Sentencia Administrativo Nº 108/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 236/2013 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00108/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Recurso de Apelación 236/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. José Borrego López

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos

D. Antonio Rodríguez González.

D. José Antonio Fernández Buendía

SENTENCIA Núm. 108

Albacete, a veinte de Abril de dos mil quince.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación 236/13 interpuesto por la mercantil 'HERCESA INMOBILIARIA, S.A.', representada por el Procurador Don Luis Legorburo Martínez-Moratalla, contra la Sentencia nº 13, de fecha 22 de Enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Guadalajara en el procedimiento ordinario 152/2009, y como parte apelada QUABIT INMOBILIARIA SA, representada por la Procuradora Sra. Gómez Ibáñez, y contra el Ayuntamiento de Guadalajara, representado y asistido por sus Servicios Jurídicos, en materia de urbanismo.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don José Borrego López, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Guadalajara dictó en fecha 22 de enero de 2013 Sentencia con la siguiente parte dispositiva:

'CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 152/2009, interpuesto por la entidad mercantil HERCESA INMOBILIARIA S.A., representado/da por el/la letrado/da Don/Doña Francisco Jesús Castilla Rodríguez, contra el Excmo. Ayuntamiento de Guadalajara, representado/da por el/la letrado/da Don/Doña Miguel Ángel de la Torre Mora, y contra la entidad mercantil QUABIT INMOBILIARIA S.A, representado/da por el/la Procurador/ra de los Tribunales Don/Doña María Cruz García García, y contra el decreto de tal Ayuntamiento de fecha 28 de Julio de 2009 por el que se estima parcialmente el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el decreto de la alcaldía de fecha 9 de febrero de 2009 por el que se aprueba la retasación de los gastos de urbanización propuestos por el Agente Urbanizador del sector SNP 'REMATE DE LAS CAÑAS', el decreto de fecha 16 de marzo de 2010 por el que se desestiman las alegaciones interpuestas por la recurrente contra el acuerdo del Alcalde Presidente de fecha 21 de agosto de 2009 en relación a la asignación por parcela de resultado de los costes de la retasación del sector REMATE LAS CAÑAS; DEBO ACORDAR Y ACUERDO que los actos administrativo recurridos son conformes a derecho en su totalidad, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que los CONFIRMAR Y CONFIRMO en los términos de la impugnación. QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 152/2009 interpuesto por la entidad mercantil HERCESA INMOBILIARIA S.A., y con relación a la pretensión referente a la nueva asignación por parcela de resultado de los costes de retasación del sector Remate Las Cañas a prorrata entre las parcelas de resultado en proporción a las unidades e aprovechamiento asignadas a cada unas de ellas, de conformidad con el artículo 69 c) de la Ley Jurisdicción Contencioso Administrativa . SIN REALIZAR ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LAS COSTAS.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte actora HERCESA INMOBILIARIA, S.A. interpuso recurso de apelación dentro de plazo solicitando que se dicte sentencia por la que estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y se estime el recurso contencioso-administrativo en su día formulado de conformidad con lo interesado.

Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte apelada QUABIT INMOBILIARIA para que hiciese alegaciones, formulando oposición al recurso de apelación y solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación confirmando la sentencia de la instancia en su integridad con expresa condena en costas a la recurrente.

Dado traslado en los mismos términos a la apelada Ayuntamiento de Guadalajara, formuló oposición al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia que desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto y confirme en todas las partes la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la apelante.

TERCERO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día de 16 de Abril de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala y Sección Primera, ya ha venido a resolver las cuestiones jurídicas sustanciales planteadas en el presente recurso, y con relación al mismo proyecto de reparcelación, ratasación y sector, al señalar en la Sentencia nº 62, de 16 de Marzo de 2015, recurso de apelación nº 236/13 , lo siguiente: 'PRIMERO.- El presente recurso se interpone contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Guadalajara de fecha 18 de marzo de 2013 , que por un lado, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Ayuntamiento de Guadalajara de fecha 11 de junio de 2010, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de la Alcaldía de fecha 17 de marzo de 2010 por la que se desestiman las alegaciones presentadas por las empresas CERQUIA URBANA SA y ARTESONADO SL, a la retasación de los gastos de urbanización del Sector SNP 'Remate Las Cañas', y por otro lado, declara la inadmisibilidad de las pretensiones ii) y iii) deducidas por la actora en el escrito de conclusiones, referentes a que subsidiariamente se declare que sólo son procedentes las partidas de retasación de importes económicos que constan en la aclaración del informe emitido por la perito designada judicialmente, por un importe total de 553.551,42 euros, y que se declare la condición de la actora como terceros adquirentes de buena fe, protegidos por la fe pública registral, sin que tenga obligación de pago por ningún concepto, de conformidad con el artículo 69 c) de la LJCA .

La sentencia de instancia, partiendo de lo ya resuelto en la sentencia de fecha 22 de enero de 2013, dictada en el PO 152/2009 del mismo Juzgado , tramitado a instancia de la mercantil HERCESA INMOBILIARIA SA, y entendiendo que el recurso se ha interpuesto contra el decreto de 11 de junio de 2010 que se desestima el recurso de reposición contra el decreto de 17 de marzo de 2010, por el que se aprueba la retasación de gastos, y que se suplica en la demanda que se anule tal decreto de fecha 11 de junio de 2010, declarando el derecho de la actora a no tener que pagar la retasación de gastos, concluye que la pretensión de la actora se ha modificado en el escrito de conclusiones, ya que se suplica sobre la acumulación del procedimiento ordinario 152/2009 y 177/2009, que se revoque o anule el decreto de 11 de junio de 2010 desestimatorio del recurso de reposición frente al decreto de 9 de febrero de 2009, y con carácter subsidiario, que se declare que sólo son procedentes las partidas de retasación de importes económicos que constan en la aclaración del informe emitido por la perito designada judicialmente, por un importe total de 553.551,42 euros, y que se declare la condición de la actora como terceros adquirentes de buena fe, protegidos por la fe pública registral, entendiendo la Juez que incurre la actora en tres errores que son; pretender nuevamente la acumulación de los procedimientos 152/2009 y 177/2009 al 151/2009, cuestión que ya fue resuelta por providencia de fecha 30 de enero de 2012, que devino firme, por lo que es improcedente dicha pretensión; pretender la nulidad de la resolución de 9 de febrero de 2009, que no es objeto del presente procedimiento, sino del 152/2009; y respecto las peticiones referidas en segundo lugar en su escrito de conclusiones, incurre en desviación procesal, ya que si inicialmente ha pretendido la mera nulidad de las resoluciones por no ser procedente la retasación efectuada o en su caso se declare como cuota de participación la de 0%, no ha pretendido nada semejante a lo pretendido con carácter subsidiario para el supuesto que se declare la posibilidad de reclamación de la retasación y de que la cuota no sea cero, procediendo la inadmisibilidad por aplicación del artículo 69 c) de la LJCA .

Añade que lo único discutido en vía administrativa es que no se podía efectuar retasación alguna y en cualquier caso que nada se podía exigir a la recurrente al ser su cuota de participación en los gastos de 0%, y ello teniendo en cuenta que se acordó abonar los gastos de urbanización mediante la cesión de terrenos, concluyendo que a ello es a lo que se debe ceñir este procedimiento, siendo cualquier otra pretensión inadmisible.

Señala respecto la validez y eficacia de las resoluciones recurridas y el porcentaje de cuota de participación 0% de la recurrente en la retasación, y partiendo de que conforme el artículo 115.4 del TRLOTAU, la retasación de cargas se funda en la aparición de circunstancias técnicas objetivas, cuya previsión por el urbanizador no hubiera sido posible con ocasión de la elaboración del proyecto de urbanización, que procede la desestimación del recurso ya que no se ha acreditado que la actora esté exenta de retasación alguna y que de no estarlo su cuota sea de 0%.

Refiere que la actora adquirió las fincas sometidas a retasación mediante escritura pública de fecha 19 de julio de 2007, resultando que las resoluciones dictadas en este procedimiento son de fecha posterior a tal adquisición, por lo que ninguna excepción en tal sentido se puede admitir, y teniendo en cuenta el informe del departamento de urbanismo de 30 de octubre de 2008, el informe sobre las variaciones de presupuestos en los capítulos de explanación y pavimentación, seguridad y salud y control de 22 de diciembre de 2008, informe sobre las variaciones de presupuestos en electrificación y alumbrado público de 15 de diciembre de 2008, informe sobre las variaciones de presupuestos respecto a riego del proyecto de urbanización de 4 de diciembre de 2008, informe sobre las variaciones de presupuesto en las redes de abastecimiento y saneamiento de fecha 21 de noviembre de 2008, informe sobre la retasación de gastos de urbanización de 9 de enero de 2009, e informe jurídico de 8 de marzo de 2010, concluye, al igual que en el procedimiento ordinario 152/2009, respecto la alegación del actor de que es improcedente la retasación por el hecho de que en la proposición jurídico económica se optó por el agente urbanizador por la retribución mediante la cesión de terrenos edificables asumiendo el compromiso de promover, sobre los terrenos que reciba en pago de su retribución, viviendas sujetas a régimen de protección pública u otros usos de interés social, y que por ello ningún gasto se le puede requerir y por tanto ninguna retasación, que, no se puede aceptar la interpretación de la actora de que el acuerdo con el agente urbanizador con relación al pago de los gastos de urbanización mediante la cesión de terrenos, determine por si solo la exclusión de la retasación, ya que ello sería como dejar vacía de contenido la cláusula octava de la proposición jurídico-económica, que establece el carácter cerrado del precio de urbanización y expresamente deja a salvo la posibilidad prevista en el 115.4, y 119.1.c) del TRLOTAU.

Añade la sentencia que no se ha acreditado por el actor ningún óbice legal que impida efectuar retasación alguna, ni que la recurrente esté exenta de retasación de los gastos de urbanización, habiéndose acreditado la circunstancias técnicas objetivas que determinan la pertinencia de la retasación, por lo que debe desestimarse la pretensión de que la retasación sea 0% en atención a que la carga real inscrita sobre las parcelas del recurrente en el Registro de la Propiedad es 0%, en la medida en que el urbanizador debe soportar la totalidad de los gastos derivados de la urbanización en la medida en que le sean compensados mediante retribución en terrenos edificables o en metálico por los propietarios de los terrenos edificables resultantes de la actuación, concluyendo que, con independencia de que el propietario hubiese optado por retribuir en especie al urbanizador el importe correspondiente a la liquidación provisional de los gastos de urbanización, la diferencia de coste aprobada se saldará mediante compensaciones en metálico, pudiendo procederse a su recaudación mediante cuotas de urbanización cuando sean positivas, conforme el artículo 119.1 c) del TRLOTAU, por lo que tampoco cabe estimar la interpretación del recurrente de que adquirir las parcelas adjudicadas libre de cargas suponga que su cuota ante los gastos que sean objeto de retasación sea 0%.

SEGUNDO.- La parte apelante articula su pretensión estimatoria del recurso de apelación invocando en síntesis;

-Vulneración del artículo 270 de la LOPJ , y artículos 150 y siguientes de la LEC , al concluir la sentencia que la actora incurrió en desviación procesal al solicitar en conclusiones la acumulación al presente recurso de los PO 152/2009 y 177/2009.

-Vulneración del artículo 24 de la CE , en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio 'pro actione', al apreciar indebidamente la existencia de desviación procesal como causa de inadmisión del recurso respecto la resolución de 9 de febrero de 2009.

-Vulneración del artículo 56.1 de la Ley 29/1998 , en relación con el artículo 56.1 de la CE , y la inexistencia de desviación procesal respecto la pretensión de nulidad de la resolución de aprobación parcial de la retasación de gastos de urbanización.

-Incongruencia omisiva, falta de motivación e indebida valoración de la prueba practicada, pues la sentencia no realiza valoración alguna de las pruebas practicadas, incurriendo por tanto en falta de motivación.

TERCERO .- La parte apelada QUABIT INMOBILIARIA SA, sostiene su pretensión desestimatoria de la apelación alegando en síntesis;

-No puede pronunciarse en relación con la vulneración del artículo 270 de la LOPJ , pues desconoce si la providencia de 30 de enero de 2012 por la que se declaró improcedente su acumulación, fue notificada.

-No existe vulneración del artículo 24 de la CE , por no haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni el principio 'pro actione'. En ningún caso se produjo la indefensión que la actora alega, siendo que el Ayuntamiento ha cumplido con el procedimiento establecido en la LOTAU para la elaboración de la propuesta de retasación de obras de urbanización, dando traslado tanto al propietario que constaba en el proyecto de reparcelación como al nuevo titular a partir del momento en que fue notificado de la venta. Respecto la no acumulación de los procedimientos entiende que no concurrían los requisitos de los artículos 34 y 37 de la LJCA . La sentencia declara la desviación procesal por el contenido del suplico de las conclusiones de manera conforme a derecho, pues existe una evidente desviación procesal, al solicitar vía condena subsidiaria, pedimentos que, con carácter previo al escrito de conclusiones no había solicitado.

-No existe vulneración del artículo 56.1 de la LJCA en relación con el artículo 24.1 de la CE , ni desviación procesal, pues la recurrente ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional impugna las partidas objeto de retasación ni justifica su improcedencia, solicitando el nombramiento de perito insaculado cuando la demandada presentó informe que acreditaba la procedencia de las obras retasadas.

-No ha existido incongruencia omisiva ni falta de motivación de la sentencia ni indebida valoración de la prueba. En el fundamento jurídico quinto de la sentencia se analiza la prueba que se estimó pertinente, concluyendo que ninguna de las pruebas practicadas acreditan las alegaciones vertidas de contrario. Concluye que las cargas de urbanización son cargas reales y no personales, por lo que son de aplicación con independencia de su constancia registral, que no tiene carácter constitutivo, conforme los artículos 126 y 127 del Reglamento de Gestión .

La codemandada Ayuntamiento de Guadalajara sostiene su pretensión desestimatoria de la apelación, alegando en síntesis;

-Durante la tramitación del procedimiento judicial no se ha producido indefensión por la supuesta falta de notificación de la providencia de 30 de enero de 2012. La sentencia de instancia no aprecia vicio de desviación procesal por solicitar la acumulación de varios procesos, sino por formular en conclusiones pretensiones distintas a las planteadas a lo largo del procedimiento. En todo caso, la falta de notificación de la providencia de fecha 30 de enero de 2012 no produce indefensión a la actora, pues pudo conocer que no se había accedido a la acumulación a la vista de las otras actuaciones.

-Correcta apreciación de la desviación procesal por el Juzgador de Instancia, pues la actuación administrativa objeto de impugnación es el decreto de 11 de junio de 2010, por lo que aunque existen otras resoluciones que guardan relación con la misma, el objeto del recurso debe centrarse en si existe obligación de la actora de pagar la retasación de los gastos de urbanización, siendo que la actora ha utilizado indebidamente el trámite de conclusiones para plantear cuestiones nuevas que no han sido objeto de controversia, vulnerando el principio de contradicción , y debiendo inadmitirse por desviación procesal conforme lo dispuesto en el artículo 69 c) de la LJCA .

-La parte actora está obligada a asumir la retasación de las cargas cuando aparezcan nuevas circunstancias técnicas objetivas cuya previsión por el urbanizador no hubiera sido posible al amparo del artículo 115.4 del TRLOTAU. Además debe atenderse al contenido del artículo 119. 1 c) del TRLOTAU, y a la nueva redacción dada tras la Ley 2/2009 , de donde se desprende como el legislador ha querido que los gastos de urbanización adicionales que se produzcan por circunstancias no imputables al agente urbanizador, se retribuyan y que dicha retribución se haga mediante compensaciones en metálico.

-Concluye que el hecho de que las parcelas que paguen mediante aportación de terrenos tengan atribuido un 0% de participación en gastos de urbanización, no obsta para que la parte actora venga obligada a participar en los gastos de urbanización cuando la valoración de la aportación realizada sea inferior a los gastos de urbanización que le resulten exigibles de conformidad con su porcentaje de participación, tal y como se desprende del artículo 100.5 del Reglamento de Gestión .

CUARTO. -Sostiene en primer lugar la apelante, que la sentencia de instancia incurre en vulneración del artículo 270 de la LOPJ y artículos 150 y siguientes de la LEC , al disponer que la actora incurrió en desviación procesal por solicitar en su escrito de conclusiones la acumulación del presente procedimiento a los PO 152/2009 y 177/2009, lo que fue resuelto mediante providencia de fecha 30 de enero de 2012, pues dicha providencia no fue notificada a la actora, razón por la que se reiteró en conclusiones, sin que por tanto se pueda ver la apelante perjudicada por un vicio procesal que no ha causado y que le ha generado indefensión, sin que quepa admitir como causa de inadmisibilidad la citada desviación procesal.

Atendiendo a la sentencia de instancia, no aprecia la Sala que la misma haya declarado la inadmisibilidad por desviación procesal de la pretensión de acumulación al PO 151/2010 de los PO 152/2009 y 177/2009, conforme interpreta la apelante, sino que siendo que la misma en su escrito de conclusiones solicita nuevamente la acumulación señalada, la sentencia de instancia, refiere que se trata de una cuestión ya resuelta y debatida mediante providencia de fecha 30 de enero de 2012, que resultó firme, entendiendo que dicha pretensión es improcedente.

Examinado el recurso, resulta que es cierto que se dictó providencia de fecha 30 de enero de 2012, donde se acordó no haber lugar a la acumulación solicitada dado el estado procesal en que se encontraban los procedimientos, la cual no consta que fuese notificada a la apelante, razón por la que reiteró su petición en conclusiones, sin embargo, dicha falta de notificación, no le ha generado indefensión material alguna a la actora que, además de obtener respuesta en la sentencia hoy impugnada, ha conocido el devenir de los distintos procedimientos como se pone de manifiesto en las actuaciones, por lo que el motivo debe ser desestimado.

-En segundo lugar refiere que se ha vulnerado el artículo 24 de la CE , en cuando el derecho a la tutela judicial efectiva, al apreciar indebidamente la existencia de desviación procesal como causa de inadmisión del recurso en relación con la resolución de 9 de febrero de 2009.

Añade que si bien la sentencia entiende que la nulidad de la citada resolución se pretende en conclusiones, ello es incierto, pues al interponer el recurso contencioso-administrativo, la actora lo dirigió frente al Decreto de 11 de junio de 2010 que desestima el recurso de reposición frente el Decreto de 9 de febrero de 2009, por el que se aprueba la retasación de gastos de urbanización.

Sostiene que la misma no tuvo acceso al Decreto de 9 de febrero de 2009 hasta el 27 de agosto de 2009, resolviéndose como consecuencia de una deficiente tramitación del procedimiento en dos ocasiones sobre un mismo acto, la resolución de 15 de enero y 9 de febrero de 2009, confusión procedimental que deriva de la mezcla de expedientes en el presente recurso y en los PO 177/2009 y 152/2009, lo que intentó solucionar la apelante mediante la acumulación solicitada.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 2014, recurso de casación 120/2012 , que respecto la desviación procesal sostiene:

['El simple cotejo entre los escritos de interposición del recurso contencioso administrativo y demanda pone de manifiesto que, entre dichos escritos, ha existido un cambio sustancial en el objeto de la impugnación, pues en el escrito de interposición se indica que el recurso se formula contra la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo mientras que en el suplico de la demanda se deduce la pretensión de declaración de nulidad de la Orden recurrida y se incorpora también la pretensión de declaración de nulidad de la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero.

Esta divergencia entre el escrito de interposición y el de demanda constituye una desviación procesal, como esta Sala ha declarado de forma reiterada. En efecto, en sentencias de 20 de diciembre de 2001 (recurso 5932/1997 ), 30 de enero de 2007 ((recurso 1052/2004 ) y 8 de noviembre de 2007 (recurso 2040/2004 ), entre otras, hemos indicado que 'el art. 45.1 de la Ley de la Jurisdicción establece que el recurso contencioso administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. De este modo, en el escrito inicial del proceso es donde queda indicado y por tanto acotado el acto que se impugna y frente al cual exclusivamente podrán articularse en la demanda las pretensiones de parte, doctrina que una jurisprudencia uniforme viene afirmando al señalar que no puede desviarse las pretensiones del proceso hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición. De manera que si entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda hay una divergencia sustancial, existe desviación procesal.'']

