Sentencia Administrativo Nº 108/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1447/2009 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 1447/09

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Pérez Nieto

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº. 108/14

Valencia, veintitres de enero de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 1447/09, interpuesto por la compañía France Telecom España SA ( ORANGE), representada por el Procurador Sra. Arnau Arnau, y dirigida por el Letrado Sra. Zamarriego Santiago contra el Ayuntamiento de Almazora, representado por el Procurador Sra. Gil Bayo y dirigido por el Letrado Sra. Paches Mateu.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de octubre de 2009, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por la utilización privativa o por los aprovechamientos especiales constituidos en el vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal, a favor de empresas explotadoras, transportadoras, distribuidoras y/o comercializadoras de servicios de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Almazora, publicada en el Boletín Oficial de Castellón de la Plana de fecha 12 de septiembre de 2009.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 30 de marzo de 2012, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que: 'dicte sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Ayuntamiento demandado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 17 de julio de 2012, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia en cuya virtud se declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, caso de entrar en el fondo del asunto, se desestime, en todas sus partes, el recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- Mediante Decreto de fecha 24 de julio de 2012 la cuantía del recurso se fijó en indeterminada.

CUARTO - No habiéndose acordado el recibimiento del procedimiento a prueba y habiéndose acordado por la Sala el trámite de conclusiones, se presentaron por las partes sus escritos, y se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2014, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por la utilización privativa o por los aprovechamientos especiales constituidos en el vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal, a favor de empresas explotadoras, transportadoras, distribuidoras y/o comercializadoras de servicios de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Almazora, publicada en el Boletín Oficial de Castellón de la Plana de fecha 12 de septiembre de 2009

SEGUNDO.- La parte actora sostiene su pretensión estimatoria del recurso en base a las siguientes alegaciones que en síntesis son;

-Incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por el artículo 17.2 del TRLRHL.

-Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1 c) del TRLRHL, así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el artículo 24.1 a) TRLRHL.

-Vulneración del artículo 24.1 c) del TRLRHL que prevé la incompatibilidad existente entre la tasa especial regulada en el artículo 24.1 c) del TRLRHL y la contenida en el artículo 24.1 a) del TRLRHL.

-La regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo y de la cuantificación de la tasa contenida en la Ordenanza fiscal padece de un vicio de ilegalidad que debe determinar la nulidad de la norma.

-Nulidad de la Ordenanza fiscal por vulnerar el artículo 24 del TRLRHL y los artículos 9.3 , 14 , 31 , 103.1 , 133.2 de la CE .

-El sistema de cuantificación de la tasa no atiende al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o el aprovechamiento del dominio público local, vulnerando lo dispuesto en el artículo 24.1 a) del TRLRHL y carece de la motivación necesaria exigida por el artículo 25 del TRLRHL y los artículos 19 y 20 de la Ley 8/1989 .

-Incompatibilidad de la tasa por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público local regulada en la Ordenanza fiscal, con los artículos 12 , 13 y 15 de la Directiva 2002/20/CE , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, con la Directiva 2002/19/CE, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados y a su interconexión, y la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones.

-Infracción de los principios de transparencia y proporcionalidad: incumplimiento por parte del Ayuntamiento de las obligaciones de publicidad e información impuestas por la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, y por la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones.

TERCERO.- La demandada Ayuntamiento de Almazora, invoca en primer lugar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45.2 d) de la LJCA , al no haberse acreditado la decisión de interponer el presente recurso, adoptada por el órgano de administración que conforme los estatutos tenga atribuida dicha competencia.

Respecto el fondo sostiene su pretensión desestimatoria de la demanda en base a los siguientes argumentos, que en síntesis son;

-Consta en el expediente administrativo que el anuncio sometiendo la Ordenanza Fiscal a información Pública fue publicado en el BOP y permaneció expuesto en el Tablón de Edictos.

-La doctrina legal invocada por la actora refiere que el régimen especial de cuantificación de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, del artículo 24.1.c) del TRLHL, no es aplicable a los servicios de telefonía móvil, pero no establece que es inaplicable el régimen general del artículo 24.1.a) del TRLHL a los servicios de telefonía móvil.

