Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 11/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 413/2019 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 413/2019

SENTENCIA NÚMERO 11/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a doce de enero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, , ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 413/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución de 28 de marzo de 2019 del Director Provincial en Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 31 de enero de 2019, recaída en el expediente de derivación NUM000, que declaró, en la condición de administradora, responsable solidaria de las deudas de la mercantil Aplicaciones de Pintura Sarrilan, S.L., en reclamaciones de deuda en 34 documentos, por importe total de 76.146,27 euros, por el periodo enero a octubre de 2015.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Enma, representada por la Procuradora Doña Amalia Rodríguez Zúñiga y dirigida por el letrado Don Antonio Moraga Gaya.

- Demandada: Tesorería General de la Seguridad Social [ -Dirección Provincial de Bizkaia -], representada y dirigida por el Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 31 de mayo de 2019, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª Amalia Rodríguez Zúñiga actuando en nombre y representación de Enma, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 28 de marzo de 2019 del Director Provincial en Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 31 de enero de 2019, recaída en el expediente de derivación NUM000, que declaró, en la condición de administradora, responsable solidaria de las deudas de la mercantil Aplicaciones de Pintura Sarrilan, S.L., en reclamaciones de deuda en 34 documentos, por importe total de 76.146,27 euros, por el periodo enero a octubre de 2015; quedando registrado dicho recurso con el número 413/2019.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se acuerde la anulación del acto administrativo de derivación de responsabilidad emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social que declara la responsabilidad solidaria de la administradora única de la sociedad Aplicaciones de Pintura Sarrilan, S.L.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO. -Por Decreto de 20 de noviembre de 2019, se fijó como cuantía del presente recurso la de 76.146,27 euros.

QUINTO. - Ninguna de las partes ha solicitado el recibimiento del proceso a prueba o los trámites de vista o conclusiones y la demandada no ha pedido la inadmisión del recurso.

SEXTO. - Por resolución de fecha 21/12/21 se señaló el pasado día 11/02/22 para la votación y fallo del presente recurso

SÉPTIMO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso; resolución recurrida.

1.- Enma, recurre la resolución de 28 de marzo de 2019 del Director Provincial en Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 31 de enero de 2019, recaída en el expediente de derivación NUM000, que declaró, en la condición de administradora, responsable solidaria de las deudas de la mercantil Aplicaciones de Pintura Sarrilan, S.L., en reclamaciones de deuda en 34 documentos, por importe total de 76.146,27 euros, por el periodo enero a octubre de 2015.

2.- La resolución recurrida, en su relato de antecedentes o hechos, recoge, estando al contenido del expediente, los que siguen:

Da Enma presenta escrito de alegaciones en fecha de 10.12.2018 que se dan por reproducidas, en el que manifiesta su disconformidad con la tramitación de dicho expediente de derivación.

Segundo. - Mediante resolución de 31 de enero de 2019 se declaró la responsabilidad de Da Enma respecto de la deuda generada por la mercantil Aplicaciones de Pinturas Sarrilan, S.L., de la que es administradora única, al tiempo que procedía a su reclamación mediante las correspondientes reclamaciones, siendo un total de 34 documentos de deuda por un importe de 76.146,27 €, por los períodos comprendidos de enero 2015 a octubre 2015.

En fecha de 05.02.2019, la citada resolución fue puesta a disposición en la Sede Electrónica de la Seguridad Social, creada por Orden TIN/1459/2010, de 28 de mayo, dándose por notificada por aceptación ese mismo día, como así consta en acuse de Recibo de Notificación realizada por Medios Telemáticos que obra en el expediente.

La Tesorería General de la Seguridad Social fundamentó la imputación de responsabilidad solidaria en el incumplimiento de la obligación de promover la disolución de la sociedad por pérdidas que habían dejado reducido su patrimonio a menos de la mitad del capital social de la sociedad. La resolución fijó que la sociedad estaba incursa en causa de disolución ya desde finales del ejercicio de 2014, momento en que los fondos propios declarados por la empresa eran negativos y no existe constancia de que la administradora haya cumplido con la obligación de convocar la Junta General y de solicitar la disolución judicial.