Pues bien, en el presente recurso, no cabe compartir la conclusión de la sentencia de instancia de que ha existido desviación procesal en relación con el decreto de 9 de febrero de 2009, pues si examinamos el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, se hace constar con claridad que el mismo se dirige contra la resolución de la Alcaldía de fecha 9 de febrero de 2009, y la resolución de la Alcaldía de 11 de junio de 2010, del Ayuntamiento de Guadalajara, sin embargo, examinando la demanda interpuesta, se pone de manifiesto como la misma no contiene pretensión alguna en relación con el decreto de 9 de febrero de 2009, ya que en su suplico refiere: 'dicte sentencia por la que se anule el Decreto de Alcaldía de Guadalajara de fecha 11 de junio de 2010, declarando el derecho de mi mandante a no tener que pagar la retasación de los gastos de urbanización del Sector SNP 'Remate Las Cañas', condenando a la Administración demandada a revocar el citado Decreto de Alcaldía, así como al pago de las costas procesales.'

Ello determina formalmente, y partiendo de que el decreto de 11 de junio de 2010, desestima el recurso de reposición contra el decreto de 17 de marzo de 2010, que desestima las alegaciones realizadas por la apelante en relación con el acuerdo por el que se aprueba la retasación de gastos de urbanización, que no concurre desviación procesal conforme refiere la sentencia de instancia, sino que la apelante no formuló pretensión concreta alguna en relación con el citado decreto de 9 de febrero de 2009, por el que se aprueba la retasación de gastos de urbanización propuesta por el Agente Urbanizador del Sector SNP 'Remate de las Cañas' AFIRMA GRUPO INMOBILIARIO SL, con fecha 3 de febrero de 2009, lo que no es causa de inadmisión, sino de desestimación, que carece además de efectos prácticos en la resolución del presente recurso en la medida en que el decreto de 17 de marzo de 2010, desestima las alegaciones efectuadas por los actores como nuevos titulares registrales en relación con la retasación aprobada mediante el decreto de 9 de febrero de 2009.

-En tercer lugar sostiene la apelante que concurre la vulneración del artículo 56.1 de la LJCA en relación con el artículo 24 de la CE y la inexistencia de la desviación procesal, apreciada por la sentencia de instancia, al pretender la nulidad de la resolución de aprobación parcial de retasación de gastos de urbanización, entendiendo la sentencia erróneamente que no se sostuvo la pretensión de nulidad al amparo del artículo 115.4 del TRLOTAU, en vía administrativa ni jurisdiccional, sosteniendo que dichos gastos de urbanización no fueron consecuencia de la aparición de circunstancias objetivas cuya previsión por el urbanizador no hubiese sido posible con ocasión de la elaboración del proyecto de urbanización.

Sostiene la apelante que tanto del expediente administrativo como del escrito de demanda se desprende que la resolución se considera nula, entre otras cuestiones por infracción de las disposiciones del artículo 115.4 del TRLOTAU, señalándose expresamente en la demanda, y habiéndose manifestado la Administración en el expediente administrativo sobre la procedencia de la retasación y las partidas de la misma, las cuales forman parte inseparable del acto de aprobación, de conformidad con la solicitud de retasación del Agente Urbanizador.

Entiende que habiendo quedado acotado el acto que se impugna, y frente al que se articulan en la demanda las pretensiones que se deducen, sin que exista desviación procesal, pues se alegan los motivos de nulidad que se estima pertinentes, sin que deban ser necesariamente los mismos que se plantearon en vía administrativa, debe aplicarse al presente procedimiento los principios antiformalista y pro actione, pues aunque los escritos de la parte adolezcan del rigor necesario en el planteamiento de las pretensiones, ello no es una irregularidad formal que determine la inadmisibilidad.

Concluye que la sentencia de instancia aplica de manera desproporcionada el artículo 69 c) de la LJCA , al considerar erróneamente la existencia de desviación procesal, cuando de conformidad con el artículo 56 de la misma Ley , resulta posible alterar los motivos alegatorios en que fundan sus pretensiones, siempre que no alteren los hechos que individualizan la causa de pedir, lo que no concurre en el presente caso.

Tales alegaciones las hace el apelante en relación con la inadmisión apreciada por la sentencia de instancia respecto el apartado ii) del escrito de conclusiones, donde el actor solicitaba con carácter subsidiario que 'para el improbable caso de que se estime conforme a derecho la resolución impugnada, declare que sólo son procedentes las partidas de retasación e importes económicos que constan en la aclaración del informe emitido por la perito designada judicialmente, denominado caso 2, por un importe total de quinientos cincuenta y tres mil quinientos cincuenta y un euros con cuarenta y dos céntimos ( 553.551,42€).'

Examinando la Sala la demanda interpuesta en la instancia por el actor, se pone de manifiesto como el mismo y atendiendo al suplico de la demanda ya transcrito pretendía que se anulase la resolución de 11 de junio de 2010, invocando la infracción de diversos preceptos, como los artículos 115.4, 118 y 119 del TRLOTAU, habiéndose invocado entre otros motivos, que las distintas variaciones propuestas por el Agente Urbanizador no eran de difícil previsión, y solicitando como prueba pericial judicial informe sobre la adecuación, mediciones y valoración de las partidas presupuestarias de obras correspondientes al presupuesto de retasación, prueba que fue admitida y practicada, por lo que no se trata de distinta pretensión como sostiene la sentencia de instancia, sino de distintos motivos invocados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1 de la LJCA , debiendo por tanto estimarse dicho motivo de apelación, revocando la sentencia de instancia en cuanto declara la inadmisibilidad de lo que denomina pretensión ii) del escrito de conclusiones, debiendo entrar a valorar la misma en el siguiente fundamento jurídico.

Y así lo ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19 de enero de 2015, recurso de casación 5923/2011 , donde ha señalado:

['SEGUNDO.- sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los estrictos términos formulados, debe ser acogido, en cuanto que consideramos que la Sala de instancia ha realizado una aplicación inadecuada del artículo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 56 del mencionado texto legal, que dispone que «en los escritos de demanda y contestación se consignarán (...) las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuáles podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido planteados o no ante la Administración», al estimar que debía declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Telefónica de España, S.A.U. contra las resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de marzo y de 18 de junio de 2009, respecto de aquellas cuestiones no suscitadas en la formulación del recurso de reposición, en cuanto supone una interpretación rigurosa y excesivamente formalista de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que apreciamos es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 24 de la Constitución .

En efecto, no compartimos el criterio de la Sala de instancia, que se explicita en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida que hemos trascrito con anterioridad, respecto de que se ha producido una alteración parcial de la causa petendi derivada de la constatación de las discordancias existentes entre los motivos de impugnación formulados en el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de marzo de 2009, y los motivos de impugnación planteados en el escrito de demanda formalizado en el proceso de instancia, lo que impediría enjuiciar si el órgano regulador ha calculado erróneamente el beneficio no monetario correspondiente al Coste Neto del Servicio Universal prestado por Telefónica de España, S.A.U. en el ejercicio de 2006, en lo que concierne a las partidas de imagen de la marca del operador y las ventajas derivadas de la ubicuidad, que constituye un supuesto de desviación procesal, y que comporta en esos extremos reputar el acto de consentido, a los efectos de justificar el pronunciamiento de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo, pues parte de una comprensión inadecuada del carácter revisor del recurso contencioso-administrativo que no tiene cobertura en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, ni respaldo en la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

En efecto, cabe significar que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, que se expone en la sentencia de 5 de febrero de 2000, (RC 2784/2000 ), la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa exige la existencia de un acto o actuación de la Administración sometida el Derecho Administrativo, pero no es el contenido del acto el que condiciona las facultades de revisión, sino las pretensiones formuladas en el escrito de interposición y en la demanda, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, debiendo interpretar este criterio en sentido amplio, en el sentido de que no cabe exigir una correspondencia mimética entre las peticiones deducidas previamente en vía administrativa y las pretensiones articuladas en el proceso contencioso-administrativo.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 (RC 4326/2007 ) se determinan los límites derivados del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el sentido de que podrán inadmitirse por el juez contencioso administrativo pretensiones deducidas en el proceso contencioso-administrativo que sean sustancialmente distintas a las planteadas ante la Administración:

« (...) Por otra parte, quien recurre una actuación administrativa, en apoyo de su pretensión ha de articular los motivos que estime procedentes, debiendo resolver el tribunal en el marco delimitado por aquellas pretensiones y estos motivos (artículos 56.1 y 33.1) y, si apreciase la existencia de razones distintas a las hechas valer por las partes para fundar la demanda o la oposición a la misma, así habrá de hacérselo saber, para que se manifiesten sobre el particular (artículo 33.2).

En este diseño claramente se comprende que el carácter revisor de nuestra jurisdicción veda a los tribunales de lo contencioso administrativo pronunciarse sobre pretensiones distintas de las esgrimidas por los contendientes en la vía administrativa, pero nada impide que para decidir sobre las mismas atienda a motivos diversos de los entonces hechos valer, bien se introduzcan ex novo por los interesados en la vía judicial o lo haga el propio órgano jurisdiccional de oficio, previo planteamiento de la tesis. El motivo es el fundamento de la reclamación y no existe óbice para que el administrado aduzca en la demanda una razón (motivo) para obtener la anulación del acto (pretensión) que no hizo valer ante la Administración.».

Asimismo, cabe poner de relieve que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 136/1995, de 25 de septiembre , 220/2003, de 15 de diciembre , 158/2005, de 20 de junio , y 155/2012, de 16 de julio , el orden contencioso- administrativo «ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados», debiendo atender para resolver las eventuales discordancias entre las cuestiones y pretensiones suscitadas en vía administrativa y las deducidas en el proceso contencioso-administrativo, como obstáculo al acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, a la distinción entre cuestiones nuevas y meros motivos de impugnación.

Al respecto, en la sentencia constitucional 158/2005, de 20 de junio, se afirma: « (...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción Contencioso-Administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada. De nuevo, pues, para determinar «si esta negativa del órgano judicial a resolver la referida cuestión de fondo es o no conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva debe previamente determinarse cuál ha sido la petición formulada ante la Administración y, una vez establecido esto, examinar si la pretensión procesal ejercitada ante la jurisdicción alteró sustancialmente los términos de aquella petición de manera tal que esa cuestión deba calificarse de 'nueva', por no haberse planteado previamente ante la Administración, impidiendo que ésta tuviera posibilidad real de pronunciarse sobre ella» ( STC 98/1992, de 22 de junio , F. 3).».

Y en la sentencia constitucional 155/2012, de 16 de julio, se confirma esta doctrina, recordando la falta de vinculación estricta entre los motivos alegados en vía administrativa y en el proceso contencioso-administrativo para respetar el carácter plenario de la jurisdicción contencioso-administrativa y el derecho a la tutela judicial efectiva, en los siguientes términos:

« (...) Más en concreto, en relación con el grado de vinculación entre las alegaciones formuladas en la vía administrativa y en el proceso Contencioso-Administrativo, este Tribunal tiene ya una consolidada doctrina, de la que resulta exponente la STC 180/2005, de 4 de julio , según la cual no resulta atendible «desde la óptica constitucional que nos es propia la consideración del carácter revisor de la jurisdicción Contencioso-Administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes ( art. 43 de la Ley de la jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 y art. 33 LJCA 1998 ), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración ( art. 69.1 LJCA 1956 y art. 56.1 LJCA 1998 ). Y es que, sobre el carácter pleno de la jurisdicción Contencioso-Administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, ya se ha pronunciado este Tribunal en más de una ocasión (SSTC 74/2004, de 22 de abril, F. 8 , y 202/2002, de 28 de octubre, F. 3, en relación con el contencioso- disciplinario militar ; y 160/2001, de 5 de julio , en relación con el Contencioso-Administrativo en general)»..».

Por ello, resulta no ajustado al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa el criterio que sostuvo la Sala de instancia de entender que, en el supuesto enjuiciado, se ha producido «una alteración parcial de la causa de pedir» entre lo planteado en el recurso de reposición formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de marzo de 1999 y la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, que resulta determinante para no poder enjuiciar en sede judicial «motivos de impugnación ya consentidos», y que justificaría la decisión de inadmisión parcial del recurso contencioso-administrativo, en cuanto estimamos que la apreciación sobre la existencia de desviación procesal en el comportamiento de la mercantil recurrente supone una desconsideración injustificada del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24 de la Constitución , que garantiza el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por la parte, atendiendo al propio carácter potestativo del recurso de reposición formulado y teniendo en cuenta que no observamos que se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias de hecho ni de los motivos de impugnación alegados en vía administrativa respecto de los aducidos en sede judicial.

En este sentido, cabe recordar que en la Exposición de Motivos de la Ley jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, se consignan los principios informadores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos en su relación con las Administraciones Públicas y alcanzar la plena justificabilidad de la actuación administrativa:

«(...) En virtud de estas premisas, la reforma es a la vez continuista y profundamente renovadora. Continuista porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contencioso administrativo tiene y su doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al derecho, y porque se ha querido conservar, conscientemente, todo aquello que en la práctica ha funcionado bien, de conformidad con los imperativos constitucionales.. ».

Esta conclusión jurídica, que rechaza que concurra la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo contemplada en el artículo 69 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , es acorde con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , porque, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 33/2008, de 25 de febrero , el derecho a la revisión de las resoluciones jurisdiccionales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión deducida de la resolución judicial. Este derecho fundamental impone al juez o tribunal que realice una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido -según se recuerda- a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

La revocación de la decisión de la Sala de instancia de declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica de España, S.A.U., se revela también conforme con el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004. Caso Sáez Maeso contra España ) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L. contra España ).']