-Obra en el expediente informe de la Técnico de Administración General en relación con el valor de la utilidad derivada del suelo, vuelo y subsuelo, e informe técnico-económico que efectúa remisión al anterior, justificando los criterios y parámetros que han sido utilizados para determinar la cuantía de la tasa.

-Las alegaciones de la actora respecto la incompatibilidad de la tasa con la normativa comunitaria han sido resueltas y rechazadas por los tribunales como el TSJ de Madrid, y el cumplimiento de los artículos 29 y 31 de la LGT , únicamente puede hacerse con posterioridad a la aprobación de la Ordenanza Fiscal.

-El TSJ de la Comunidad Valenciana ha dictado sentencia en fecha 3 de octubre de 2011 , anulando y dejando sin efecto únicamente el artículo 5 de la misma.

CUARTO .- Sosteniendo la Administración demandada la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 b) de la LJCA 29/1998 en relación con lo dispuesto en el artículo 45.2 d) de la misma Ley , empezaremos por analizar la misma.

Señala el artículo 45.2 d) de la LJCA que al escrito de interposición del recurso se acompañará el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento a que se refiere el apartado a) del mismo artículo, que se refiere al documento que acredite la representación del compareciente.

Alega la Administración demandada en su contestación a la demanda que la actora no ha acreditado la decisión de interponer el recurso, adoptada por el órgano de administración, que de conformidad con los estatutos de la demandante tenga atribuida la competencia.

Consta que al escrito de interposición, el actor acompaño poder general para pleitos otorgado por FRANCE TELECOM ESPAÑA SA, en concreto por su apoderado D. Hipolito , a favor de determinados Procuradores y Letrados, para que puedan ejercitar las facultades generales para pleitos, entre las que se encuentra la de entablar toda clase de acciones, pero no consta incorporada la decisión para entablar la presente acción haya sido adoptada por los órganos de la persona jurídica que conforme a sus estatutos tienen atribuida dicha facultad.

No obstante haber planteado la demandada la causa de inadmisibilidad señalada, en su contestación a la demanda, la actora, ha presentado posteriormente dos escritos, uno incorporando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 12 de julio de 2012 , y otro de conclusiones, donde ni ha efectuado alegación alguna respecto la invocada causa de inadmisibilidad, ni ha incorporado el citado documento, sin embargo, esta Sala y Sección ha estado resolviendo esta cuestión de manera uniforme en los distintos recursos interpuestos por las diversas compañías telefónicas contra las citadas Ordenanzas Fiscales, rechazando la causa de inadmisibilidad invocada, como en la sentencia de fecha 28 de junio de 2013, recurso 1294/2009 , donde hemos dicho:

['SEGUNDO.-La representación procesal del Ayuntamiento demandado ha opuesto causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, consistente en que el mismo se interpuso por persona 'no legitimada' [ art. 69 b) LJCA en relación con su art. 45.2 d)], ya que, dado que la recurrente es persona jurídica, '...resulta necesario acreditar que (...) ha adoptado el acuerdo de presentar la demanda que origina el proceso, y no la mera consecuencia, el poder general para pleitear'.

La causa de inadmisión propuesta no puede asumida por la Sala, ello siguiendo la doctrina jurisprudencial que sobre el citado art. 45.2 d) LJCA y los requisitos para acreditar la representación en juicio de las entidades mercantiles ha consolidado el Tribunal Supremo. Dicha doctrina se reitera en la reciente STS de 11-12-2009 , donde se razona:

'El art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo. Tratándose de recursos contencioso-administrativos interpuestos por entidades mercantiles, los únicos documentos que han de acompañar al escrito de interposición del recurso, conforme a lo previsto en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción , son:

-- 'El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso (...)', letra a) del referido art. 45.2.

-- 'La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran (...)', letra c) del mencionado art. 45.2.

No cabe exigir en estos supuestos el documento mencionado en la letra d) del art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción . La exigencia prevista en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan (por ejemplo, Asociaciones, Colegios profesionales, etc...), pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y, menos las de naturaleza mercantil.