Tercero. - Con fecha 05.03.2019, Da. Enma interpone recurso de alzada contra la resolución de declaración de responsabilidad y las reclamaciones de deuda arriba relacionadas, efectuando una serie de alegaciones que se tienen por reproducidas entre las que se cita que cumplió con sus obligaciones de celebración de la Junta General Extraordinaria, comunicación al Juzgado de lo Mercantil de inicio de negociaciones prevista en el art. 5 bis de la Ley Concursa', y que en fecha de 15.03.2016 solicitó Concurso Voluntario por lo que en fecha de 04.04.2016 mediante Auto 149/2016 del Juzgado de lo Mercantil, se decretó Admisión y conclusión de Concurso de Acreedores, que el concurso no fue declarado culpable y que el juez del Juzgado de lo Mercantil No 1 de Bilbao no apreció responsabilidad alguna de la administradora, por lo que solicita el archivo de las actuaciones hasta la fecha practicadas > > .

La justificación de la desestimación del recurso de alzada y la confirmación de la derivación de responsabilidad solidaria, se razonó en los Fundamentos Segundo a Quinto, del tenor que sigue:

Tercero. De conformidad al artículo 12 del Reglamento de Recaudación antes referenciado: ' Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas, o entidades sin personalidad, a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores 'mortis causa' de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango legal que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o 'mortis causa' respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable, declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en el presente Reglamento'.

El artículo 367 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, LSC, dispone: ' Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que se adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución'.

A mayor abundamiento, el Artículo 5 de la Ley Concursal establece: ' El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Si bien en el artículo 5.bis de dicha norma, añade ' El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley . (...)

Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursa! o no se encontrara en estado de insolvencia'.

Dado que la citada mercantil se encontraba en situación de insolvencia en diciembre de 2014, y se celebró Junta General Extraordinaria el 15.01.2015, y en fecha de 16.02.2016 se cursó escrito dirigido al Juzgado de lo Mercantil de por el que se comunicaba el inicio de negociaciones previas a solicitar un concurso voluntario de acreedores al amparo de la previsión contenida en el art. 5 BIS de la Ley Concursal, y no es sino hasta el 31.03.2016 cuando se solicita en el Juzgado de lo Mercantil No 1 de Bilbao el concurso voluntario, no queda acreditado que la administradora cumpliera con las preceptivas obligaciones anteriormente señaladas.

Cuarto. De conformidad con las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad social en cumplimiento de la Orden de Servicio 48/0005918117, se iniciaron actuaciones inspectoras con objeto de comprobar los hechos que pudieran llevar a emitir un informe de derivación de la deuda de la mercantil APLICACIONES DE PINTURA SARRILAN SL (CCC 48100407284), que tiene contraída con la Seguridad Social, a su administradora Da Enma.

Del examen de la documentación remitida por el Registro Mercantil de Bizkaia, así como los antecedentes obrantes en la Inspección Provincial y consultada la base de datos obrante en la Gerencia Informática de la Tesorería Genera! de la Seguridad Social se comprueban los siguientes hechos:

De la documentación aportada se desprende que en el ejercicio 2014 los fondos propios negativos eran de - 1.662.691,81 euros, en el año 2015 el patrimonio neto negativo ascendió a -2.023.334,93 euros, en el año 2014 presenta unas deudas a corto plazo por importe de 246.392,56 euros, siendo su inmovilizado material de 793,14 euros, y unas reservas de 78.440,41 euros.

Que siendo su capital social de 39.065,79 euros, sin que conste hasta la fecha que se haya producido aumento del mismo, y que en el año 2014 las pérdidas dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, 19.532,89, se puede deducir que a partir de dicha fecha, el patrimonio contable queda reducido a menos de la mitad del capital social y con ello la sociedad estaría incursa en causa legal de disolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 363.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

En el presente caso la sociedad incurre en causa legal de disolución en el ejercicio 2014, y no existe constancia de que quién era su administradora Enma, haya cumplido con su obligación de convocar Junta General y mucho menos de solicitar la disolución judicial, por lo que procede concluir que concurren los requisitos para declarar la responsabilidad solidaria del administrador respecto de las deudas que la empresa APLICACIONES DE PINTURAS SARRILAN SL, tiene contraídas por la Seguridad Social con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución; entendiéndose reclamable el periodo desde ENERO 2015 a OCTUBRE 2015.

A la vista de cuanto antecede, cabe señalar que las alegaciones invocadas carecen de la fundamentación jurídica suficiente para desvirtuar la veracidad de la que gozan los hechos recogidos en los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se apoyan en datos ciertos, plurales y de inequívoco significado, que se predica en el artículo 15 del R.D. 928/98 de 14 de mayo y artículo 53.2 del Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el orden Social, en los supuestos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma cuyo fundamento, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se encuentra en la imparcialidad y especialización que debe reconocerse al Inspector actuante y, si bien es cierto que esta presunción legal de certeza es, en cualquier caso, de carácter 'íuris tantum' lo que implica que queda abierta la posibilidad de practicar prueba de contrario por quien niegue los datos publicados, no es menos cierto que en el presente caso, la misma no queda desvirtuada por una argumentación carente de fundamento jurídico y de prueba alguna que pueda rebatir su contenido.

Quinto Alega también la recurrente, que el concurso no se calificó como culpable, es decir, que el administrador societario no incurrió en falta de diligencia o culpa grave.

Al respecto, cabe informar que la calificación del concurso como fortuito o culpable, no afecta en absoluto a la derivación de responsabilidad sobre administrador societario que se sustancia en el presente recurso, en el caso que nos ocupa la Tesorería General de la Seguridad Social ejercita únicamente la acción de responsabilidad objetiva contra el administrador de APLICACIONES DE PINTURAS SARRILAN SL, con fundamento en los artículos 363 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital, y no la acción de responsabilidad por negligencia en el desempeño del cargo, esto es, la llamada acción individual a que se refiere el artículo 236 de la citada L.S.C.

Es decir, conforme al artículo 164 de la Ley Concursal para calificar el concurso como culpable no se encuentra como causa la fecha de solicitud del mismo, hecho irrelevante a tales efectos. Sin embargo sí resulta relevante en el supuesto contemplado en el artículo 367.10, de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con lo dispuesto en el artículo 363 de dicha Ley, y que sirve de fundamento a la derivación de responsabilidad que se discute, y que no mantiene correspondencia con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Concursal, por lo que la no declaración del concurso como culpable, no exime a los administradores de la responsabilidad regulada en el artículo 367 de las Sociedades de Capital > > .

SEGUNDO. - La demanda.

I.- Interesa de la Sala, que dicte sentencia estimatoria del recurso, para acordar la anulación del acto recurrido de derivación de responsabilidad emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

II.- Señala la demandante que a pesar de que como Administradora presentó concurso de la Sociedad en cuanto le fue imposible continuar con la actividad que constituía el objeto social, la Tesorería General de la Seguridad Social resolvió la derivación de responsabilidad por las deudas contraídas por la mercantil.

Añade que como administradora procedió previamente a la solicitud de concurso voluntario de la mercantil, con remisión al auto 149/2017 de Juzgado de lo Mercantil de Bilbao, de admisión y conclusión del concurso, de 31 de marzo de 2016.

Con ello ratifica, así lo anticipa, que como administradora de la Sociedad la demandante cumplió estrictamente con el deber establecido en la Ley Concursal, de solicitar el concurso voluntario de la sociedad, en el momento en que comprobó que se encontraba en estado de insolvencia, destacando que habría cumplido el deber de disolución de la sociedad en el momento en que fue conocedora de la imposibilidad de cumplir con los pagos correspondientes.

Señala que no se está ante un supuesto de cierto abandono de la sociedad, del que se pudiera derivar una actitud negligente de la administradora, por haberse cumplido en todo momento con el deber de presentar las cuentas de todos los ejercicios sociales.

Añade que la mayoría de las deudas que se intenta derivar a la demandante, como administradora de la Sociedad, son generadas a principios del ejercicio 2015, cuando la administradora no había todavía formulada las cuentas de la sociedad, añadiendo que una vez consignadas y depositadas las cuentas, fue cuando la administradora tuvo conocimiento de la existencia de la causa de disolución, por lo que no se le podían imputar cuotas anteriores a la presentación de cuentas del ejercicio 2014, porque la responsabilidad del artículo 367 [- de la Ley de Sociedad del Capital -], se puede plantear solo cuanto las deudas son generadas con posterioridad a la fecha en la que se tenga conocimiento de la existencia de causa de disolución.

III.- En la fundamentación jurídica la demanda insiste en lo que traslada en el relato de hechos, con remisión nuevamente al artículo 367, y destacar que la causa de disolución ha de estimarse concurrente desde el mismo momento en que los administradores conozcan o hubieran tenido conocimiento de la existencia de las pérdidas, ello con remisión a Sentencia del Tribunal Supremo, señalando que la determinación del importe de las deudas resultarán, normalmente, de las cuentas anuales y, asimismo, se dice que, en todo caso, se entiende que el administrador pudo conocer la situación de la sociedad cuando transcurre el plazo de formulación de las cuentas anuales, reiterando que la demandante sólo pudo comprobar o ser plenamente consciente de la posible existencia de causa de disolución cuando depositó las cuentas en el Registro Mercantil por ello a partir de julio de 2015.

Con ello ratifica que no se dan los presupuestos para el ejercicio de la acción de responsabilidad objetiva, porque la administradora no dispuso de un conocimiento fehaciente, de que la sociedad se encontrara inmersa en alguna de las causas de disolución del artículo 363 de la Ley de Sociedad de Capital, hasta mediados de 2015.

Tras ello, en relación con la actuación de la demandante como administradora, insiste en que realizó todo tipo de acciones para evitar la situación de desequilibrio patrimonial, avalando con todos sus bienes personales y los de sus padres, que había llevado, a ella y a su familia, a una situación de insolvencia personal, que ha derivado en concurso personal de la administradora, con remisión a la prueba documental que aporta, formulario y resoluciones de declaración de concurso personal de la demandante, donde se dice se desprende de la situación de insolvencia a la que se vio avocada en su intento de restablecer el equilibrio financiero de la sociedad.

Insiste en que la Administradora, en lugar de abandonar la Sociedad sin proceder a su cierre, procedió a solicitar el concurso de la Sociedad, como se acredita con el referido auto 149/2016, de admisión y conclusión del concurso, de 31 de marzo de 2016.

Alude, finalmente, a que la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo admite la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores en supuestos de desequilibrio patrimonial, cuando por ellos se adoptan medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social, sin que el simple hecho de resultar las mismas infructuosas, sea razón suficiente para declarar la responsabilidad por deudas sociales previstas en su momento en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente artículo 367 de la Ley de la Sociedad de Capital.

Señala que determinadas conductas, en determinadas circunstancias, pueden dar lugar a una exoneración de responsabilidad, paliando lo efectos de lo que se ha llegado a calificar como modalidad de responsabilidad objetiva.

Reitera que la demandante, como administradora, avaló todas las posiciones financieras de la Empresa, lo que la ha llevado a la pérdida de todo el patrimonio personal.

TERCERO. - Contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

Encabeza su exposición con el siguiente relato de hechos o antecedentes:

En el presente expediente se declara la responsabilidad solidaria de la Administradora Social, Da. Enma, respecto de las deudas que la mercantil citada tiene contraídas con la Seguridad Social con posterioridad a la causa de disolución acaecida en diciembre de 2014, entendiéndose reclamable la deuda vigente generada desde Enero de 2015 a Octubre de 2015.

Segundo. - La Tesorería inició la instrucción del expediente de derivación de responsabilidad frente a la Sra. Enma por parte de las deudas contraídas por APLICACIONES DE PINTURA SARRILAN S.L. Por resolución administrativa de 14-11¬2018 (folios 30 a 35 EA), al actor se le remitió oficio por el que se acuerda la iniciación de dicho expediente.

A tenor de los hechos constatados en el expediente administrativo y en virtud de lo establecido en el art° 12 del R.D. 1415/2004, de 11 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento Gral. de Recaudación de los recursos del Sistema de la Seguridad Social, la Dirección Provincial de Bizkaia de la Tesorería, por resolución de 31-01-2019 (folios 61 y ss) acordó declarar la responsabilidad solidaria de la Sra. Enma como administradora social de la mercantil Aplicaciones de Pintura Sarrilan SL y emitió las correspondientes Reclamaciones de Deuda. En la citada resolución se establecían los Hechos y Fundamentos de derecho en virtud de los que se declaraba la responsabilidad solidaria en el pago de deudas a la Seguridad Social contraídas por la empresa y en la Reclamaciones de deuda se establecía expresamente el documento origen, concepto, periodo e importe de la deuda (en total 76.146,27 €, dicha suma constituye la suma total de las reclamaciones de deuda recurridas en el presente procedimiento).

