Sentencia Administrativo Nº 109/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 119/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Helmuth Moya Meyer

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de junio de 2013.

Visto por la Sección Segunda del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso - Administrativo 119/2012, interpuesto en nombre de Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por Letrado de su Servicio Jurídico, contra la administración Ayuntamiento de San Juan de la Rambla, que actúa bajo la dirección de la letrada Sra. Morales Pérez, y tiene por objeto el Acuerdo del Pleno de 26 de agosto de 2011, punto II, aprobando el Acuerdo Corporación Funcionarios y Funcionarias sobre determinación de las condiciones de trabajo, promoción interna, formación profesional, prestaciones sociales y relación de puestos de trabajo, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso administrativo, la parte recurrente, anteriormente identifica formalizó demanda con súplica de que se dicte sentencia anulando el artículo impugnado.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso señalado para votación y fallo 16/05/2013, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 23/05/2013, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso inicialmente se formuló frente a diversos artículos del Acuerdo del Ayuntamiento de San Juan de la Rambla con sus Funcionarios y Funcionarias sobre determinación de las condiciones de trabajo, promoción interna, formación profesional, prestaciones sociales y relación de puestos de trabajo: artículo 7, sobre Jornada de trabajo; artículo 8, Trabajos de superior e inferior categoría; artículo 22, letra B); artículo 23, Indemnizaciones por razón del servicio; artículo 24, Complemento en situación de incapacidad temporal; artículos 26 y 28; Anexo I, artículo 6.

Al formalizar la demanda, acompañando la autorización para desistir parcialmente del recurso (documento 1), se limita la impugnación al artículo 6 del Anexo I.

Con suspensión del señalamiento para votación y fallo y en base a lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley de la jurisdicción Contencioso administrativa , se sometió a la consideración de las partes la posible concurrencia de pérdida sobrevenida de objeto del recurso, a la vista del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Juan de la Rambla de 15 de junio de 2012, de modificación puntual del Acuerdo Corporación Funcionarios y Funcionarias sobre determinación de las condiciones de trabajo, promoción interna, formación profesional, prestaciones sociales y Relación de Puestos de Trabajo para el personal funcionario del Ayuntamiento de la Villa de San Juan de la Rambla; así como la justificación del mantenimiento de la acción frente al señalado artículo, habida cuenta de que consta aportado por el Ayuntamiento (en la pieza separada de medidas cautelares), comunicación de la Viceconsejería de Administración Pública al Ayuntamiento, comunicando la adopción de un acuerdo que dispone «el desistimiento del procedimiento jurisdiccional de impugnación del acuerdo.

El Ayuntamiento se ratifica en la pérdida sobrevenida de objeto. El Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias, se reitera en que no se ha producido modificación del artículo 6 del Anexo I.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 74 de la Ley de la jurisdicción Contencioso administrativa , que el recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia. Siendo la parte recurrente en el caso una Administración Pública, es necesario aportar el acuerdo adoptado por el órgano competente.

Conforme al Decreto 19/1992, de 7 de febrero, Reglamento de organización y funcionamiento de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, corresponderá acordar el desistimiento a los mismos órganos competentes para acordar el ejercicio de pretensiones [artículo 13.bis C ) y 14.1 del Decreto]

Este documento no consta, pues el que se acompañó a la contestación a la demanda no es desistimiento total, y el documento de la Viceconsejería de Administración Pública que refiere el Ayuntamiento, es una mera comunicación.

TERCERO.- En cuanto al fondo. Se impugna el Anexo I, Policía Local, artículo 6 Gratificaciones:

A) Compensación por trabajar los días festivos del año:

Se reconoce a los policías locales que trabajen en régimen de turnicidad, el derecho a dieciocho días naturales o trece días hábiles de descanso compensatorio-retribuido y continuado por recuperación de los días festivos y vísperas de festivos no laborales por el resto de funcionarios y las funcionarias.

La motivación es que configura un permiso ex novo, facultad vedada a la entidad local.