La Sentencia de esta Sala de 23-9-1982 reconoció la inexigibilidad de acuerdo social de una sociedad mercantil para la interposición de un recurso contencioso-administrativo:

'...el requisito exigido por el art. 57. 2 d) de la L JCA no exige a las sociedades mercantiles acuerdo social expreso para la decisión de interponer un recurso, sino que tal requisito sólo es exigible para las Corporaciones e Instituciones según sus leyes respectivas, con lo que, además, se remite a éstas la configuración y justificación ante la Sala de las formalidades que para entablar demandas se establezcan allí, prescripciones que no se contienen en la Ley del Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, cuyo cuerpo legal facilita, sin ningún otro requisito, a los estatutos de cada entidad, para designar los órganos que tienen representación legal de ella, conforme al art. 2 de la LEC y para concretar su extensión frente a terceros , es decir, que el requisito del art. 57. 2 d) tiene que aplicarse en su estricto sentido, huyendo de cualquier interpretación analógica o que implique la restricción o limitación de titulares de derechos administrativos ante las Salas de la Jurisdicción, pues ello sería tanto como conculcar, clara y flagrantemente, el carácter espiritual y antiformalista que late en el nuevo articulado de la Ley de 27 diciembre 1956, por todo lo cual, procede se desestime esa causa de inadmisibilidad'.

La Sentencia de esta Sala de 17-1-2002 vuelve a estudiar la falta del acuerdo societario para recurrir:

'En lo que respecta a la exigencia del acuerdo societario para recurrir, nutrida es la jurisprudencia de esta Sala en torno a su innecesariedad cuando de entidades mercantilesse trata, tal como resulta de sentencias como las de 12-7-1986 , 17-6- 1987 , 18-11-1988 , y 24-1-1991 , y 21-7-1992 , algunas de las cuales se remiten a otras anteriores en igual sentido y cuyo criterio ha sido reiterado después. (FD Sexto)'.

De tales sentencias se desprende con claridad que, después de la entrada en vigor de la Constitución, debe reiterarse una doctrina jurisprudencial según la cual no puede exigirse a las personas jurídicas, para que puedan ejercer el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, más requisitos que los que la Ley exige, y, en concreto, ni en la legislación sobre sociedades anónimas y sobre sociedades de responsabilidad limitada, ni en la Ley de esta Jurisdicción, se requiere ese previo acuerdo de la Sociedad para poder interponer recursos contencioso-administrativos, al no poder subsumirse aquellas Sociedades dentro de las Corporaciones o Instituciones que menciona el art. 57 2 d) de la Ley Jurisdiccional y al bastar con que el representante de la sociedad frente a terceros exprese su voluntad de ejercitar la acción, para que ésta se entienda debidamente entablada, al deber interpretarse tal presupuesto procesal con flexibilidad a fin de lograr una completa o plena garantía jurisdiccional, con cita de los arts. 7.3 de la LOPJ y 24 CE , y con referencia a que la representación procesal -tratándose de sociedades mercantiles- queda acreditada con el poder notarial aportado cuando la generalidad de la representación conferida entraña delegar incluso la procedencia del ejercicio de acciones y derechos y no figura en forma alguna que se supedite la efectividad del poder a acuerdos especiales, criterio que ha seguido esta Sala en sentencias posteriores' (FD séptimo).

En esta misma línea se han pronunciado las Sentencias de esta Sala y Sección de 5-5-2009 y 14-5-2009 (...) y 17-6-2009 (...)'.']

Por lo que en aplicación de principio de unidad de doctrina y a los efectos de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora, procede rechazar la causa de inadmisibilidad invocada.

QUINTO.- Tal y como sostiene la actora, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado en dos ocasiones sobre la Ordenanza Fiscal impugnada, la primera mediante sentencia de fecha 3 de octubre de 2011, dictada en el recurso 1576/2009 , siendo la actora VODAFONE ESPAÑA SA, sentencia en la que se anuló y dejó sin efecto el artículo 5 de la citada Ordenanza, la cual fue recurrida por VOODAFONE ESPAÑA SA en casación, dictándose por el Tribunal Supremo sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012 , donde estimando parcialmente el recurso de casación, falló lo siguiente:

['PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de 'Vodafone España, S.A.' contra la Sentencia dictada, con fecha 3 de octubre de 2011, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso número 1576/2009 EDJ 2011/309600 , que se casa y anula, salvo en lo relativo a su pronunciamiento estimatorio parcial en el que declaró nulo de pleno derecho el artículo 5 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Almassora.

SEGUNDO.- Que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Vodafone España, S.A.' contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Almassora, declarando la nulidad del último inciso ('con independencia de quien sea el titular de aquéllas') del apartado 2 del artículo 2 y del apartado 1 del artículo 3, en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.

TERCERO.- No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.']

Y en segundo lugar, mediante sentencia de fecha 22 de marzo de 2013, dictada en el recurso 1906/2009 , interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU, donde hemos estimado el recurso íntegramente, anulando la Ordenanza Fiscal impugnada, en base semejantes motivos impugnatorios, siendo los argumentos de la citada sentencia de plena aplicación al presente recurso, por lo que procedemos a su reproducción a los efectos de estimar el presente recurso.

['SEXTO.- La parte recurrente cuestiona el sistema de cuantificación del valor de la utilidad del aprovechamiento especial en su favor, sistema que, según ella, no responde a criterios razonables y justificados en base a valores de mercado y razonablemente constatables.

El art. 5 de la Ordenanza, relativo a la cuota tributaria, reza así:

La cuota tributaria correspondiente a la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por los servicios de telefonía móvil, se determinará en función de los siguientes parámetros:

De la red de telefonía fija instalada en el municipio de Castellón de la Plana (la cual es utilizada por la telefonía móvil).

El tiempo de utilización de la referida red por cada operador

La cuota de mercado de cada operador.

2. En función de esos parámetros se aplicará la siguiente fórmula de cálculo para la determinación de la cuota tributaria.

Cuota tributaria = TB x T x CE

Donde; TB, es la tarifa básica por año; T es el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial, expresado en años o fracción trimestral de año (1, 0,25, 0,5 o 0,75, según se trate de todo el año o 1, 2 o 3 trimestres, respectivamente) y CE es el coeficiente específico atribuible a cada operador según la cuota de mercando en el municipio.

2. La tarifa básica es de 94.139,96 € euros.

3. El coeficiente específico atribuible a cada operador se obtendrá a partir de la cuota total de mercado de telefonía móvil que le corresponda, incluyendo todas su modalidades (pospago, prepago, etc...)'

SEPTIMO.- (.........)

OCTAVO.- En el caso que enjuiciamos, el informe técnico sobre la fórmula de cálculo de la tasa impugnada, en su apartado atinente a los criterios y parámetros para determinar la cuantía por servicios de telefonía móvil, hace un estudio de cuál sería el valor de marcando por el aprovechamiento especial del dominio público municipal por parte de la empresas de telefonía móvil. Sin embargo, a la postre, para la cuantificación de la base de la tasa se tienen en cuenta los ingresos obtenidos por las operadoras, base a la cual le aplica un tipo del 1,39%.

El informe técnico es ilustrativo acerca de los criterios técnico-jurídicos que han presidido la cuantificación de la tasa litigiosa. Sin embargo no se ajusta a los parámetros a que realmente atiende la Ordenanza impugnada, pues esta responde a otros, además de que los mismos contradicen el art. 24.1 c) LHL.

El art. 24.1 LHL disciplina el importe la tasas por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, distinguiendo entre dos métodos netamente diferenciados: El primero de ellos, el del apartado a), tiene 'como referencia' el valor de mercado hipotético de los bienes afectados si 'no fuesen de dominio público'; el del apartado c) señala como base de cálculo 'los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas'. Esta segunda opción, ciertamente, matiza o rebaja el elemento sinalagmático propio de las tasas como figura tributaria; parece que el legislador se conforma con un dato significativo, el que las empresas suministradoras ocupen o se aprovechen del dominio público local, centrándose en la capacidad económica que manifiestan tales empresas con los ingresos obtenidos en el municipio.

El método de cálculo del apartado a) del art. 24.1 LHL, que toma como referencia el valor de mercado, plantea sin duda dificultades al proyectarlo a la actividad de las operadoras de telefonía móvil. Esto obligará a los Ayuntamientos a un esfuerzo de indagación y de razonabilidad cuando expliquen el valor de mercado del aprovechamiento especial, lo que es una labor ardua -no se nos oculta- pero no insuperable, sin que estamos de acuerdo con que dicho valor sea una referencia meramente teórica, pues si fuera así el legislador de 2002 se habría acomodado a un cálculo que atendiera a los ingresos, a la capacidad económica de las operadoras de móviles, lo cual fue descartado de manera expresa y específica.

El apartado a) del art. 24.1 LHL empareja hasta cierto punto el valor de la ocupación de bienes y el de su aprovechamiento especial. Aunque no equipare uno y otro, está descartando para ambos supuestos un sistema de valoración convencional - arbitrario en alguna medida-, como ocurre con el contemplado en su apartado c). El valor de la ocupación y/o aprovechamiento de bienes debiera indagarse sobre los propios bienes ocupados o aprovechados por las empresas de telefonía móvil, no en sus ingresos, volumen de negocio, ingresos brutos, etc., por mucho que entre los primeros y los segundos haya una relación instrumental, y por mucho que, en opinión de algunos, pueda darse una desproporción entre el escaso valor de ocupación, por un lado, y los amplios beneficios de las operadoras, por el otro.

En otras palabras, es imposición legal que los Ayuntamientos cuantifiquen la tasa a la vista de las instalaciones aprovechadas por las operadoras de móviles en el dominio local. Y todo ello aunque sean ciertas y evidentes las necesidades de financiación de los Ayuntamientos y la mayor capacidad económica de las operadoras gravadas.

El método de cálculo arbitrado en la Ordenanza impugnada descarta a priori una indagación como la impuesta en el art. 24.1 a) LHL. Dicho método no es sino un remedo de aquel otro consistente en calcular los ingresos brutos de explotación que cada operador obtiene en el término municipal.

Por consiguiente debemos acoger el motivo de impugnación.

NOVENO.-La parte recurrente, asimismo, ha planteado diversas alegaciones impugnatorias desde la perspectiva de Derecho Comunitario y en concreto sostiene que la Ordenanza cuestionada no respeta lo dispuesto en la Directiva 2002/20/CE. Alega -desde esta perspectiva de Derecho Comunitario- que la tasa únicamente podrá ser exigida a los titulares de las redes.

En efecto, de la Ordenanza impugnada se deduce que son sujetos pasivos de la tasa, al incurrir en el hecho imponible, no solo a aquellos operadores de telefonía móvil que utilizan o aprovechan redes de su propiedad, sino también aquellos que utilizan redes ajenas.

La cuestión ha sido resuelta, tras planteamiento de cuestión prejudicial por parte de nuestro Tribunal Supremo, por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12-7-2012 , a cuyos Fundamentos nos remitimos. En ella se declara:

'El art. 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El art. 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

Con esto se acoge asimismo el motivo de impugnación.

Así pues, y recapitulando, procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo y que declaremos nula la Ordenanza fiscal impugnada, por ser contraria a Derecho.']

Pues bien, siendo lo expuesto de plena aplicación al presente recurso, procede estimar el mismo, anulando la Ordenanza Fiscal impugnada.

SEXTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA SA contra la Ordenanza Reguladora de la Tasa por la utilización privativa o por los aprovechamientos especiales constituidos en el vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal, a favor de empresas explotadoras, transportadoras, distribuidoras y/o comercializadoras de servicios de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Almassora, publicada en el Boletín Oficial de Castellón de la Plana de fecha 12 de septiembre de 2009, la cual anulamos y dejamos sin efecto.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación preparándolo ante esta Sala en el plazo de diez días.

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.