TERCERO. - A) La responsabilidad solidaria exigida a través de las Reclamaciones de Deuda se fundamenta en los siguientes hechos (que constan en la documentación obrante en el Expediente):

- La mercantil Aplicaciones de Pintura Sarrilan SL se constituyó mediante escritura pública el 15-02-1973. Se fija el capital social en 3.000,00 euros. Con fecha 29.12.1997 se produce una ampliación de capital quedando fijado el mismo en 39.065,79 euros. La administración de la sociedad corresponde a la administradora única Da. Enma.

- La mercantil Aplicaciones de Pinturas Sarrilan S.L. figura de baja en la Seguridad Social desde el 4.10.2015, manteniendo en esta provincia una deuda vigente a fecha de hoy con la Seguridad Social de 160.153,51 euros, correspondiente al período marzo 2013 a octubre 2015.

-En el procedimiento de apremio que se sigue ante la deudora no se han localizado bienes o derechos suficientes a su nombre, habiéndose declarado el crédito incobrable provisional en fecha 30.11.2015.

- De acuerdo con la información facilitada por el Registro Mercantil, se comprueba que la empresa ha depositado las cuentas anuales hasta 2014. En el ejercicio económico del 2014 la empresa declara unos fondos propios negativos por importe de -1.662.691,81 euros (folio 17 EA) cuyo importe es muy inferior a la mitad del capital social.

Esta circunstancia constituye una causa de disolución de la sociedad al haber quedado reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, salvo que este último se aumente o reduzca en la medida suficiente. No obstante, no consta en el Registro Mercantil que se haya producido tal aumento o reducción.

Pese a todo ello la Sra. Enma., administradora única de la empresa, no cumplió con la obligación de promover la celebración de la Junta General para acordar la disolución en legal forma de la sociedad ni instó la disolución judicial de la misma en el plazo legal (dos meses), como exige la Ley de Sociedades de Capital. El administrador no instó el concurso en el plazo legalmente exigido en virtud de los arts. 5 .1 y 5.2 y 2.4.4° de la Ley Concursal en relación con la Ley de Sociedades de Capital > > .

Tiene presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la Sala Primera de lo Civil, así como pronunciamientos del orden judicial Contencioso-Administrativo entre otras sentencias de esta Sala así de 25 de enero de 2000 recurso 1998/1996 y sentencia 653/2016 de 28 de diciembre, recurso de apelación 14/2016 y ello en relación con la responsabilidad de los administradores de la Sociedad mercantil todo ello enlazando con las obligaciones legales de las que derivan la necesidad de instar la disolución de la sociedad en los términos recogidos en el Ordenamiento Jurídico de aplicación.

En este ámbito hace cita del artículo 18.3 de la Ley General de la Seguridad Social y 12 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio para enlazar con los artículos 363.1, 365.1 y 366 de la Ley de Sociedades de capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio.

Ratifica con ello que, en este caso, la Sociedad mercantil estaba incursa en causa de disolución desde finales del ejercicio 2014, porque en ese ejercicio los fondos propios declarados por la empresa eran negativos, y superaban con mucho la mitad del capital social sin que exista constancia de que el administrador cumpliera con la convocatoria de la Junta General o solicitar la disolución judicial.

En relación con lo que traslada la demanda de que la demandante tuvo conocimiento de las pérdidas de la mercantil en julio de 2015, y por ello no tener conocimiento fehaciente de que la sociedad se encontraba incursa en causa alguna de disolución, responde que es una alegación que carece de base legal, añadiendo que, en cualquier caso, aunque se tuviera en cuenta el supuesto conocimiento de la situación económica de la mercantil por la Administradora en julio de 2015, que la solicitud del concurso no fue hasta el 31 de marzo de 2016, incumpliendo también la obligación de estar concurso en el plazo de 2 meses de acuerdo con el artículo 367 de la Ley de Sociedad de Capital.

Tras ello se remite al artículo 105.5 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, donde se recogía la responsabilidad solidaria del administrador que se extendía a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución con remisión al artículo 104.

En cuanto al supuesto de dejar reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, ratifica que la causa de disolución quedó acreditada y de forma incontrovertida que se daba en diciembre de 2014, destacando que la responsabilidad social concurría desde el acaecimiento de la causa, no desde el conocimiento del acaecimiento de la causa por la administradora, ni desde la formulación de cuentas anuales ni de cualquier otro momento que la demandante fije a su conveniencia.

Añade que la causa de disolución, que se traduce en pérdidas, debe ser conocida por el Administrador desde el mismo momento en que concurre, enlazando con el deber como administrador de una sociedad de desempeñar el cargo para el que ha sido elegido con la diligencia debida, y con conocimiento en todo momento de las pérdidas de la sociedad que el mismo gestiona.

Alude a la exigencia de mínima diligencia de llevar a cabo las acciones precisas para conocer en cada momento el estado de la mercantil a efectos de convocar la imperativa Junta para decidir sobre el futuro.

En relación con el alegato de la demandante de adoptar medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social, y que por ello se debía excluir la responsabilidad de la administradora por derivación de la deuda, trae a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de mayo de 2019, que en caso semejante, resolvió que la adopción de las medidas que llevaron a efecto para el reflotamiento de la empresa, no dispensaba del deber que incumbe al Administrador de las sociedades de soportar las consecuencias de su incumplimiento y de la obligación de solicitar en el momento oportuno la declaración de concurso.

Añade, en relación con las medidas que traslada la demandante, que alude a declaración de concurso de ella misma, no de la mercantil en cuestión, por auto de 6 de septiembre de 2019 que nada tendría que ver con el presente supuesto, se había producido casi 5 años después del acaecimiento de la causa de disolución de la sociedad en diciembre de 2014.

También se refiere a la solicitud de declaración de concurso de la Sociedad por auto de 31 de marzo de 2016, más de un años después de la causa de disolución por lo que se incumpliría lo dispuesto en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

Sobre el Acuerdo extrajudicial de pagos que la demandante adjunta con la demanda, alude a que los créditos públicos no pueden verse afectados por dicho acuerdo, con remisión al artículo 231.5 de la Ley Concursal.

Con ello la Administración ratifica que concurren todos los requisitos exigidos para exigir la responsabilidad de la administradora por la totalidad de la deuda, concurre la causa de disolución de la sociedad al final de 2014, y el incumplimiento de la administradora de la obligación legal de instar la disolución en los dos meses siguientes, ante la constancia de dicha causa de disolución, por ello la responsabilidad solidaria del pago de las obligaciones sociales, posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

CUARTO. - Responsabilidad solidaria de la demandante como administradora; responsabilidadex lege; deudas posteriores a la causa de disolución de la sociedad.

1.- La cuestión a resolver gira sobre si conforme a derecho fue la decisión de la Tesorería General de la Seguridad Social de declarar responsable solidaria a la demandante, como administradora de la mercantil Aplicaciones de Pinturas Sarrilan S.L., en relación con los importes reclamados por el periodo de enero a octubre de 2015.

No está en cuestión la competencia de la Tesorería General de la Seguridad Social para declarar la responsabilidad solidaria por deudas con la Seguridad Social, en los términos que recoge el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como reiteradamente se ha ratificado por pronunciamientos varios del Tribunal Supremo.

2.- Con el ordenamiento jurídico aplicable, debemos partir de la regulación recogida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio y así:

(i)

1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.

2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa > > .

(i) artículo 363.1.d)

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

[...]

d) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso > > .

(iii) Artículo 365. Deber de convocatoria.

> .

(iv) artículo 367.1:

> .

En relación con ello, el artículo. 62.2.a) del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, dispone:

[...]

a) A los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria y los recargos, intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclamación> > .

3.- Con ello debemos responder a si la demandante, como administradora de la sociedad deudora, debe responder solidariamente por no haber procedido a convocar la Junta General en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución.

Partiendo de ratificar que la responsabilidad de los administradores sociales se califica como ex lege, no siendo relevante los alegatos tendentes a excluir la responsabilidad por ausencia de conducta culposa.

Se ha ratificado que la consideración de las responsabilidades ex lege excluye toda idea de sanción civil como se ha recogido, entre otras, en la STS, Sala Primera, 367/2014, de 10 de julio, recaída en el recurso 1858/2012, en relación con una sociedad de responsabilidad limitada, enlazando con la regulación de la previa Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedad de Responsabilidad Limitada, que va a ratificar, al considerar superada la doctrina previa, que se trata de una responsabilidad por deuda ajenaex lege, que no tiene naturaleza de sanción o pena civil; en relación con ello, dicha sentencia, en su FJ 3º razonó como sigue:

CC y la DT 3ª CC como los interpreta el Juzgado de 1ª Instancia, ni tampoco es sostenible, por superada, la interpretación como pena civil del art. 105.5 LSRL , incluso en la STS que invoca, reproduciéndola, del 9 de enero de 2006 , que finalmente aplica la norma vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, de acuerdo con el Fundamento de Derecho cuarto, último párrafo, precisando que ' referido al supuesto de responsabilidad por deudas, entendió que la jurisprudencia ha sufrido una evolución, pasando de entender que tal responsabilidad suponía una suerte de 'pena civil' a entender que se fundamentaba en un 'hecho objetivo' (no convocar) lo que suponía una responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva'. Esta es la más reciente y uniforme Jurisprudencia de esta Sala. Es una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege' que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil', como señalan las STS 1063/2012, de 7 de marzo, de 14 de mayo de 2007, 13 de abril de 2012, 26 de noviembre de 2011, 30 de junio de 2010, 10 de noviembre de 2010, entre otras. Por ello, no cabe la retroactividad del precepto ( art. 105.5 LSRL) tras la promulgación de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, siendo de aplicación la originaria > > .

En este ámbito también, siguiendo con las conclusiones de la doctrina jurisprudencial, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, debemos tener presente la STS 151/2016, de 10 de marzo, recaída en el recurso 2421/2013, que incide en la responsabilidad de los administradores por obligaciones de la sociedad, por incumplir el deber de promover la disolución de la sociedad cuando concurre causa legal de disolución, sentencia que, por un lado, en su FJ 4º punto 3 hace precisiones sobre el marco normativo al recoger:

Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 julio, y que entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, sino el de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. En este, los preceptos que actualmente se encuentran en los artículos 363 y 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , se encontraban en los artículos 260 y 262.5. Este último, que es el verdaderamente relevante en las cuestiones planteadas en el recurso, ha de aplicarse en la redacción que le dio la disposición final 1ª 8 de la Ley 19/2005 de 14 noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.

No obstante, dada la práctica concordancia de la redacción de uno y otro precepto, carece de trascendencia que en las sentencias de instancia y en el recurso se invoque el art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y no el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas > > .

Tras ello, en el FJ 5º, punto 7, incide en el ámbito de la responsabilidad solidaria de los administradores, hoy en día recogida en el art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, al que antes nos referíamos, para razonar lo que sigue:

La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única.

[...] > > .

Aquí es importante resaltar lo que la sentencia recoge en cuanto a la función de la norma dirigida a incentivar la disolución o la solicitud del concurso de las sociedades cuando concurra causa legal.

4.- Ello lo dejamos referido para responder a la demandante, cuando insiste y reitera la conducta por ella llevada a cabo, incluso cuando destaca que puso a disposición de la sociedad todos sus bienes personales, incluso los de sus padres, que le había llevado a ella y a su familia a una situación de insolvencia personal, que había derivado en concurso personal de la demandante, con remisión a la prueba que refiere, destacando la relevancia de la solicitud en su momento del concurso de la sociedad.

En este supuesto, lo relevante es tener que partir de que estamos ante la causa de disolución del artículo 363.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital, consistente en pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Ello enlaza con el deber de convocatoria del artículo 365, que impone en el punto 1, a los Administradores, convocar la Junta General en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución o si la sociedad fuera insolvente instar al concurso, enlazando con los efectos del artículo 367.1, la responsabilidad solidaria en relación con las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, a cargo de los Administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para adoptar en su caso el Acuerdo de disolución.

En este caso nos encontramos con que las deudas reclamadas son por el periodo de enero a octubre de 2015, por ello tras la situación de la sociedad a finales del año 2014.

