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10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1106/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1213/2019 de 21 de Octubre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: BLANCO DOMÍNGUEZ, LUIS MIGUEL
Nº de sentencia: 1106/2021
Núm. Cendoj: 47186330012021100667
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:3773
Núm. Roj: STSJ CL 3773:2021
Encabezamiento
Equipo/usuario: MMG
C/ ANGUSTIAS S/N
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª ANA MARIA MARTINEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA.
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.
En Valladolid a, veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 1213/2019, interpuesto por D. Abel, representado por el Procurador Sr. De Benito Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Castro Pardo, siendo partes demandadas la Administración de la Comunidad de Castilla y León, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos y su aseguradora, Segurcaixa Adeslas, S.A. Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Sra. Camino Recio, y defendida el Letrado Sr. Moreno Alemán, impugnándose la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.
Antecedentes
PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.
SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido éste, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico de la demanda el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso 'se declare la responsabilidad patrimonial de la administración demandada y se condene a las demandadas al abono de una indemnización por importe de 1.575.000 euros, más los intereses referidos en el Fundamento de Derecho VI, con expresa condena en costas a las demandadas.'
TERCERO.- La representación procesal de las partes demandadas contestaron a la demanda, alegando la legalidad de la resolución presunta recurrida e interesaron la desestimación del recurso, con imposición de costas.
CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 13 de octubre del año 2021.
Ha sido Ponente de esta sentencia el Magistrado D. Luis Miguel Blanco Domínguez.
Fundamentos
PRIMERO.- Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por D. Abel a consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Complejo Asistencial Universitario de León.
Sostiene que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en consecuencia, para ser indemnizado en los términos que indica en el suplico de su demanda.
A tales efectos, relata que fue sometido a una intervención de cirugía bariátrica en fecha 11 de marzo de 2013 a resultas de la cual surgieron determinadas complicaciones, y en concreto que en relación a la patología abdominal, en enero de 2017 se procedió a retirarle la malla de propileno que se le había colocado con anterioridad y que se le realizó mal la sutura, provocándole una infección cuyas consecuencias sigue padeciendo.
Añade también que como consecuencia de los dolores que padecía fue derivado a la Unidad del Dolor y en fecha 17 de julio de 2017 se le hizo una punción espinal, sin que se recabase su consentimiento y sin monitorización por ultrasonidos, lo que le ha causado una lesión del cono medular que le ha generado un gravísimo daño neurológico.
SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.
La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).
En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'. Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.
TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).
CUARTO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes:
1.- En fecha 11 de marzo de 2013 se practicó a Don Abel cirugía bariátrica. En concreto, se realiza al reclamante derivación biliopancreática con preservación gástrica, mediante abordaje laparoscópico.
2.- Poco tiempo después, se apreció tumoración en epigastrio dolorosa acompañada de vómitos, siendo diagnosticado de hernia epigástrica irreductible y nuevamente intervenido el día 15 de marzo.
3.- En fecha 17 de septiembre de 2014 Don Abel acude al Servicio de Urgencias del Complejo Asistencial Universitario de León por dolor brusco al levantar peso, acompañado con vómitos y deposiciones diarreicas.
Se le diagnostica eventración dolorosa y permanece ingresado hasta el día 22 de septiembre.
4.- En fecha 5 de noviembre de 2014 se realiza cirugía programada de eventración abdominal, colocándose una malla de polipropileno supraaponeurótica y se le da el alta el 10 de noviembre.
5.- Ante la persistencia de dolor hipogástrico, el día 26 de octubre de 2015 se realiza a Don Abel ecografía de abdomen completo, a la vista de la cual se objetiva en la fosa ilíaca derecha 'mínima cantidad de líquido libre anecogénico, sin otras alteraciones asociadas' y en fecha 28 de octubre acude nuevamente a Urgencias por dolor abdominal de 48 horas, asociado a náuseas y vómitos.
Tras las pruebas oportunas se diagnostica oclusión intestinal por hernia interna, por lo que tiene que ser reintervenido.
6.- En fecha 5 de enero de 2016 Don Abel acude al Servicio de Urgencias por dolor perianal.
Tras exploración física y analítica, se alcanza el diagnóstico de absceso perianal en rafe posterior, por lo que se acuerda su ingreso en el Servicio de Cirugía General de referido centro, donde se le practica cabalización y legrado de fisura anal
7.- Ante la persistencia de dolor abdominal y vómitos, el día 28 de octubre de 2016 se realiza TAC de abdomen con contraste.
Dada la posible relación del dolor abdominal con la malla previamente colocada, se acuerda intervenir con el fin de retirar la misma.
8.- En fecha 20 de enero de 2017 es intervenido quirúrgicamente con esa finalidad.
9.- En fecha 14 de abril de 2017 acude al Servicio de Urgencias por vómitos acompañados de dolor abdominal.
Tras exploración física y complementaria, se acuerda su ingreso a cargo del Servicio de Cirugía General, donde permanece ingresado, bajo el diagnóstico de 'seroma de herida quirúrgica. Tránsito intestinal lento.
10.- En fecha 19 de junio de 2017 Don Abel acude al Servicio de Urgencias por intenso dolor súbito que se irradia a espalda y se acompaña de vómitos.
Tras exploración física, analítica y complementaria (Ecografía y TAC abdominal), se diagnostica 'reacción pancreática e infección herida quirúrgica', por lo que se acuerda su ingreso a cargo del Servicio de Cirugía General, donde permanece ingresado hasta el día 23 de junio
11.- Ante la persistencia de dolor abdominal, se realiza a Don Abel nuevo TAC abdominal, a la vista del cual no se objetivan datos que justifiquen el dolor referido por el paciente, por lo que se acuerda su derivación a la Unidad del Dolor.
12.- En fecha 5 de julio de 2017 se realiza una infiltración con anestesia local en múltiples puntos de la pared abdominal.
13.- En fecha 10 de julio de 2017 D. Abel acude de nuevo a la Unidad del Dolor, siendo atendido por el Dr. Hipolito.
No consta en la historia clínica de D. Abel la concreta asistencia recibida los días 5 y 10 de julio
14.- En fecha 12 de julio de 2017 D. Abel ingresa en el Servicio de Urgencias por empeoramiento de cuadro de dolor en extremidad inferior izquierda y parestesias de dos días, tras infiltración.
Asimismo, el paciente refiere cefalea desde el día anterior y dolor cervical, sin que se describan déficits neurológicos motores o sensitivos.
15.- Ante la sospecha de una posible lesión del cono medular, el facultativo que le atiende solicita una resonancia magnética urgente que se realiza el día 27 de julio.
16.- A la vista del resultado de la resonancia y de la clínica que presentaba, se remitió el caso al Servicio Neurocirugía, que descartó tratamiento quirúrgico, iniciándose tratamiento farmacológico con anticomiciales sin respuesta por el paciente.
Ante esta situación, se propuso a Don Abel tratamiento neuromodulador y el día 23de febrero de 2018 se colocó bomba de infusión de medicación intratecal y reservorio en incisión glútea.
También se consultó con el Servicio de Urología, siendo visto por primera vez el día 19 de octubre de 2017.
Tras realización de pruebas complementarias, Don Abel fue diagnosticado de disfunción eréctil de probable origen neurógeno y sintomatología de tracto urinario inferior en relación con vejiga neurógena
17.- En los meses posteriores recibe distintas asistencias por diferentes motivos y el día 28 de diciembre de 2018, a petición del Servicio de Cirugía General, se realiza a Don Abel 'estudio de potenciales evocados somatosensoriales de miembros superiores y miembros inferiores', que es informado dentro de la normalidad.
QUINTO.- Como ya hemos indicado, la representación procesal de la parte actora considera que se ha infringido la lex artis tanto en la asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Cirugía como en la prestada por la Unidad del Dolor.
Por lo que hace a la primera de las asistencias, hay que decir que es verdad que después de la intervención quirúrgica a que fue sometido el 11 de marzo de 2013, D. Abel ha sufrido distintas complicaciones médicas que han llevado a su ingreso, tales como hernia epigástrica, eventración dolorosa, oclusión intestinal por hernia interna, etc....
Tales complicaciones fueron tratadas con el resultado que hemos recogido en los antecedentes y no podemos afirmar que haya habido una infracción de la lex artis que nos permita declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.
En concreto, el Dr. Millán, perito propuesto por la parte codemandada, especialista en cirugía general y del aparato digestivo, afirmó en el acto de la ratificación de su informe que todas las incidencias que se recogen en las actuaciones nada tienen que ver con las técnicas empleadas y sí con complicaciones impredecibles que pueden ocurrir en cualquier cirugía abdominal.
Y en este sentido destacó que la pared del abdomen, debido a la obesidad, presenta una musculatura muy deficiente y ello favorece la aparición de hernias, como las que presentó el actor.
También explicó que la hernia interna, por presentar obstrucción intestinal, está igualmente descrita en las cirugías abdominales.
Por lo demás, son riesgos que aparecen descritos en el consentimiento informado
SEXTO.- Realmente, lo que la representación de la parte actora cuestiona (más en conclusiones que en el escrito de demanda) es la actuación médica que tuvo lugar el 17 de septiembre de 2014.
Concretamente alega que la Dra. Estefanía (Servicio de Cirugía) no le colocó la malla de propileno supraaponeurótica en esa fecha, que era la técnica adecuada para reforzar la pared abdominal, y que ante la reproducción de la eventración, por no haberse corregido convenientemente, el actor tuvo que ser reintervenido en noviembre de 2014, momento en el que sí se le colocó dicha malla.
Añade que siguió teniendo hernias que tuvieron que ser tratadas en octubre de 2015 y en enero de 2017, así como que la sutura practicada en esta última ocasión fue defectuosa y que, como consecuencia de todo el proceso, ha perdido la pared abdominal y sufre constantes infecciones, con todo lo que ello comporta.
También alude a la contradicción existente entre unos informes que afirman que se reitiró la malla de propileno en enero de 2014, mientras que otros informes posteriores dan a entender lo contrario, al apreciar restos de malla.
Todo este planteamiento que hace en conclusiones (y que ya se puso de manifiesto en el acto de la prueba) va más allá de lo que dice en demanda, como destaca la parte codemandada, y lo que, a nuestro juicio, es aún peor, no está respaldado por ninguna prueba.
Por otro lado, la actuación médica documentada en el expediente, así como el informe pericial de la parte codemandada, al que nos hemos referido más arriba, no permite dar por acreditada ninguna infracción de la lex artis.
En efecto, como consecuencia de la eventración dolorosa, D Abel ingresó el día 17 de septiembre de 2014 a través del Servicio de Urgencias, permaneciendo ingresado hasta el día 22 de septiembre.
La Dra. Estefanía suscribe el informe de alta de ese día, donde se recoge el diagnóstico y motivo del ingreso (eventración dolorosa), así como el tratamiento seguido (reposo en el hospital y analgesia) y su resultado (reducción completa de la eventración y tolerancia oral).
En base a tales circunstancias, se le da el alta, con programación de consultas con el Servicio de Anestesia y Cirugía, y en fecha 5 de noviembre de 2014 se coloca la malla supraaponeurótica.
Dr. Millán manifestó que la intervención de 5 de noviembre es correcta.
Ahora bien, como quiera que D. Abel siguiese presentando dolores en la zona abdominal y vómitos y se valorase la posibilidad de que ello fuese consecuencia de la colocación de la malla, se decide su retirada, lo que tiene lugar el 20 de enero de 2017.
El Dr. Millán ha afirmado en el acto de la ratificación de su informe que esta actuación es conforme con la lex artis y acorde con el estado de la ciencia.
El documento de consentimiento informado suscrito por D. Abel para la intervención del día 20 de enero recoge, como posibles complicaciones, la posibilidad de infecciones, seroma, dolor abdominal, etc., y, de hecho, fue lo que le sucedió, tratándose todo ello correctamente.
El Dr. Millán explicó que no era verdad que se hubiese dejado el abdomen abierto y también aclaró la aparente contradicción a la que alude la parte actora, señalando que las mallas de propileno, cuando se infectan no se integran, mientras que cuando no están infectadas, se integran, de tal manera que es indistinguible el tejido que se forma en la pared abdominal.
Por este motivo, dice, mientras que las mallas no integradas (zonas infectadas) son fáciles de retirar, en el caso de las integradas (no infectadas) es imposible y esto explica, destaca dicho perito, que el cirujano que realiza la intervención haga constar que extirpa la malla, refiriéndose a la parte de la malla que no estaba integrada, pudiendo aparecer restos de malla en pruebas de imagen realizadas con posterioridad (como por ejemplo en junio de 2017, que es a la que se refiere la parte actora).
Ya hemos dicho que el planteamiento de la parte actora no va acompañado de ninguna prueba y que lo que resulta de las actuaciones y del informe pericial de la parte codemandada es justo lo contrario.
No está de más añadir ahora, reforzando este argumento, que la única prueba pericial propuesta por la parte actora es el informe elaborado por el Dr. Carlos Manuel, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción.
El perito no es especialista en aparato digestivo, ya que su especialidad es Medicina del Trabajo y Valoración de Daño Corporal.
Y no solo eso, sino que, además, con independencia de su titulación, su informe no versa sobre la mala praxis médica en la intervención quirúrgica y actuaciones posteriores hasta la remisión a la Unidad del Dolor, por lo que difícilmente puede servir a los efectos que pretende la parte actora.
SÉPTIMO.- Tal y como hemos recogido en los antecedentes, D. Abel continuaba con dolores por lo que fue remitido a la Unidad del Dolor, teniendo lugar dos actuaciones médicas, una el día 5 de julio y otra el día 10 de julio de 2017.
Concretamente la parte actora afirma que en fecha 5 de julio de 2017 el Dr. Hipolito le hace una infiltración con anestesia local en múltiples puntos de la pared abdominal y que en fecha 10 de julio ese mismo doctor le hace una punción a nivel espinal, que le lesionó el cono medular.
La representación de la parte actora, pese a hacer referencia en demanda y en conclusiones a la intervención del 5 de julio de 2017 y afirmar que ese día se le inyectó 'un coctel analgésico cuya composición nunca de le comunicó', lo cierto es que no se anuda a esa intervención ninguna consecuencia dañosa.
Por ese motivo, nuestro análisis ha de centrarse en lo que aconteció el 10 de julio.
Las pruebas practicadas ponen de manifiesto lo siguiente.
En primer lugar, se desconoce por completo en qué consistió la intervención del día 10 de julio, porque no está recogida en la historia médica del paciente.
Únicamente consta un informe del Dr. Hipolito, que fue quien atendió a D. Abel, de fecha 25 de septiembre de 2018, esto es, posterior al inicio del expediente de responsabilidad patrimonial.
En dicho informe, el Dr. Hipolito dice que atendió a D. Abel los días 5 y 10 de julio, pero como no tenía cita, no disponía de su historia, y que realizó la infiltración paraespinal a ambos lados de la columna, con aguja de poca profundidad y sin rebasar plano óseo.
Tal y como destaca la Inspección en su informe, no es verdad que D. Abel no tuviese cita, ya que consta documentalmente (Listado Histórico de Consultas Externas) que estaba citado con la Unidad del Dolor los días 5 y 10 de julio, y que acudió a ambas citas.
Por otro lado, y así lo afirma la Inspectora, al no constar ninguna anotación, realmente se desconoce la asistencia prestada, esto es, se desconoce el tipo de infiltración, la zona de punción, y si surgieron complicaciones o no.
Y, por lo mismo, tampoco consta ni el consentimiento informado para esa intervención, ni si se usaron o no ultrasonidos para guiar la punción y si los mismos eran necesarios.
Creemos oportuno destacar en este punto, dado que durante la tramitación de este recurso, se han producido distintos incidentes, que la cuestión no está en si era o no necesario el consentimiento informado, dependiendo del tipo de actuación (infiltración paraespinal o espinal), sino si a D. Abel se le explicó qué actuación se iba a realizar y si consintió la misma ( artículos 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica).
Y lo cierto es que nada de esto consta.
Es verdad, como destaca la representación de la parte codemandada, que la ausencia de historia clínica no conlleva, por sí mismo, la declaración de responsabilidad patrimonial, pero también lo es que la ausencia de esta información, en el que caso que nos ocupa, sustrae a la parte actora la posibilidad de conocer qué asistencia se prestó ese día y, por lo tanto, se le priva de poder proponer prueba que demuestre la infracción de la lex artis, lo que deberá tenerse en cuenta, por aplicación del principio de facilidad probatoria, para resolver las dudas que puedan arrojar las demás pruebas.
Por otro lado, no solo es que la actuación médica no conste en la historia, sino que no existe ningún dato que nos permita conocer qué se hizo el día 10 de julio, a salvo del informe del Dr. Hipolito, que es valorado por la propia Inspección en el sentido expuesto.
Es segundo lugar, es incuestionable que precisamente después de la infiltración del día 10 de julio, D. Abel tiene que acudir a Urgencias.
Concretamente, el día 12 acude por empeoramiento de cuadro de dolor en extremidad inferior izquierda y parestesias, iniciados dos días antes, refiriendo cefaleas y dolor cervical.
El Dr. Argimiro, perito de la parte codemandada, especialista en neurología, reconoce en su informe, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, que debe admitirse una relación temporal entre el procedimiento anestésico realizado y el empeoramiento de la clínica neurológica del paciente, no pudiéndose descartar que dicho procedimiento tenga una relación causal.
Y, a renglón seguido, ofrece una serie de explicaciones científicas que vienen a excluir que exista una relación de causalidad entre la intervención del día 10 de julio y el daño que alega D. Abel.
En relación a tales explicaciones, creemos que deben hacerse las siguientes consideraciones.
Por un lado, no puede descartarse que exista la relación de causalidad en base al informe del Dr. Hipolito de fecha 25 de septiembre, porque ese informe se emite, una vez que se ha iniciado el expediente por responsabilidad patrimonial, y porque su credibilidad debe ponerse más que en duda desde el momento en el que afirma que el paciente no tenía cita, y no es así, sin que se haya explicado la razón por la que no consta anotada esa intervención en la historia clínica del paciente.
Así pues, la mera afirmación de que se hizo una infiltración paraespinal a ambos lados de la columna, con aguja de poca profundidad y que no se rebasó el plano óseo no es suficiente para excluir la relación de causalidad, máxime cuando se desconoce, como dice la Inspección qué producto se empleó y si hubo o no alguna reacción.
Por otro lado, pese a que el Dr. Argimiro afirme que la sintomatología del paciente no es congruente con una lesión del cono medular, lo cierto es que el Dr. Cesar, que atendió a D. Abel el 12 de julio de 2017, dice que el paciente refiere pérdida de control de esfínteres, dolor de carácter neuropático y fallo motor en extremidad inferior izquierda que aparece tras procedimiento de punción a nivel espinal durante el cual se produjo una parestesia importante en el extremidad dolorosa, persistiendo dicha clínica desde entonces.
Y dicho profesional sospecha en ese momento, a partir de la clínica, -y suponemos a partir de todas las demás circunstancias - que se ha producido una lesión de cono medular, por lo que pide estudio de resonancia magnética, que se realiza el 27 de julio.
El Dr. Cesar en el informe de 21 de noviembre de 2017 dice que la resonancia confirma la lesión a nivel de cono medular.
No nos parece convincente ahora que se ponga en duda esta afirmación y que realmente lo que el radiólogo aprecia es una 'lesión filiforme milimétrica intradural a nivel de cono medular hipointensa en T1 e hipertensa en T2', lo cual es incompatible con hematoma en cono medular y con lesión del cono medular.
Y no nos parece convincente porque desde luego el radiólogo no hace ningún diagnóstico, limitándose a informar lo que ve en la prueba de imagen y quien hace el diagnóstico es el médico responsable del paciente.
Y este médico, Dr. Cesar, confirma la lesión a nivel de cono medular en ese momento, y lo hace teniendo en cuenta no solo la resonancia, sino la clínica y la exploración del paciente, exploración que los peritos de la parte actora, por razones obvias, no realizaron.
No nos parece que se pueda poner en cuestión el informe del Dr. Cesar por la enemistad entre él y el Dr. Hipolito a la que la parte codemandada se refiere en el escrito de conclusiones y en el de 1 de febrero porque lo cierto es que lo que refleja su informe son datos objetivos, no descartados por la Administración.
En tercer lugar, consta que en agosto de 2017 D. Abel es valorado en el Servicio de Urología por incontinencia urinaria asociada a abolición del deseo miccional y disfunción eréctil, siendo diagnosticado de sintomatología de tracto urinario inferior en relación a vejiga neurógena y disfunción eréctil de probable origen neurógeno.
No hay duda que una disfunción eréctil puede producirse por diversas causas y, entre ellas, la insuficiencia arterial, como expuso el Dr. Argimiro.
Sucede, sin embargo, que nuestro propósito es más concreto y consiste en determinar no las posibles causas de una disfunción eréctil (o de otra patología), sino si existe relación de causalidad entre un daño y la prestación médica, lo cual es una cuestión jurídica.
En este sentido, lo cierto es que la propia Administración ha calificado la impotencia como de origen neurógeno.
Y lo mismo cabe decir en relación a la incontinencia urinaria y fecal, debiéndose añadir que no consta que D. Abel con anterioridad sufriese nada de esto.
En cuarto lugar, consta y así lo recoge la Inspección, que en fecha 28 de diciembre de 2018 se realiza un estudio neurológico de PESS de MMII que está dentro de la normalidad, no correspondiendo estos resultados con las lesiones del cono medular, de modo que no se justifica la clínica de vejiga neurógena, disfunción eréctil y dolor de carácter neuropático y fallo motor en extremidad izquierda, y tampoco justificaría la homolateralidad de la clínica (solo izquierda).
Ahora bien, lo que no se ha descartado por las partes demandadas es que se produjese esa afectación a nivel del cono medular en el momento de la infiltración, con independencia del estado que presente en la fecha en que se realizaron las pruebas a las que acabamos de referirnos.
Y hasta tal punto es así que, aunque la Inspectora diga que la técnica de los potenciales evocados de MMSS y MMII arroje resultados dentro de la normalidad y que no corresponde con lesión en cono medular, también admite que podría haber habido lesión nerviosa objetivable que tuviese un carácter temporal.
Por lo tanto, lo que resulta relevante es que la propia Administración no puede excluir el origen neurológico de la lesión que padece D. Abel.
Así pues, valorando todas las pruebas practicadas en conjunto y con arreglo a las normas del criterio humano, teniendo en cuenta el principio de facilidad probatoria y las normas sobre la carga de la prueba, tenemos que afirmar que ha quedado acreditada la relación de causalidad entre la asistencia prestada el día 10 de julio y el estado de D. Abel, ya que, la Administración no ha demostrado qué actuación médica se llevó a cabo ese día y tampoco las razones por las que no se recogió en la historia clínica.
Junto a ello, consta probada la relación temporal entre la actuación médica de ese día y la clínica que presentó D. Abel con posterioridad que le llevó al Servicio de Urgencias, la compatibilidad entre las lesiones que padece D. Abel y su origen nervioso, ya que la Administración no ha logrado excluirla, y la existencia de una lesión nerviosa, aun cuando fuese temporal.
OCTAVO.- La representación procesal de la parte actora reclama una indemnización de 1.575.000 euros por tres conceptos distintos, a saber, lesiones físicas, repercusión laboral y otros conceptos.
En lo que hace a las lesiones físicas, reclama la cantidad de 300.000 euros por la lesión en el cono medular, que lo trata como síndrome de cola de caballo completo, 18.000 euros, por trastorno depresivo mayor crónico moderado, 30.000 euros, por impotencia coeundi y 80.000 euros por perjuicio estético muy importante.
No se puede reconocer indemnización por la lesión en el cono medular (síndrome de cola de caballo completo) porque el estudio neurológico realizado el 28 de diciembre de 2018 se encuentra dentro de la normalidad, no correspondiendo sus resultados a una lesión de esa naturaleza y entidad.
Ahora bien, como admite la Dra. Josefina en el informe realizado a instancias de la parte codemandada, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, puede considerarse, por analogía, el cuadro clínico global final del paciente como un síndrome de cola de caballo, pero no completo, sino incompleto bajo (altura S1), que engloba los posibles trastornos motores, sensitivos y de esfínteres.
Por este concepto, de conformidad con el informe de la parte codemandada, procede reconocer una cantidad de 42.737,95 euros.
No procede reconocer ninguna cantidad por el concepto de trastorno depresivo mayor crónico, ya que, según recoge la Inspección en su informe, D. Abel está diagnosticado de trastorno adaptativo mixto con síntomas ansioso-depresivos reactivos a problemas médicos graves y crónicos.
Por lo tanto, lo que debe indemnizarse es este trastorno, que es el que está objetivado, y no el que reclama la parte actora.
En relación a dicho trastorno, hay que tener en cuenta, como destaca la Dra. Josefina con base en el informe del Servicio de Psiquiatría, que parte de sus trastornos derivan de los problemas médicos graves derivados de las complicaciones de la cirugía bariátrica, de modo que no todo trae causa de la infracción de la lex artis que aquí damos por probado.
A la vista de tales circunstancias, consideramos que se le debe reconocer la cantidad de 6.000 euros.
En cuanto al perjuicio estético, hay que decir que el mismo puede darse por probado, ya que es evidente que D. Abel tiene una abertura en el plano infraumbilical, cojera del miembro inferior izquierdo, la necesidad de ir apoyado en bastones para caminar o el uso de pañales.
La cantidad de 80.000 euros nos parece excesiva y falta de prueba.
Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas y la edad del actor, procede reconocer una cantidad de 20.000 euros.
En lo que hace a la repercusión laboral, la representación procesal de la parte actora reclama la cantidad de 42.000 euros por perjuicio personal particular por la incapacidad temporal y 800.000 euros por gran invalidez.
Realmente no hay ninguna explicación que justifique tales cantidades, ni los días que tiene en cuenta, ni la cantidad de la que parte.
Consideramos, con base en el informe de la Dra. Josefina que no procede reconocer cantidad alguna por el concepto de perjuicio personal particular.
La Dra. Josefina sostiene en su informe que realmente no procede reconocer cantidad alguna por el concepto de lucro cesante, ya que los efectos de la declaración de incapacidad permanente absoluta son desde el 23 de mayo de 2017, esto es, anterior a los hechos generadores de responsabilidad.
Con independencia de ello, es lo cierto que tales hechos han provocado un agravamiento de su situación, por lo que a la vista de dicho informe consideramos que sí debe reconocerse una cantidad como indemnización que la propia Dra. Josefina, aun entendiendo no procedente, fija en 22.180 euros.
Finalmente, a la vista de la situación del actor, nos parece acreditado la necesidad de ayuda de una tercera persona.
Teniendo en cuenta las explicaciones de la Dra. Josefina procede reconocer por este concepto la cantidad de 21.845 euros.
Y no procede reconocer cantidad alguna por el concepto de adecuación de vivienda, al no haber ninguna prueba de que ese gasto haya sido necesario.
Conforme a lo expuesto, procede reconocer al actor el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 112.762,95 euros (42.737,95 euros + 6000 euros +20.000 euros + 22.180 euros + 21.845 euros).
La parte actora reclama además la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pretensión a la que no puede accederse, conforme esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores.
Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 1061/18) se dijo:
Así pues, procede reconocer la cantidad de 112.762,95 euros con los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa a fin y efecto de lograr la reparación integral del daño causado.
NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al poder apreciar dudas de hecho y de derecho, como lo demuestran las pruebas periciales practicadas y la propia documentación médica, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
PRIMERO: Estimar el presente recurso contencioso número 1213/2019 interpuesto por la representación procesal de D. Abel contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada y, como consecuencia de ello, anular la resolución impugnada.
SEGUNDO: Reconocer el derecho de la parte actora a ser indemnizada en la cantidad de 112.762,95 euros, con los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa.
TERCERO: No procede imponer las costas a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 1213 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.