B) Gratificación extraordinaria por la no reducción de la jornada laboral en el periodo estival:

Desde el uno de Julio hasta el 30 de Septiembre, la jornada laboral no se reducirá para este Colectivo a diferencia de los restantes funcionarios y las funcionarias, siendo igual durante todo el año, recibiendo como compensación por tal motivo, el abono por cada mes trabajador de horario reducido, que será de 200 Euros, abonándose ésta en el mes siguiente al de su realización. A iniciar su aplicación a partir del año 2012.

Se trata -afirma la demanda-- de una graficación ajena a la estructura retributiva del personal al servicio de las Administraciones Públicas, artículo 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril .

CUARTO.- El Ayuntamiento demandado no hace oposición en cuanto al fondo. Señala que procedió por acuerdo del Pleno de 15 de junio de 2012 a modificar el precepto cuestionado.

Según la certificación que consta en el expediente administrativo, el texto del artículo objeto del recurso quedaba redactado del siguiente tenor:

'Se reconoce a los policías locales que trabajen en régimen de turnicidad el derecho a ser compensados o gratificados'

Pese a la nueva redacción la Comunidad Autónoma de Canarias mantiene la impugnación, señalando, que si lo pretendido era compensar un mayor número de horas de trabajo, debe hacerse como retribución por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal ?gratificaciones?. Pero si lo perseguido es retribuir la turnicidad, entendida como una condición particular de determinados puestos de trabajo, se debe retribuir a través del complemento específico.

QUINTO.- El texto del acuerdo es evidente que si ha variado, y la demanda no se amplió a la impugnación del Acuerdo de 15 de junio de 2012, pues identifica como objeto del recurso el aprobado en la sesión ordinaria del día 26 Agosto de 2011. No obstante, tampoco puede la Sala estimar la pérdida sobrevenida de objeto, porque no consta la publicación del texto del último Acuerdo, y conforme a lo establecido en el artículo 38.6 del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007 de 12 de abril , y artículo 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , es requisito para su eficacia y en consecuencia necesaria para derogar el acuerdo anterior (artículo 38.13).

Por tanto, centrados en el artículo objeto del recurso, resulta, de una parte, que el artículo 142 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril , dispone que los funcionarios de la Administración local tendrán derecho a los permisos, licencias y vacaciones retribuidas previstas en la legislación sobre función pública de la Comunidad Autónoma respectiva y, supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado; materia regulada en la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria, en los artículos 47 a 49 sobre permisos y licencias. El Estatuto Básico de la Función Pública no ha derogado el artículo 142 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril , por lo que la materia de los permisos, licencias y vacaciones seguirá regulándose de acuerdo con lo dispuesto en el mismo.

Este artículo ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en sentencia -entre otras-, de 14 de octubre de 1996 (recurso 7111/1993 ) señalando: «Ello supone que en caso de inexistencia de normas concretas de la Comunidad Autónoma al respecto, como ocurre aquí, la legislación estatal de funcionarios fija el marco legal aplicable, que no puede ser modificado por vía de negociación colectiva».

De otra, que en tanto no se dicte la legislación de desarrollo a que se refiere la disposición final 4ª.2 de la Ley 7/2007 , continúan siendo de aplicación los artículos 23 y 24 de la Ley 30/1984 , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, artículos 153 y 157 del Real Decreto Legislativo 781/86 y artículo 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , que establecen las Bases del Régimen de Retribuciones y prohíben que los funcionarios de la Administración local sean remunerados por conceptos distintos ni perciban remuneraciones distintas a las establecidas.

SEXTO.- Sobre las costas procesales, procede su imposición a la parte demandada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la jurisdicción Contencioso administrativa .

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias, declarando nulo el artículo 6 del Anexo I del Acuerdo del Pleno de 26 de agosto de 2011, punto II del orden del día del Ayuntamiento de San Juan de la Rambla, aprobando el «Acuerdo Corporación Funcionarios y Funcionarias sobre determinación de las condiciones de trabajo, promoción interna, formación profesional, prestaciones sociales y relación de puestos de trabajo»; con imposición de las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cabe recurso de casación previa constitución del depósito establecido en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .