontar, en el curso de esos procedimientos, el pago de las deudas tributarias, concurriendo asiÂ? el elemento subjetivo necesario para poder declarar su responsabilidad.

5º. Que el deudor principal haya sido declarado fallido de acuerdo con lo dispuesto en el artiÂ?culo 61 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de RecaudacioÂ?n y que no se haya determinado la existencia de responsables solidarios o existiendo responsables solidarios eÂ?stos hayan sido tambieÂ?n declarados fallidos.

En el expediente figura que la sociedad TALLERES CABEZAS PERALES SL fue declarada fallida con fecha 31 de marzo de 2011 por el importe pendiente con la Hacienda PuÂ?blica. De acuerdo con los datos obrantes en las bases de datos de la AdministracioÂ?n Tributaria, no se ha producido desde entonces ninguna circunstancia en la sociedad TALLERES CABEZAS PERALES SL que permita rehabilitarla de su condicioÂ?n de deudor fallido'.

Los anteriores argumentos deben ser valorados a la luz de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 25 de abril de 2008 (casación nº 6815/2002 ), 18 de octubre de 2010 (casación nº 2733/2006 ), 14 de marzo de 2011 (casación nº 5728/2008 ), 9 de mayo de 2013 (casación nº 6329/2010 ) y 7 de marzo de 2016 (casación nº 1300/2014 ), que la exigencia de responsabilidad tributaria a los administradores en supuestos de cese de actividad de la compañía requiere dos requisitos: a) la cesión de hecho de la actividad de la persona jurídica, dejando obligaciones tributarias pendientes, y b) la condición de administrador al tiempo del cese de la persona a la que se deriva la responsabilidad. Y añaden:'Si concurren ambos, el administrador responde de las obligaciones tributarias pendientes, exceptuadas las sanciones'.

Igulmente ha declarado el Tribunal Supremo que'es cierto que nuestra la jurisprudencia ha negado que la responsabilidad subsidiaria de los administradores sociales en los supuestos de cese de actividad de la entidad sea objetiva, pues no sólo dimana de la existencia de deudas, sino que tiene su fundamento también en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condiciones de cumplir con las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, para llevar a efecto la disolución y la liquidación de la compañía'( sentencias de 22 de septiembre de 2008 y 18 de octubre de 2010 ).

Pero la jurisprudencia ha negado en este supuesto la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 76/1990 sobre el principio de culpabilidad, que sólo sería aplicable en el campo de las sanciones tributarias ( sentencia citada de 18 de octubre de 2010 ), especificando la sentencia de 9 de mayo de 2013 que la culpa del administrador social que legitima en este caso la exigencia de responsabilidad no es, como en el otro supuesto que contempla la norma legal, la concurrencia de culpa en la comisión de la infracción,'sino la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores.'

Pues bien, en el caso que aquí nos ocupa ha quedado acreditado que la sociedad deudora principal (Talleres Cabezas Perales S.L.) cesó de hecho en el año 2010 en el ejercicio de la actividad que constituía su objeto social, sin que el hoy demandante, en su condición de administrador, adoptase las medidas que le eran exigibles legalmente tendentes a su disolución y a la liquidación del haber social para poner a la sociedad en condiciones de cumplir sus obligaciones tributarias pendiente, siendo evidente por ello que dicho administrador no actuó con la debida diligencia, circunstancias que han quedado justificadas en el acuerdo de derivación recurrido.

Por otro lado, aunque el actor considera que no debe responder del pago íntegro de la deuda tributaria reclamada por existir otro administrador, lo cierto es que la responsabilidad de los administradores es solidaria a tenor del art. 35.6 de la LGT , lo que implica que la Administración tributaria está facultada para dirigirse contra todos los administradores o contra cualquiera de ellos por el importe íntegro de la deuda exigible, pues la solidaridad significa que cada uno de los deudores está obligado a cumplir íntegramente la prestación, sin perjuicio de que el deudor que hizo el pago pueda reclamar de su codeudor la parte que le corresponde ( arts. 1137 , 1144 y 1145 del Código Civil ).

OCTAVO.-Alega a continuación el actor que la estimación parcial acordada por el TEAR de Madrid implica que le debe ser reconocido el derecho a la devolución de las cantidades ingresadas indebidamente y cuyo importe es superior a las deudas pendientes. Señala, en concreto, que el TEAR declaró la nulidad de pleno derecho de la liquidación NUM001 , por importe de 37.334Â?82 euros de principal y 8.994Â?37euros de intereses de demora, respecto de la cual la sociedad deudora principal había pagado 45.545Â?59 euros, importe que debe ser devuelto al recurrente y que supera la cuantía exigida en el acuerdo de derivación de responsabilidad (40.120Â?10 euros), por lo que no se le puede exigir el pago de deuda alguna.

La pretensión del recurrente no puede ser acogida. En efecto, el TEAR de Madrid no declaró nula de pleno derecho y ni siquiera anuló la liquidación antes reseñada, sino que se limitó -como no podía ser de otra forma- a excluir del alcance de la responsabilidad del recurrente el importe derivado de esa deuda (783Â?60 euros), decisión que se ajusta a lo previsto en el art. 174.5 de la LGT , que no permite revisar las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios y que sólo contempla la reducción del importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso.

En todo caso, hay que señalar que la cantidad de 45.545Â?59 euros fue ingresada por la sociedad deudora principal y no por el recurrente, lo que éste admite, por lo que tampoco procedería acordar la devolución al administrador del dinero satisfecho por una sociedad con personalidad jurídica propia.

NOVENO.-Por último, el recurrente reclama en el escrito de demanda, con carácter subsidiario, la retroacción del expediente administrativo 'para que la Agencia Tributaria incluya la justificación y prueba de los hechos imputados', alegando a tal fin que la omisión en el expediente de la documentación referente a los actos que dan lugar a la derivación de responsabilidad le causa indefensión y le impide ejercer todos los derechos que le concede el art. 174.5 de la LGT .

Sorprende a la Sala esta pretensión y los argumentos en que se basa a la vista de todos los motivos de impugnación que se invocan en la demanda (antes examinados), que permiten llegar a la conclusión de que el recurrente ha tenido pleno conocimiento de los actos que amparan la derivación subsidiaria, la cual ha sido impugnada por razones formales y de fondo, referidos tanto a su propia responsabilidad como a los presupuestos de hecho habilitantes.

Además, la documentación incorporada al expediente administrativo pone de manifiesto que los actos administrativos que dan lugar a la derivación, así como las posteriores providencias de apremio, se notificaron personalmente en el domicilio de sociedad deudora principal, habiendo recibido varias de esas notificaciones el propio recurrente y su hermano, que eran los únicos socios y administradores de dicha sociedad, de manera que el actor necesariamente tuvo conocimiento de esos actos, por lo que no es admisible que afirme desconocer si se ingresaron o no las cantidades correspondientes a las retenciones a cuenta del IRPF de los ejercicios 2008, 2009 y 2010, pues debía conocer esos hechos por ser el administrador y, además, estaba obligado a conservar la documentación relativa al cumplimiento de esas obligaciones (modelo 190) durante un plazo que no había transcurrido cuando se inició el procedimiento de derivación de responsabilidad y se le concedió el preceptivo trámite de audiencia (notificado el día 4 de octubre de 2012), pese a lo cual no presentó alegaciones.

En todo caso, el recurrente no solicitó la ampliación del expediente a la Agencia Tributaria ni al TEAR de Madrid ni posteriormente en este proceso antes de formalizar la demanda, derecho reconocido por el art. 55.1 de la Ley de esta Jurisdicción , de forma que ahora no puede instar la anulación invocando una omisión de documentos que no le ha causado indefensión, puesto que en esas liquidaciones provisionales se expresa con toda claridad que se giran porque 'las cantidades declaradas en el resumen anual de retenciones no han sido ingresadas, según consta en la información en poder de la Administración tributaria', de manera que para rebatir los hechos en que se basan esos actos el recurrente tenía que haber demostrado el ingreso de tales retenciones, lo que no ha realizado.

DÉCIMO.-En atención a las razones expuestas, procede estimar en parte el recurso y anular la resolución del TEAR de 28 de octubre de 2014 (salvo en lo relativo a la exclusión de 783Â?60 euros del importe de la deuda, declaración que no ha sido impugnada), así como el acuerdo de derivación de responsabilidad del que trae causa por no ser ajustado a Derecho en relación con el alcance de la responsabilidad, debiendo dictar la Administración tributaria nuevo acuerdo que fije el importe total de la deuda derivada al recurrente en 38.765Â?44 euros, con el siguiente desglose:

1.- 18.366Â?20 euros por la liquidación NUM006 .

2.- 18.231Â?94 euros por la liquidación NUM007 .

3.- 2.167Â?30 euros por la liquidación NUM008 .

UNDÉCIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , reformado por la Ley 37/2011, al ser estimado parcialmente el recurso no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación deD. Luis Francisco contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28 de octubre de 2014, que estimó en parte la reclamación deducida contra el acuerdo que declaró al recurrente responsable subsidiario del pago de las deudas tributarias pendientes de la entidad Talleres Cabezas Perales, S.L., anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida así como el acuerdo del que trae causa en los términos señalados en el Décimo Fundamento de Derecho, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.