Sentencia Administrativo Nº 108/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 27/2014 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00108/2015

-

N11600

AVDA. DE LA AUDIENCIA Nº 10

N.I.G:09059 33 3 2014 0000044

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2014 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Evangelina

LETRADO

PROCURADORD./Dª. MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ

ContraD./Dª.

LETRADO

PROCURADOR D./Dª.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/a Ilma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA Nº. 108 / 2015

Sentencia Nº: 108/2015

Fecha Sentencia : 25/06/2015

OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO

Recurso Nº :27 /2014

Ponente D. Luis Miguel Blanco Domínguez

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Encarnación Lucas Lucas

D. Luis Miguel Blanco Domínguez

En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Junio de dos mil quince.

En el recurso número 27/14, interpuesto por DÑA. Evangelina representada por la Procuradora Sra. Belén Juarros González y defendida por el Letrado Sr. Juan Carlos Gallardo González, contra Orden de la Junta de Castilla y León, Consejería de Sanidad de 3/1/14 sobre responsabilidad patrimonial, habiendo comparecido como parte demandada la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN representada y asistida por sus servicios jurídicos, y como parte codemandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Procurador Sr. Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Letrado Sr. Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 30/1/14. Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 8/4/14, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que: 'se reconozca y declare: Primero.- Que la resolución de la Administración de 3 de enero de 214 objeto de impugnación, no es conforme a Derecho, declarando su anulación y se condene a la citada Administración a indemnizar a mi principal, en concepto de responsabilidad patrimonial, en la cantidad de 83.598,36 Euros más intereses legales; habiendo abonado ya la Administración parcialmente la cantidad, debe condenársele al abono de 62.964,95 Euros más los intereses legales de la totalidad desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa previa. Segundo.- Que se imponga la condena al abono de todas las costas procesales causadas a la Administración Pública demandada.'

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Junta de Castilla y León, quien contestó a medio de escrito de 2/6/14, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce. Y posteriormente se dio traslado para contestar a la demanda a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, quien contestó a medio de escrito de fecha 2/7/14, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO.- Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía, se recibió el juicio a prueba y se practicó con el resultado que obra en autos, evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, que obran unidos al recurso y señalándose el día 18 de junio de 2015 para su votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso jurisdiccional.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Orden de fecha 3 de enero de 2014 dictada por el Consejero de Sanidad de la Junta de Castilla y León que estima parcialmente la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Evangelina derivada de la asistencia sanitaria recibida y le reconoce el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 20.633,41 euros.

La Resolución recurrida considera que ha habido un retraso, que cuantifica en cuatro meses, por parte de la facultativa de atención primaria que atendía a la actora en el tratamiento de la patología que presentaba y en el diagnóstico del tumor ovárico que presentaba, lo que ha provocado que la operación a la que finalmente tuvo que ser sometida dejase como secuela una cicatriz de gran tamaño por la que debe ser indemnizada en la citada cantidad.

SEGUNDO.-La parte actora pretende en este recurso que se anule la Resolución recurrida y se le reconozca una indemnización de 62.964,95 euros en los términos que expresa en el suplico de su demanda.

A tal efecto sostiene que el retraso en tratar la patología que presentaba y en llegar al diagnóstico del tumor del que fue finalmente operada es mayor que el reconocido por la Administración y considera que debió detectarse el tumor el 28 de mayo de 2009 y de manera subsidiaria el 21 de junio de 2010, afirmando que el diagnóstico que se le hacía de dispepsia funcional, lumbalgia, sobrepeso, etc.. era erróneo y que lo que tenía que haber hecho la médica de atención primaria que le atendía era haberle enviado a un especialista y pautarle otro tipo de pruebas.

Las partes demandadas interesan la desestimación de la demanda.

TERCERO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes:

1.- En fecha 28 de mayo de 2009 la actora acude a su médica de atención primaria por presentar dolores abdominales, diagnosticándose por dicha facultativa una dispepsia funcional.

2.- Como quiera que los dolores no remitiesen, la actora acudió nuevamente al Servicio de Atención Primaria a lo largo del año 2009 (concretamente los días 1 de junio, 8 de junio, 15 de junio, 19 de junio y 25 de junio), reiterándose el mismo diagnóstico sin que conste la realización de ninguna prueba.

3.- Durante el año 2010 la actora siguió acudiendo al Servicio de Atención Primaria por presentar lumbalgia, acidez de estómago, molestias en el vientre, malestar con la ingestión de comidas y por hinchazón del vientre.

Concretamente acudió en 21 ocasiones a dicho Servicio por distintos motivos.

El día 23 de septiembre de 2010 acudió por malestar epigástrico , sensación de plenitud y ardores, realizándose una exploración física.

En esa ocasión se pautó un protector gástrico y un procinético.

El día 20 de octubre de 2010 es nuevamente valorada por dolor suprapúbico, pautándose un antinflamatorio que la actora toma por dismenorrea.

El día 25 de noviembre de 2010 acude nuevamente al Servicio de Atención Primaria, solicitándose el test de helicobacter pylori, que da positivo, pautándose tratamiento erradicador del mismo.

4.- Durante el año 2011, la actora acude al Servicio de Atención Primaria en tres ocasiones, el 13 de enero (por recetas) el 17 de febrero (solicitándose nuevamente la realización del test de H.pylori) y el 24 de marzo en la que se solicita por la médica de atención primaria interconsulta con el Servicio de Aparato Digestivo

5.- El fecha 9 de mayo de 2011 la actora por su propia iniciativa acudió a una consulta médica privada de aparato digestivo.

En la consulta se le hizo una exploración física y al detectarse una masa de gran tamaño, dura que ocupaba casi todo el abdomen, se pautó la realización de una ecografía abdominal que mostró la presencia de una masa poliquística de gran tamaño.

6.- En fecha 17 de mayo de 2011 la actora fue ingresada en el Servicio de Cirugía General del CAB, realizándose determinadas pruebas, detectándose una lesión multiquística gigante formada por quistes anecoicos de diversos tamaños unidos entre sí y a través de diversos tabiques, midiendo la lesión detectada 20 cm de diámetro.

7.- En fecha 30 de mayo de 2011 la actora fue intervenida quirúrgicamente en el CHB, realizándose una ovariectomia izquierda, siendo dada de alta el día 3 de junio de 2011.

El diagnóstico anatomopatológico fue de cistoadenoma mucinoso con pequeños focos de cistoadenocarcinoma de bajo potencial maligno.

CUARTO.-Con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está actualmente desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación',

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

QUINTO.- Como ya hemos indicado en el presente caso la Administración admite la existencia de un mal funcionamiento del servicio por cuanto el tumor ovárico que presentaba tenía que haberse detectado antes, concretamente, cuatro meses antes, decisión de la que discrepa la parte actora quien considera que ese tumor estaba presente el día 28 de mayo de 2009, que fue cuando acudió al Servicio de Atención Primaria, y por lo tanto en ese momento debió pautarse las pruebas diagnósticas correspondientes para detectarlo; en otro caso y de manera subsidiaria, debió detectarse esa patología el 21 de junio de 2010 puesto que para ese momento ya se llevaba un año acudiendo a la médica con la misma sintomatología, que no remitía y sin que se le derivase a ningún especialista, ni se le hiciese ninguna prueba complementaria, pese a que ella así lo solicitaba.

La cuestión controvertida exige partir de las normas relativas a la carga de la prueba y en ese sentido hemos de recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Junto a tales normas generales hay que tener en cuenta también el apartado 7 de ese mismo artículo que destaca que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre EDJ 2009/307384, y 18 EDJ 2009/300203 y 23 de diciembre de 2009 EDJ 2009/307390, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

SEXTO.- Desde la perspectiva que nos da el anterior Fundamento debemos comenzar diciendo que no hay ninguna prueba que directa o indirectamente demuestre que la sintomatología que la actora presentaba en fecha 28 de mayo de 2009, cuando acude al Servicio de Atención Primaria, tuviese que ser valorada por ese Servicio como indicativa de un posible tumor y por lo tanto que en esa fecha la actuación correcta hubiese sido la de solicitar unas pruebas de diagnóstico como las que se hicieron con posterioridad.

Más aún puede concluirse que durante el año 2009 la actuación del Servicio de Atención Primaria debe considerarse conforme a la lex artis tal y como seguidamente vamos a razonar.