QUINTO.- En último lugar, sostiene la apelante que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, falta de motivación e indebida valoración de la prueba, pues no ha valorado la prueba practicada dirigida a acreditar la existencia de un acuerdo con el Agente Urbanizador, por el que los propietarios recibían totalmente libres de cualquier carga urbanística las parcelas que les correspondan, como la acreditación de la inexistencia de cargas urbanísticas en las fincas de resultado, cuestiones que han sido desestimadas sin hacer alegación alguna a las pruebas documental y testifical practicada, ni valorar la información registral aportada, de donde se desprende que las fincas registrales 32.938, 32.939 y 37.590, causaron la 1ª inscripción por título de reparcelación las dos primeras, por segregación la tercera, no contando la existencia de carga urbanística alguna, ni cuota de participación alguna en cargas de urbanización.

Entiende que la sentencia se limita a manifestar que desestima la pretensión de la parte en base al artículo 119.1 c) del TRLOTAU, negando relevancia a la información registral y a las operaciones de calificación registral del título de reparcelación que llevaron a la inmatriculación de las fincas libres de cargas de urbanización, no constando en la inscripción de cada finca de resultado su afección al pago del saldo de la liquidación de la cuenta del proyecto, de conformidad con el artículo 19, apartado a ) y b) del RD 1093/1997 .

Añade que la circunstancia de que las recurrentes sean adquirentes a título oneroso y de buena fe con posterioridad a la inscripción del proyecto de reparcelación y la inmatriculación de las fincas de su titularidad, no constituye una nueva pretensión sino la alegación y constatación de su situación jurídica, y la protección legal del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , siendo un motivo de nulidad de la retasación.

Refiere que una vez constatada la inexistencia de desviación procesal en relación con la pretensión de nulidad de la retasación por infracción del artículo 115.4 del TRLOTAU, debe resolverse sobre el fondo en relación con la procedencia o no de los gastos de urbanización, no pudiendo admitirse que dichos gastos se consideren pertinentes en base a los informes administrativos que acreditan su pertinencia pues la presunción de veracidad de los mismos ha sido desvirtuada mediante la pericial judicial practicada, que concluye que dichos gastos no se corresponden íntegramente con la aparición de circunstancias técnicas objetivas que no pudieron ser tenidas en cuentas.

Añade que tampoco se ha valorado el Informe de la Confederación del Tajo, que acredita que no podían desconocerse las obras necesarias y actuaciones a realizar en el dominio público hidráulico, y que debieron ser previstas con ocasión de la elaboración del Proyecto de Urbanización.

Concluye que la sentencia no realiza valoración alguna de las pruebas practicadas, concurriendo por tanto falta de motivación.

Lo primero que debe señalarse es que no obstante la alegación del actor dentro del presente motivo de apelación, de que no es una nueva pretensión la alegación de que las recurrentes sean adquirentes a título oneroso y de buena fe con posterioridad a la inscripción del proyecto de reparcelación e inmatriculación de las fincas de su titularidad, sino una constatación de su situación jurídica y la protección legal que el atribuye el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , siendo una alegación más de los motivos de nulidad de la retasación, no alcanza la Sala dicha conclusión, pues la actora, en su escrito de conclusiones solicitó como punto iii) que se dictase 'sentencia por la que en cualquier caso se declare la condición de esta parte como terceros adquirentes de buena fe, protegidos por la fe pública registral, sin que tengan obligación de pago por ningún concepto', lo que aplicando la jurisprudencia señalada, y atendiendo al suplico de la demanda, constituye una nueva pretensión, siendo conforme la sentencia de instancia cuando entiende que concurre desviación procesal en relación con dicha pretensión.

Examinada la sentencia de instancia, entiende la Sala, que la misma no incurre en incongruencia omisiva, ni falta de motivación, ni indebida valoración de la prueba, sin perjuicio de que al haber inadmitido lo que denomina pretensión subsidiaria del escrito de conclusiones ii), referente a que se declaren procedentes las partidas de retasación e importes económicos que constan en el informe pericial, no haya entrado a valorar la prueba practicada a tal efecto.

No es cierto que la sentencia de instancia, en cuanto a la procedencia de la retasación, no haya motivado ni valorado la prueba practicada, pues conforme señala la misma, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 115.4 del TRLOTAU, y 119.1 c) del mismo TR; a la cláusula octava de la proposición jurídica-económica del PAU que señala que la propuesta del urbanizador se considera como precio cerrado en cuanto a los gastos de urbanización, asumiendo el urbanizador a su riesgo y ventura las desviaciones económicas que pudieran producirse en la ejecución material de la obra, dejando a salvo la posibilidad prevista en el número 4 del artículo 115 y 1 c) del artículo 119 del TRLOTAU; a los informes que constan en las actuaciones. el informe del departamento de urbanismo de 30 de octubre de 2008, el informe sobre las variaciones de presupuestos en los capítulos de explanación y pavimentación, seguridad y salud y control de 22 de diciembre de 2008, informe sobre las variaciones de presupuestos en electrificación y alumbrado público de 15 de diciembre de 2008, informe sobre las variaciones de presupuestos respecto a riego del proyecto de urbanización de 4 de diciembre de 2008, informe sobre las variaciones de presupuesto en las redes de abastecimiento y saneamiento de fecha 21 de noviembre de 2008, informe sobre la retasación de gastos de urbanización de 9 de enero de 2009, e informe jurídico de 8 de marzo de 2010; y a la circunstancia de que la entidad mercantil adquirió las fincas sometidas a retasación mediante escritura pública de fecha 19 de julio de 2007, por tanto en fecha anterior al dictado de las resoluciones impugnadas, concluye que ha quedado acreditada la concurrencia de circunstancias técnicas objetivas, cuya previsión por el urbanizador no hubiera sido posible con ocasión de la elaboración del proyecto de urbanización, no pudiendo admitir la interpretación dada por el recurrente en cuanto a que el acuerdo por el Agente Urbanizador con relación al pago de los gastos de urbanización mediante la cesión de terrenos, determine por sí solo la exclusión de la retasación, ya que ello sería como dejar vacía de contenido la cláusula octava de la misma proposición jurídico económica, y que con independencia de que el propietario hubiese optado por retribuir en especie al urbanizador el importe correspondiente a la liquidación provisional de los gastos de urbanización, la diferencia de coste aprobada se saldará mediante compensaciones en metálico pudiendo procederse a su recaudación mediante cuotas de urbanización cuando sean positivas, conforme el artículo 119 del TR, por lo que no procede concluir que al adquirir las parcelas libres de cargas, supongan que su cuota ante los gastos que sean objeto de retasación sea 0%.

Motivación y valoración que además entiende la Sala que resulta conforme a derecho, pues resulta conforme a la normativa que resulta de aplicación, debiendo recordar que el artículo 115.4 del TRLOTAU, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004 señala, dentro de los gastos de urbanización que:

'4. El Municipio podrá aprobar, previa audiencia de los propietarios, la modificación de la previsión inicial de gastos de urbanización en el caso de aparición de circunstancias técnicas objetivas, cuya previsión por el urbanizador no hubiera sido posible con ocasión de la elaboración del proyecto de urbanización. La retasación de los costes no podrá suponer modificación o incremento en la cuantía del beneficio empresarial del urbanizador.'

Mientras que el artículo 119.1 c) del mismo TR, conforme su versión original señala, dentro del pago mediante cuotas de urbanización que:

'1. Salvo en el caso de que el urbanizador asuma el compromiso de promover viviendas sujetas a un régimen de protección pública o uso de interés social, procederá la retribución en metálico de la actuación urbanizadora

c) Cuando, tras la aprobación del proyecto de reparcelación, se produzcan variaciones en los gastos de urbanización debidas a cambios en el proyecto de urbanización no imputables al urbanizador.

En este supuesto, las diferencias se aprobarán por la Administración actuante y se saldarán mediante compensaciones en metálico, pudiendo procederse a su recaudación mediante cuotas de urbanización cuando sean positivas.

(...).'

Y por su parte el artículo 126.1 del RD 3288/1978 por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, dentro de los efectos jurídico reales de la reparcelación señala; 'Las fincas resultantes quedarán afectadas, con carácter real, al pago del saldo de la cuenta de liquidación del proyecto de reparcelación aprobado que a cada una se le asigne.'

Mientras que el artículo 127.2 del mismo RD señala, dentro de los efectos económicos que: '2. Los saldos de la cuenta de liquidación del proyecto se entenderán provisionales y a buena cuenta, hasta que se apruebe la liquidación definitiva de la reparcelación. Los errores y omisiones que se adviertan, así como las rectificaciones que se estimen procedentes, se tendrán en cuenta en la liquidación definitiva, pero no suspenderán la exigibilidad de los saldos provisionales aprobados con el proyecto.'

Y el artículo 100.5 del mismo RD, señala, dentro de las indemnizaciones y cuenta de liquidación, que: 'Los gastos de urbanización y de proyectos se distribuirán a prorrata entre todos los adjudicatarios de las fincas resultantes, con arreglo al valor de éstas.'

La aplicación de dichos preceptos al presente recurso, recogida expresamente, en cuanto el artículo 115.4 y el 119.1 c) del TRLOTAU, en la cláusula octava de la proposición jurídico económica, permite concluir conforme refiere la sentencia de instancia, que para el caso en que se considere acreditado la aparición de circunstancias técnicas objetivas, cuya previsión por el urbanizador no hubiera sido posible con ocasión de la elaboración del proyecto de urbanización, se debe realizar una retasación de costes, que se saldarán mediante compensaciones en metálico, sin que la circunstancia de haber optado por el pago de los gastos de urbanización mediante la cesión de terrenos, ni la circunstancia de que las parcelas que paguen mediante la aportación de terrenos tengan atribuido un 0% de participación en gastos de urbanización, obste para que la parte actora venga obligada a participar en los gastos de urbanización cuando la valoración de la aportación realizada sea inferior a los gastos de urbanización que le resulten exigibles, sin que tal conclusión resulte desvirtuada por la información registral aportada referente a la inexistencia de cargas urbanísticas, pues se trata de modificación de la previsión inicial de gastos de urbanización.

Y tampoco incurre en error la sentencia de instancia cuando entiende que resulta acreditada la concurrencia de las circunstancias técnicas objetivas que determinan la pertinencia de la retasación, resultando que así lo concluye además la pericial judicial practicada, si bien con las matizaciones que pasaremos a analizar.

-Tal y como ya hemos señalado, y no siendo procedente la inadmisibilidad declarada por la sentencia de instancia respecto la pertinencia de las partidas de retasación e importe económico, procede entrar a analizar si tal y como sostiene la apelante, ha sido acreditado mediante la prueba pericial judicial practicada, que los gastos no se corresponden íntegramente con la aparición de circunstancias técnicas objetivas que no pudieron ser tenidas en cuenta con anterioridad.

Pues bien, Dª María , designada para elaborar la pericial judicial solicitada por la actora, emitió informe sobre la retasación de las obras de urbanización correspondientes al sector SNP 'REMATE LAS CAÑAS' de Guadalajara, de fecha 12 de abril de 2012, referente a dos cuestiones, siendo la primera si la retasación de las obras que se relacionan a continuación son o no consecuencia de circunstancias técnicas objetivas, cuya previsión por el urbanizador no hubiera sido posible con ocasión de la elaboración del proyecto de urbanización, y la segunda si es adecuada a la realidad del mercado la valoración de las diferentes partidas de obra establecidas en el presupuesto de retasación, concluyendo respecto la primera cuestión lo siguiente:

'Por todo lo expuesto se puede concluir que, en opinión del técnico que suscribe, se deberían excluir del presupuesto de retasación las partidas que se citan dentro de cada capítulo:

02 SANEAMIENTO.-Se debería mantener tal cual se propone, ya que el requerimiento del ayuntamiento constituye una circunstancia técnica objetiva cuya previsión por el urbanizador no era posible con ocasión de la elaboración del Proyecto de Urbanización.

05 MEDIA TENSIÓN.-Se debería suprimir en su totalidad, ya que la obligatoriedad de colocar tubos de reserva en las canalizaciones es una costumbre habitual de IBERDROLA y por tanto previsible por el Urbanizador con ocasión de la elaboración del Proyecto de Urbanización.

06 BAJA TENSIÓN.- No se deberían incluir las partidas correspondientes a la colocación de tubos de reserva, al igual que en el capítulo anterior (partida 6.2.1) ni las correspondientes al aumento del número de viviendas, ya que ambas son partidas previsibles por el Urbanizador con ocasión de la elaboración del Proyecto de Urbanización.

07 ALUMBRADO PÚBLICO.- Se debería suprimir en su totalidad. El requerido se encontraba junto con otros en el informe municipal inicial, no incluidas por ello en la retasación.

10 SEGURIDAD Y SALUD.- Se deberá ajustar su importe en la misma proporción en que se deducen las partidas.

11 CONTROL DE CALIDAD.- Se deberá ajustar su importe en la misma proporción en que se deducen las partidas.

12 COLECTOR DE MONJARDIN.- Se debería mantener tal cual se propone, ya que una vez aclarada la obligatoriedad de recabar información previa acerca de las condiciones a tener en cuenta en la redacción del proyecto, se estima que son circunstancias técnicas objetivas cuya previsión por el urbanizador no era posible con ocasión de la elaboración del Proyecto de Urbanización.

13 ARROYO DE MONJARDIN.- Se debería mantener tal cual se propone al igual que en capítulo anterior, ya que una vez aclarada la obligatoriedad de recabar información previa acerca de las condiciones a tener en cuenta en la redacción del proyecto, se estima que son circunstancias técnicas objetivas cuya previsión por el urbanizador no era posible con ocasión de la elaboración del Proyecto de Urbanización.

14 CANALIZACIÓN MT HENARES.- Se debería suprimir en su totalidad, ya que los motivos que se citan para justificar los cambios realizados se basan en el aumento del número de viviendas, circunstancia conocida antes de la tramitación del PAU y por tanto previsible por el urbanizador con ocasión de la elaboración del Proyecto de Urbanización.'