Aquí debemos partir de los datos relevantes que reflejan las actuaciones y que tiene presente la Administración, en concreto en su contestación; por ello que estando ante una sociedad mercantil constituida en febrero de 1973, con un capital social de 3.000 euros, con posterior ampliación de capital hasta los 39.065,75 euros, siendo administradora la hoy demandante, mercantil que causó baja en la Seguridad Social el 4 de octubre de 2015, que ha de ponerse en relación con el periodo reclamado, de enero a octubre de 2015, haciéndose referencia a deuda de 160.153,51 euros en el periodo marzo 2013 a octubre 2015.

Datos relevantes, como ya recogieron las resoluciones recurridas, en ello la contestación, son que de acuerdo con la información facilitada por el Registro Mercantil se comprobaba que la sociedad había depositado las cuentas anuales hasta 2014, así como que en concreto en el ejercicio económico 2014 la sociedad declaró unos fondos propios negativos por importe de -1.662.691,81 euros, como refleja el expediente folio 17, por ello muy superior a la mitad del capital social, lo que constituía causa de disolución.

También las actuaciones reflejan que se celebró Junta General Extraordinaria el 15 de enero de 2015, no habiendo sido hasta el 16 de febrero de 2016 cuando se cursó escrito poniendo en conocimiento del Juzgado de lo Mercantil el inicio de negociaciones previas a solicitar el concurso voluntario, al amparo del artículo 5 bis de la Ley concursal, el denominado preconcurso, no habiendo sido hasta el 31 de marzo de 2016 cuando se solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao el concurso voluntario.

Ratificamos que no es relevante que no se apreciara el concurso como culpable por el Juzgado de lo Mercantil, que no apreciara responsabilidad alguna de la demandante como administradora.

En este caso, queda acreditado que la situación económica de la sociedad mercantil, a finales del ejercicio 2004, configuraba causa legal de disolución, existiendo obligación de los administradores de convocar Junta General en el plazo de dos meses, para adoptar el Acuerdo de disolución, o en su caso si la sociedad fuera insolvente, instar el concurso, actuaciones que en este caso no se llevaron a cabo por la demandante como administradora.

Todo ello teniendo presente la Doctrina Jurisprudencial ratificada en multitud de pronunciamientos, por todos nos remitimos a la STS de 2 de febrero de 2021, casación 4284/2019, que ratifica, como doctrina jurisprudencial, que para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidades solidarias del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no solo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicha Administración no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, sino también, y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la Sociedad.

En este caso ratificamos la existencia de causa de disolución, en relación con los datos económicos que reflejaba el ejercicio 2014 de la sociedad, con unos fondos propios negativos de -1.662.691,81 euros, reflejándose que en el año 2015 el patrimonio neto negativo era de -12.023.334,93 euros, presentando en el año 2014 unas deudas a corto plazo por importe de 246.392,56 euros, con inmovilizado material de 793,14 euros y reservas de 78.440,41 euros.

Ello ha de ponerse en relación con el capital social antes referido de 39.065,79 euros, sin que se haya producido el aumento del mismo, que ratifica que en el año 2014 las pérdidas dejaban reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, era de 19.532,89 euros, lo que implicaba, como ha defendido la Administración, que el patrimonio contable quedaba reducido a menos de la mitad del capital social, ratificándose la causa legal de disolución en los términos del artículo 363.1.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las circunstancias concurrentes excluyen de relevancia al alegato de la demandante sobre el conocimiento de las cuentas sociales del ejercicio de 2014.

Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar las pretensiones ejercitas con la demanda y ratificar las resoluciones recurridas.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso se han de imponer las costas a la demandante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 1.500 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración demandada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso 413/2019interpuesto por Enma contra la resolución de 28 de marzo de 2019 del Director Provincial en Bizkaia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 31 de enero de 2019, recaída en el expediente de derivación NUM000, que la declaró, en la condición de administradora, responsable solidaria de las deudas de la mercantil Aplicaciones de Pintura Sarrilan, S.L., en reclamaciones de deuda en 34 documentos, por importe total de 76.146,27 euros, por el periodo enero a octubre de 2015, y debemos:

1º.- Conformar las resoluciones recurridas y rechazar las pretensiones ejercitadas con la demanda.

2º.- Imponer las costas a la demandante en los términos del fundamento jurídico quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0413 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________