El primer dato que consta en la historia clínica de la actora es la consulta el 28 de mayo de 2009 al Servicio de Atención Primaria. Había sido atendida días atrás en el Servicio de Medicina Interna por una gastroenteritis aguda y se tramita en esa fecha de 28 de mayo un parte de baja por dispepsia funcional. Ha de añadirse para completar este primer dato que fecha 9 de junio de 2009, la actora es ingresada en el Servicio de Medicina Interna, realizándose una exploración física y otras exploraciones complementarias (gastroscopia y ecografía abdominal) sin que conste ningún hallazgo de interés, dándosele de alta hospitalaria el 11 de junio con el diagnóstico de 'abdominalgia inespecífica'.

El informe suscrito por el Dr Gervasio (y otros peritos) aportado por la codemandada, y objeto de ratificación a presencia judicial donde las partes han podido realizar las preguntas que han tenido por conveniente, destaca que el dolor abdominal, que es el motivo por el que la actora acude a consulta el 28 de mayo, es un síntoma muy frecuente en el Servicio de Atención Primaria y en la mayor parte de las ocasiones se corresponde con el diagnóstico que se hizo: dispepsia, sin que nada haya en ese momento que permita suponer, a partir de ese dolor, que realmente lo que había era una patología como la que finalmente presentó la actora y por lo tanto que fuese exigible a la médica de atención primaria una actuación profesional distinta de la que tuvo.

Ese mismo perito indicó en la ratificación de su informe que el diagnóstico de una neoplasia está presente en cualquier estrategia diagnóstica que se plantee, pero hay que valorar también la probabilidad de la misma en cada caso y en el que nos ocupa era muy baja (ver apartado 3, páginas 9 y 10 del informe), hasta el punto de que en realidad la clínica que presentaba hacía pensar más en problemas abdominales que ginecológicos y así realmente había sido tratada y así se diagnosticó en el Servicio de Medicina Interna.

Igualmente la Dra Catalina , autora del informe emitido para la Administración demandada como asesora técnica de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (folios 65 a 72 del expediente administrativo) concluye que la prestación del servicio a lo largo del año 2009 debe reputarse conforme a la lex artis y así lo ratificó a presencia judicial de manera contradictoria.

Por lo tanto hasta aquí resulta, por un lado, que la actora fue tratada por un servicio especializado, sin que se detectase nada que hiciese suponer la presencia de un tumor y, por otro lado, que la dispepsia, que es una patología frecuente y que la actora presentaba, fue correctamente tratada a largo del año 2009.

Las pruebas periciales aportadas por la actora no nos permiten alcanzar otra conclusión.

En efecto, el informe suscrito por el Dr Ovidio , obrante en las actuaciones y que no ha podido ser ratificado a presencia judicial por las razones que obran en autos (lo que no nos impide valorarlo como prueba documental), no concluye que el tumor estuviese presente en la fecha que propone la actora (28 de mayo) en términos tales que aconsejasen una actuación médica distinta y tampoco dice que la actuación médica realizada en ese momento fuese contraria a la lex artis.

Ese informe pone el acento, eso sí, en que la Dra Jose Manuel (médica privada a la que acude la actora el 9 de mayo de 2011) detecta ya con la exploración física la presencia de una gran masa abdominal, pero esta consulta tiene lugar, como hemos dicho, en el año 2011 y a partir de ahí no se puede racionalmente deducir que esa misma situación existiese en el 2009.

Dicho informe también pone el acento y así concluye que ha habido una mala praxis médica porque la Dra Martina (medica de atención primaria) no exploró a la actora durante los años 2009, 2010 y 2011, lo cual, además de no ser totalmente cierto, según resulta del historial clínico (consta que el 21 de junio de 2010 y el 23 de septiembre de 2010 fue explorada), tampoco demuestra que el tumor existiese y presentase una sintomatología en el año 2009 que hiciese exigible una atención sanitaria distinta de la recibida.

El informe pericial suscrito por la Dra María Inés , prueba pericial de la parte actora que ha sido ratificada a presencia judicial, nada aporta a la cuestión ahora analizada por versar exclusivamente sobre la valoración del daño, que es su especialidad, y de aportar algo, lo que aporta es justo lo contrario de lo que sostiene la actora, toda vez que dicha profesional en el acto de la ratificación de su informe lo que dijo es que no se sabe el tiempo de crecimiento del tumor, aunque sí se sabe que es de evolución lenta y que no cree que el 28 de mayo se pudiese sospechar que había un tumor.

Lo mismo cabe decir en relación con la otra fecha que de manera subsidiaria propone la parte actora, 21 de junio de 2010, puesto que ninguna de las pruebas practicadas a su instancia acreditan que en ese momento la actuación médica hubiese debido ser otra y con la sintomatología que presentaba pensar en la posibilidad de un tumor como el que finalmente presentó.

La actora desde el 19 de octubre de 2009, cuando acudió a la consulta de la médica de atención primaria por un proceso respiratorio en las vías altas, no vuelve a la consulta hasta el 14 de enero de 2010, volviendo los días 11 de febrero y 27 de mayo, pero por cuestiones que nada tienen que ver con la dispepsia y tampoco presentaba sintomatología que hiciese suponer la presencia de un tumor, de modo y manera que cabe pensar que la patología que había presentado en esa primera consulta de mayo de 2009 había remitido o, al menos, que había respondido adecuadamente al tratamiento instaurado y a las pautas que se le indicaron.

Por lo tanto, el segundo dato que nos parece que hay que tener en cuenta es que hay un diagnóstico cierto de dispepsia que se trata y remite o al menos no motiva nuevas consultas ya que las que recoge la historia clínica son por otros motivos

En fecha 21 de junio de 2010 acude al médico por un problema de lumbalgia y tras ser explorada se le prescribe determinada medicación.

La parte actora propone como fecha alternativa la que acabamos de indicar, entendiendo que esa lumbalgia unida a la patología que había presentado en el año 2009 debió hacer pensar a la médica de atención primaria que era preciso realizar otras pruebas.

Sin embargo, hay que tener en cuenta, como ya hemos indicado, que desde el Servicio de Medicina Interna ya se había hecho un diagnóstico en el año 2009 de 'abdominalgia inespecífica' y que la dispepsia había remitido -o no había dado lugar a nuevas consultas- de modo y manera que no deducir de una lumbalgia, que puede tener una etiología muy variada, la existencia de un posible tumor ovárico y solicitar la realización de pruebas diagnósticas para ello, no nos parece que sea contrario a la lex artis.

El Dr Gervasio y la Dra Catalina así lo explicaron al Tribunal en la práctica de la prueba, sin que los informes aportados por la parte actora (Dr Ovidio Dra María Inés ) permitan sostener lo contrario.

Debe en este punto indicarse que toda sintomatología debe ser puesta correctamente en su contexto y en función de todas los datos que aporte el paciente y recopile el facultativo para poder ser valorada, de modo y manera que se puede concluir que con la sintomatología que presentaba la actora en el año 2009 y en junio de 2010 no se puede racionalmente afirmar que la actuación del Servicio de Atención Primaria fuese contrario a la lex artis, lo que nos lleva a descartar como fecha de inicio del retraso la que subsidiariamente propone la parte actora (21 de junio de 2010).

SÉPTIMO.- Desde este último punto, esto es, una persona que padece dispepsia que ha sido tratada por ello, que ha pasado por el Servicio de Medicina Interna y que presenta una lumbalgia, debemos examinar el resto de los acontecimientos que se recogen en la historia clínica y así comprobamos que desde el 21 de junio de 2010 y durante los meses de julio y agosto acude en reiteradas ocasiones a la médica de atención primaria.

Concretamente acude para control de peso y se establece un tratamiento por sobrepeso (14 de julio), presenta dolor suprapúbico (15 de julio), manifiesta que se encuentra mal (23 de julio), vuelve por problemas de sobrepeso (28 de julio) y ya en la consulta de 23 de septiembre de 2010 la actora manifestó tener malestar epigástrico con sensación de plenitud, ardores, constando que se la explora y que se la pauta determinada medicación, continuando con el control de peso.

La situación por lo tanto el día 23 de septiembre es distinta de la que presentaba el día 21 de junio como muy bien aclaró la Dra Catalina ante las preguntas insistentes de la parte actora, ya que la sintomatología propia del aparato digestivo aparece el 23 de septiembre y no está presente de la misma manera el día 21 de junio.

En efecto, como ya hemos dicho, el día 21 la actora presenta una lumbalgia, se la explora y se tramita la baja por esa patología, tratándose la misma. Con posterioridad y hasta el 23 de septiembre, se instauran determinados tratamientos por las patologías que presenta, pero no hay mejoría y así comprobamos que se sigue con el control del peso, que se detecta una infección de orina, que manifiesta tener dolor suprapúbico y ya el 23 de septiembre presenta la sintomatología referida (no presente el 21 de junio).

El Dr Gervasio señala en su informe que muy probablemente la sintomatología que presentaba la actora en el último trimestre del año 2010 se debe de relacionar con el aumento del tamaño del tumor que producía compresión al resto de los órganos de la cavidad y propiciaba la aparición de esa sintomatología.

Por lo tanto, si el servicio prestado hasta el 23 de septiembre puede considerarse conforme a la lex artis porque la sintomatología que presentaba la actora unido al resto de circunstancias ya expuestas no exigía la realización de otras pruebas sino observar cómo evolucionaba la paciente, no cabe hacer el mismo juicio en relación a la situación del día 23 porque ese período de observación y espera hay que entenderlo finalizado y en consecuencia ante la sintomatología que presentaba (que se mantenía, no obstante los tratamientos instaurados) plantearse otro posible escenario, como de hecho sucede más tarde.

Hay que destacar que no solo no se actúa del modo indicado sino que el Servicio de Atención Primaria sigue actuando del mismo modo durante todo el año 2010 y parte del año 2011, esto es, se sigue diagnosticando una dispepsia y así se trata aún cuando con ello no mejoraba la sintomatología de la actora, no siendo hasta el 24 de marzo de 2011 cuando se solicita por la médica de atención primaria interconsulta al Servicio de Aparato Digestivo.

Por todo ello consideramos acertado las conclusiones de la Dra Catalina ya que lo primero que debe hacer el Servicio de Atención Primaria es tratar lo que parece ser un problema del aparato digestivo y esto es lo que se hace, pero sí la sintomatología persiste, se deben realizar otras pruebas por cuanto la patología puede ser otra, debiéndose indicar en este punto que el test para comprobar la bacteria del helicobacter pylori no se pauta hasta el 25 de noviembre de 2010.

Debe añadirse que en principio, como hemos indicado, una lumbalgia no es indicativa de un tumor y tampoco el que una persona no pierda peso no obstante las medidas instauradas para ello con control médico y lo mismo cabe decir de una dispepsia.

Todas estas patologías fueron ciertas, las tuvo la actora y se trataron (el Dr Gervasio fue especialmente claro en este punto).

Ahora bien, esa sintomatología, que aisladamente considerada puede no ser indicativa de una patología como la que tuvo la actora, debe contextualizarse, relacionarla entre sí y con los antecedentes que constan en la historia clínica a lo largo del año 2009 y del año 2010, máxime teniendo en cuenta que se sabe por la literatura médica que los hallazgos de tumores ováricos suelen ser casuales, ya que se manifiestan cuando oprimen a los órganos vecinos y hay un aumento de peso y una distensión abdominal como la que presentaba la actora, lo que explica o puede explicar la lumbalgia y el resto de los síntomas.

Teniendo en cuenta que el título de imputación que alega la parte actora es el retraso en tratar adecuadamente la patología que presentaba para hacer un diagnóstico correcto, consideramos que hay que entender que esta fecha no es la que propone la Administración (enero de 2012), sino septiembre de 2011, que es la fecha que propone la Dra Catalina , quien aclaró en este punto su informe que situaba el retraso en cuatro meses

En tal sentido señaló que en septiembre de 2011 es cuando debió abandonarse el camino al que conducía el diagnóstico hecho hasta entonces de dispepsia y realizar otro tipo de pruebas y que todo ello debía estar concluido en dos o tres meses de modo que en enero de 2012 (que es la fecha que señalaba en su informe) la paciente debía estar correctamente diagnosticada.

Va de suyo, por lo tanto, que para que las cosas hubiesen estado como tenían que estar en enero de 2012, la actuación médica debió encauzarse en septiembre de 2011 en vez de continuar con el mismo diagnóstico que el hecho con anterioridad.

En efecto, lo que hace el Servicio de Atención Primaria en septiembre de 2010 es seguir como antes, tratando la dispepsia, cuando en ese momento, según señaló la Dra Catalina , lo que se tenía que haber hecho es estudiar la patología del aparato digestivo (ya que la sintomatología que presentaba se orientaba en ese sentido y no hacia un problema ginecológico) y en dos meses, si la sintomatología persistía, derivar a la paciente al especialista, esto es, en noviembre o diciembre. Repárese que el test del helicobacter pylori no se pauta, como ya hemos dicho, hasta el 25 de noviembre de 2010.

Por eso cobra sentido la conclusión de la Dra Catalina cuando señala que lo que se observa es la falta de una actitud más activa por parte del Servicio de Atención Primaria, que comienza precisamente el 23 de septiembre y de ahí que deba situarse esa fecha como inicio del retraso imputable a la Administración.

OCTAVO.- Las demandadas vienen a indicar en sus respectivas contestaciones y también en conclusiones que si la actora no hubiese abandonado las revisiones ginecológicas, el tumor ovárico se hubiese detectado lo que debe tener su repercusión a la hora de examinar la posible responsabilidad de la Administración.

Es un hecho cierto que la actora dejó de acudir al Servicio de Ginecología y de realizarse revisiones periódicas en junio de 2007 y que lógicamente de haber seguido acudiendo el tumor ovárico podía haberse detectado.

El tumor se detecta con una simple ecografía que se puede prescribir en el propio Servicio de Atención Primaria.

Ahora bien, dicha circunstancia en modo alguno altera lo que hasta aquí hemos razonado.

En primer lugar, como señaló la Dra Catalina , la actora por edad y por sus circunstancias, no era una paciente de riesgo y no existía ninguna obligación de realizar las revisiones periódicas ginecológicas correspondientes.

En segundo lugar, desde el Servicio de Atención Primaria, ni se le indicó la conveniencia de realizarse tales revisiones, ni se pidió una interconsulta con ese Servicio y es que no debe olvidarse que lo que se reprocha al Servicio de Atención Primaria es no haber tratado adecuadamente la sintomatología que presentaba y mantener un diagnóstico de dispepsia cuando el mismo debía ser abandonado, por lo que tenemos que concluir que no solo el dejar de acudir al ginecólogo no elimina la responsabilidad de la Administración por el retraso en comenzar a estudiar la patología de la actora, sino que tampoco se consideró la posibilidad de que la actora presentase alguna patología ginecológica.

Dicho de otra manera, no se puede reprochar a la actora dejar de acudir al ginecólogo cuando tampoco el Servicio de Atención Primaria la remite al mismo, ya que para este la sintomatología que presentaba no era indicativa de un tumor y de hecho pese a que ese Servicio puede solicitar la realización de ecografías, que es una prueba sencilla y económica, no se pautó la misma.

NOVENO.- Determinado que el retraso imputable a la Administración sanitaria es de 8 meses (desde el 23 de septiembre de 2010 al 9 de mayo de 2011) debemos determinar qué consecuencias dañosas ha producido y cómo deben ser indemnizadas.

En primer lugar, durante ese periodo de tiempo (228 días) la actora ha sufrido un proceso patológico no tratado convenientemente por lo que debe ser considerado como días no impeditivos. Así lo ha entendido la Administración y la propia parte actora, si bien, de conformidad con los días que cada una de esas partes consideran que ha habido retraso.

No se pueden computar, sin embargo, días de hospitalización.

En efecto, hay que tener en cuenta que la operación quirúrgica a la que fue sometida la actora el día 30 de mayo de 2011 era inevitable a la vista de la patología que presentaba y, por lo tanto, la misma no trae causa del retraso en diagnosticar el tumor ovárico.

Desde este punto de vista y a falta de una prueba que la actora no ha presentado que acredite que como consecuencia del retraso la hospitalización fue necesaria y que de no haber existido ese retraso la hospitalización no hubiese sido necesaria o hubiese sido de menos días, hay que concluir que ninguna indemnización cabe reconocer por este concepto.

Acabamos de decir que la actora no ha presentado ninguna prueba que avale esa petición y es que ni el informe Don Ovidio , ni el informe de Doña María Inés nos permiten llegar a la conclusión que propone la parte actora.

En efecto, el primero de los informes indicados ni tan siquiera se refiere a este concepto, centrándose en otro tipo de perjuicios; y el segundo de los informes adolece de una gran indeterminación al no explicar la relación de causa-efecto entre los días de hospitalización por los que reclama la indemnización y el retraso en detectar el tumor.

Por el contrario, el Dr Gervasio en la ratificación de su informe a presencia judicial manifestó que los días de hospitalización hubiesen sido los mismos, aún cuando el tumor se hubiese detectado antes y por lo tanto se hubiese intervenido a la actora con anterioridad. A la misma conclusión llega la Dra Catalina quien destacó que la operación no tuvo ninguna complicación.

La parte actora reclama por los días de curación de las lesiones, tras la intervención. Ya hemos indicado que la misma era inevitable y que no hubo ninguna complicación en el postoperatorio. Ahora bien, es lo cierto y no se discute que la incisión que hubo de hacerse para extraer el tumor ha sido mayor que si el tumor hubiese sido más pequeño y ello tiene su incidencia en el tiempo de recuperación, que es mayor.

Así lo puso de manifiesto la Dra Catalina en el acto de ratificación de su informe.

Con base en las contestaciones que dio la Dra podemos concluir que el periodo de curación aumentó en 15 días durante los cuales la actora estuvo impedida para desarrollar sus ocupaciones habituales.

Como ya hemos indicado, la Administración reconoce como daño indemnizable el aumento de la cicatriz, que califica de perjuicio estético medio, con lo que la actora no está de acuerdo que quiere, con base en los informes por ella presentados, que sea mayor.

La controversia debe resolverse teniendo en cuenta que la incisión era inevitable. Debe en este punto destacarse que si bien se ha alegado en términos muy generales la posibilidad de que este tipo de tumores se operasen por laparoscopia, lo cierto es que no se ha practicado ninguna prueba que avale esa posibilidad y la Dra Catalina explicó que es muy poco probable que en este caso se hubiese así intervenido, añadiendo que aún cuando esa técnica estuviese indicada, en ocasiones la misma no se llega finalmente a realizar.

Por otro lado, el estado de la cicatriz a tener en cuenta no es la existente tras la operación, que es la que reflejan las fotografías obrantes en el expediente, sino la que finalmente queda y en este sentido hay que decir que ninguna prueba se ha practicado que justifique que la cicatriz deba ser valorada con más puntos que los asignados por la Administración ya que Dr Ovidio nada dice en su informe (más allá de que la cicatriz es mayor) y tampoco la Dra María Inés , sin que la ratificación de esta última a presencia judicial añada nada de interés al expresarse en términos muy genéricos sin hacer aplicación de las mismas al caso concreto, ya que no se explica la razón de otorgar la máxima puntuación por perjuicio estético derivado de la cicatriz (20 puntos), cuando este en todo caso se habría producido, sin poder tener en cuenta, por otro lado, cuestiones ajenas como el hecho de que hubiese una infección y produjese un absceso así como que la cicatriz hiciese queloide.

Consiguientemente debe mantenerse la puntuación asignada por la Administración a este daño en 15 puntos.

La parte actora reclama 8 puntos por daños psicológicos.

La realidad de los mismos ha quedado acreditado por el informe del Dr. Jose María quien manifestó el estado de ansiedad que presentaba la paciente y no solo por la operación en sí sino por todo el proceso previo, destacando que la misma presentaba determinada patología, que no daban con el problema, situación que se mantuvo en el tiempo hasta que finalmente se descubrió el tumor, añadiendo que no consta que con anterioridad hubiese tenido problemas psicológicos.

Su testimonio, sometido a contradicción, se encuentra avalado por la documental que se ha presentado, donde consta el tratamiento seguido por la actora.

Teniendo en cuenta el testimonio Dr Jose María la asignación de 8 puntos a este daño resulta proporcionada y adecuada.

La parte actora reclama también 5 puntos por secuelas funcionales, que no puede ser reconocidos.

En primer lugar hay que decir que en modo alguno puede integrar ese concepto lo que es consecuencia inevitable de la operación que necesariamente había que practicar (pérdida del ovario); y en segundo lugar tampoco pueden tenerse en cuenta secuelas que nada tienen que ver con el retraso en el diagnóstico.

En este sentido y como explicó el Dr Gervasio las hemorragias constantes que sufre la actora no van asociadas al retraso y tampoco se sabe si habría habido menos dolor, ni cuánto menos, de haberse intervenido quirúrgicamente con anterioridad al 30 de mayo.

El dolor de la cicatriz, que también se valora como secuela funcional, es consecuencia del queloide que hizo la actora y por lo tanto nada tiene que ver con el retraso en el diagnóstico y los trastornos digestivos son anteriores a la propia intervención.

La ratificación por parte de Dra María Inés de su informe no permite alcanzar otra conclusión, ya que si bien esta profesional señala que de haber intervenido antes, las secuelas no serían las mismas, no encontramos ni en el informe, ni en la ratificación explicación alguna que así nos lo permita considerar al no explicar en qué medida y por qué habría habido otras secuelas y habría habido un menor daño.

Por otro lado, nos parece evidente que otras secuelas que integran ese apartado nada tienen que ver con el retraso que ha dado lugar al reconocimiento de la propia responsabilidad patrimonial, tales como dolor de cabeza, migrañas, etc.

DÉCIMO.-A la hora de valorar económicamente las consecuencias dañosas derivadas de la mala prestación del servicio público viene siendo práctica habitual de los Tribunales -y también de esta Sala- seguir los criterios para la valoración del daño que recoge el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Dicha norma ofrece una serie de criterios para calcular las indemnizaciones y anualmente se actualiza el baremo que la misma contempla.

No obstante, hay que indicar en este punto que el empleo de este sistema es meramente orientativo y así lo ha establecido la jurisprudencia, pudiéndose citar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2014 ( recurso de casación num. 3724/2012 ) que dice: 'En este sentido, venimos declarando, entre otras muchas, en Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación num. 1822/2005 ) que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial'.

También hay que tener en cuenta que el art. 141.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre dispone: 'La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.'

Tanto la Administración como la parte actora están conformes en el empleo de dicho método, debiendo aplicar para ello la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, ya que es la aplicada en la Resolución aquí recurrida.

En consecuencia, deben ser reconocida a la actora las siguientes cantidades:

- Por 228 días no impeditivos de retraso, la cantidad de 7.145,52 euros (22 días por 31,34 euros/día).

- Por 15 días impeditivos, la cantidad de 873,60 euros (15 días x 58,24 euros/día).

- Por perjuicio estético, la cantidad de 14.996,85 euros (15 puntos x 999,79 euros/punto).

- Por daño psicológico, la cantidad de 7.998,32 euros (8 puntos x 999,79 euros/punto).

La suma de tales cantidades hace un total de 31.014,29 euros.

Debe tenerse en cuenta, además, que la Administración reconoció en la Resolución recurrida el derecho de la actora para que la indemnización resultante se incrementase en un 10% (Tabla IV del Anexo del Baremo) por lo que entendemos tenemos que aplicar el mismo criterio, lo que hace que la indemnización a la que la actora tiene derecho sea de 34.115,71 euros (31.014,29 euros + 3.101,42 euros).

Teniendo en cuenta que la Administración reconoció a la actora la cantidad de 20.633,41 euros, debemos reconocer como cantidad final la cifra de 13.482,30 euros.

Dicha cantidad debe actualizarse al momento de la Sentencia ya que de otro modo no se respetaría el principio de reparación integral del daño causado (141.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre), aplicando el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística (sobre la base, como hace la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de distinguir los 'intereses' -calculados de la forma antedicha- que integran la propia indemnización, de los intereses de la cantidad fijada como indemnización los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria). Véanse, por todas las S.T.S. de 13 marzo de 2001, rec. 554/1998 EDJ 2001/12074 EDJ 2001/12074 o la S.T.S.J. Navarra de 6 de abril de 2000, rec. 1732/1996 EDJ 2000/17000 EDJ 2000/17000.

Todo ello sin perjuicio de los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción que nacen (estos intereses propiamente dichos sí) 'ex lege' y no necesitan petición de parte, ni expresa declaración en Sentencia.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen las costas a ninguna de las partes al haberse producido una estimación parcial de la demanda y no apreciarse razones que justifiquen otro pronunciamiento.

DUODÉCIMO.- Esta Sentencia es firme de conformidad con el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción , por lo que no cabe interponer recurso de casación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo nº 27/2014 interpuesto por la representación procesal de Dª Evangelina contra la Orden de fecha 3 de enero de 2014 dictada por el Consejero de Sanidad de la Junta de Castilla y León y con anulación de la misma debemos reconocer y reconocemos el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 13.482,30 euros en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Décimo de esta Sentencia, a cuyo pago de condena a la Administración demandada.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe interponer contra la misma recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente Sr. D. Luis Miguel Blanco Domínguez en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veinticinco de Junio de dos mil quince, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.