Y respecto la segunda, referente a la adecuación al valor de mercado de las partidas incluidas en la retasación, concluye que 'se puede observar, que independientemente de que las partidas anteriores sean consecuencia o no de circunstancias técnicas objetivas cuya previsión por el urbanizador no hubiera sido posible con anterioridad a la redacción del Proyecto de Urbanización, en la mayoría de ellas su valor unitario es superior en un 20-30 % aproximadamente al obtenido como valor unitario de contrata a partir de los precios de la Base de Precios de la Construcción del COAAT, establecidos para el año 2007. En algunos casos los valores están más bajos que la referencia y en otros suponen un incremento de más del 100%.'

Respecto dicho informe pericial, se solicitó por la actora, aclaraciones, a los efectos de que se obtenga el resultado concreto de la valoración, expresando la cifra económica resultante en euros para cada una de las partidas de obra consideradas, aplicando el método propuesto e incluyendo el resultado proporcional aplicable a los capítulos de seguridad y salud y control de calidad; y para que se obtenga el importe del valor de mercado de aquellas partidas de retasación que se hayan considerado procedentes, aclaración que fue admitida por el Juzgado, emitiéndose informe de fecha 10 de julio de 2012, donde respecto el punto segundo, difiere, según se mantenga los capítulos 12 y 13, referentes al colector de Monjardín y al arroyo de Monjardín, según se considere que no fuese obligatorio o sí fuese obligatorio recabar la información previa sobre las condiciones a tener en cuenta en la redacción del proyecto, obteniendo un resultado de 791.225,55 euros, como resultado concreto de la valoración de la retasación en el supuesto en que se acuerde mantener los dos capítulos completos, lo que denomina caso 1, o de 553.551,42 euros en el caso de suprimir los dos capítulos concretos, lo que denomina caso 2.

En base al informe pericial pretende la apelante tal y como señalo en su escrito de conclusiones, una vez practicada la citada prueba, que se declare que sólo son procedentes las partidas de retasación e importes económicos que constan en el informe emitido, en el caso 2, por importe de 553.551,42 euros.

Pues bien, la citada pericial judicial, que analiza los distintos informes incorporados al expediente en base a los cuales se aprobó la retasación, así como los requerimientos de la Confederación Hidrográfica del Tajo, goza de presunción de veracidad e imparcialidad, sin que resulte desvirtuada por prueba alguna practicada en el recurso, informe que matiza y concreta los distintos motivos por los que no todas las partidas deben ser incluidas en la retasación, prueba que a juicio de la Sala resulta relevante y determinante a los efectos de concretar las distintas partidas objeto de retasación, así como su valor de mercado, debiendo atenderse a las partidas objeto de retasación que se han considerado pertinentes, incluidas las referentes a los capítulos 12 y 13 relativos al colector de Monjardin y al arroyo de Monjardin, tal y como sostiene la pericial, una vez aclarada la cuestión referente a la obligatoriedad de recabar información, atendiendo por tanto a la valoración denominada como caso 1, que mantiene tales capítulos, pues no habiéndose acreditado la obligatoriedad de recabar información previa, debe mantenerse los mismos, tal y como señala la pericial, sumando la valoración de la retasación un total de 791.225,55 euros.

Por lo expuesto, el recurso de apelación debe ser estimado parcialmente, revocando la sentencia de instancia en cuanto desestima el recurso contra el decreto de 11 de junio de 2010 que desestima el recurso de reposición contra el decreto de 17 de marzo de 2010, y en cuanto inadmite la pretensión subsidiaria prevista en el apartado ii) del escrito de conclusiones.

Y entrando en el fondo del asunto debe estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por UTE ARTERCEQUIA contra el acuerdo de la Alcaldía de fecha 11 de junio de 2010 que desestima los recursos de reposición interpuestos por CERQUIA URBANA SA y ARTESONADO SL, contra el decreto de 17 de marzo de 2010 por el que se desestiman las alegaciones presentadas a la retasación de gastos de urbanización del Sector SNP 'Remate Las Cañas', resoluciones que deben anularse, acordando fijar la retasación conforme las partidas y valoración de las mismas obrante en el informe pericial por importe de 791.225,55 euros'.

SEGUNDO.-En cuanto al planteamiento de la causa de inadmisibilidad de la apelación que plantea la parte apelada carece de sentido, ya que definida como indeterminada la apelación, en todo caso, sería apelable, sin que existe razón legal para inadmitir la apelación; ya que los asuntos de cuantía indeterminada siempre se entiende superiores a 30.000 €.

TERCERO.-Congruentemente con todo lo argumentado, debemos proceder, igualmente, a la estimación parcial del presente recurso, por las siguientes razones legales: a)Se daría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución ; con infracción del art. 56.1 de la Ley Reguladora ; de tal suerte que no procedería la inadmisibilidad del recurso declarada por el Juez de instancia en relación con el acto administrativo impugnado en el presente recurso; debiendo entrar en el análisis de las cuestiones suscitadas por el recurrente en la primera instancia, revocando la Sentencia en tal sentido. b)Que procede desestimar el recurso de apelación en cuanto a la improcedencia de los conceptos retasables, según la Sala ya fundamentara al efecto (fundamento de Decreto quinto, de la Sentencia en su día dictada por la Sala), entendiendo, por ende, procedente la retasación por la aparición de circunstancias técnicas objetivas. c)Seguidamente, en cuanto a los conceptos, la Sala también ha venido a pronunciarse en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia referida; y por coherencia doctrinal, en relación con la valoración de la prueba, se ha de estar a sus conclusiones; lo que nos ha de llevar, igualmente, a la estimación parcial del recurso, y consecuente revocación de la Sentencia. d)Debe señalarse que, en ningún caso se da la aplicación indebida del art. 119.2; ya que se está aplicando el art. 115.4, y no el art. 119.1.c), como por error en la Sentencia, sino el art. 119.2, en conexión con aquél, tal y como lo ha venido a aplicar por la Sala, en relación a los hechos y normativa vigent e). e) Y por último, con relación a la última cuestión, sobre la valoración de la prueba, en relación con la inaplicación de las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la L.H.; también ha sido resuelta en la Sentencia dictada por la Sala.

CUARTO.-Conforme el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al haberse estimado parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de costas procesales.

Fallo

Que rechazando la inadmisibilidad del recurso de apelación, debemos estimar y estimamos parcialmente dicha recurso, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara de fecha 22 de Enero de 2013 , revocando la misma en cuanto desestima el recurso contra el de 28 de Julio de 2009, que desestima el recurso de reposición contra el decreto de 09 de Febrero de 2009, y en cuanto inadmite la pretensión subsidiaria prevista en el apartado ii) del escrito de conclusiones.

ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Heresa Inmobiliaria, S.A., contra el acuerdo de fecha 28 de Julio de 2009, que estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra el decreto de 09 de Febrero de 2009, por el que se desestiman las alegaciones presentadas a la retasación de gastos de urbanización del Sector SNP 'Remate Las Cañas', resoluciones que deben anularse, acordando fijar la retasación conforme las partidas y valoración de las mismas obrante en el informe pericial por importe de 791.225,55 euros.

Sin expresa imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.