Sentencia Administrativo Nº 111/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 172/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00111/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº: 111/2016

Fecha Sentencia : 24/06/2016

TRIBUTARIA

Recurso Nº :172 /2015

Ponente D. Valentín Varona Gutiérrez

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. Valentín Varona Gutiérrez

Dª. M. Begoña González García

En la Ciudad de Burgos a veinticuatro de junio de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo núm. 172/2015, interpuesto por Doña Olga , representada por el procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el letrado D. Rubén López Sanllorente, contra la resolución de 27 de mayo de 2.015 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, que acuerda desestimar la reclamación núm. NUM000 formulada por la recurrente contra el acuerdo que desestima el recurso de reposición con referencia NUM001 interpuesto contra la liquidación provisional practicada por el I.R.P.F. del ejercicio 2.011 de la que resulta una cantidad a ingresar de 817,68 euros; habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2.015 se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo por la parte actora. Admitido a trámite el mismo, reclamado y recibido el expediente se dio traslado a la parte actora para que formulara demanda, lo que efectuó mediante escrito presentado con fecha 19 de noviembre de 2.015, en el que solicita que se dicte sentencia por la que se declare no ser conforme a derecho tanto la liquidación como la resolución administrativa impugnada y procediendo por ello a anular tanto la liquidación nº NUM002 , como la resolución del TEAR de Burgos en la reclamación nº NUM003 y acumulada NUM004 , ordenando en consecuencia a la Administración que reconozca el derecho a la deducción por vivienda habitual efectuado por el recurrente en la liquidación del IRPF del año 2012, anulando la liquidación provisional y la sanción impuesta al recurrente, reconociendo el derecho a la devolución así como a la devolución de los intereses correspondientes hasta la fecha de ordenación del pago y anulando.

Y todo ello, además, con expresa condena en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, se confirió traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, lo que hizo mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2.015, en el que después de poner de manifiesto el error de la demanda al referirse no a las resoluciones objeto del recurso respecto del año 2011, sino a las derivadas del ejercicio de 2012, por lo que a contestar a este ejercicio se dirigió la contestación se solicita que se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con condena en costas a la parte demandante.

TERCERO.-Fijada la cuantía del recurso y recibido el recurso a prueba se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos y tras el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos para sentencia. Estando en este trámite y como consecuencia de lo actuado en el recurso 171/2015 y lo acordado en el mismo en providencia de 8 de Junio de 2016, por la que: examinado el estado de las actuaciones y constatado que como advirtió la Abogacía del Estado, se produjo un error en la formulación del escrito de demanda , figurando a raíz de entonces intercambiadas las actuaciones correspondientes al presente procedimiento con las llevadas a cabo en el PO 172/15, tramitado también en esta Sala a instancias de la misma recurrente contra la resolución del TEAR de la misma fecha desestimando la reclamación Nº NUM000 seguida contra la liquidación provisional practicada por el IRPF de 2011, habiendo dado lugar tal error a que asimismo figuren intercambiadas las correspondientes contestaciones a la demanda, así como los respectivos escritos de conclusiones, se acordó al amparo de lo preceptuado en el artículo 61 de la LJCA , traer testimonio a los presentes autos de todo lo actuado en el PO 172/2015a partir de la presentación del escrito de demanda, con excepción del CD que contiene la prueba testifical, por ser común tal prueba a ambos procedimientos, llevando asimismo a dicho recurso Nº 172/15 testimonio de lo aquí acordado y de todo lo actuado en el presente recurso jurisdiccional Nº 171/15 a partir de igual trámite y con el mismo alcance.

Cumplimentado lo acordado y unido el testimonio acordado, por providencia de dieciséis de junio de 2016 se ha señalado el día 23 de junio de 2016 para votación y fallo, lo que se efectuó.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la LJCA.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso la resolución contra la resolución de 27 de mayo de 2.015 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, que acuerda desestimar la reclamación núm. NUM000 formulada por el anterior contra el acuerdo que desestima el recurso de reposición contra la liquidación provisional practicada por el I.R.P.F. del ejercicio 2.011 de la que resulta una cantidad a ingresar de 817,68€.

El suplico de la demanda respecto de esta resolución que resulta del testimonio incorporado solicita que se dicte sentencia por la que se declare no ser conforme a derecho tanto la liquidación como la resolución administrativa impugnada y procediendo por ello a anular tanto la liquidación, como la resolución del TEAR de Burgos ordenando en consecuencia a la Administración que reconozca el derecho a la deducción por vivienda habitual efectuado por el recurrente en la liquidación del IRPF del año 2011, anulando la liquidación provisional y la sanción impuesta al recurrente, reconociendo el derecho a la devolución así como a la devolución de los intereses correspondientes hasta la fecha de ordenación del pago y anulando.

Resulta así que se pide la anulación de una sanción a la que no se refiere la resolución del TEAR referida exclusivamente a la liquidación del IRPF del ejercicio 2011.

En apoyo de sus pretensiones, la parte actora esgrime los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Que la resolución impugnada, en lo que respecta a la liquidación provisional de IRPF realizada, no es conforme a derecho, dado que la cuestión de fondo es la acreditación de la efectiva residencia habitual en el inmueble urbano sito en la AVENIDA000 NUM005 NUM006 NUM007 , lo que da derecho a la práctica de la deducción, siendo de aplicación los artículos 68 y 78 de la Ley 35/2006 , que deben ponerse en relación con el artículo 9 de la misma y el 54 del Reglamento del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por RD 439/2007.

De dichos preceptos se deduce qué se considera residencia habitual durante un plazo continuado de al menos tres años, la cual debe ser habitada de forma efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de 12 meses, contado desde la adquisición o terminación de las obras, siendo estos requisitos cumplidos de manera efectiva por el recurrente, como se acredita de los documentos que obran en el expediente administrativo, por lo que a la vista de las pruebas que pueden aportarse y de la jurisprudencia que se cita en la demanda, sobre la valoración conjunta de la prueba, en el presente caso dicha valoración conjunta de todos los elementos, permiten concluir, que el inmueble sito en la AVENIDA000 NUM005 NUM006 NUM007 , tiene la consideración de vivienda habitual para poder practicar la deducción, ya que dicha vivienda ha sido adquirida por el recurrente, en la misma se encuentra empadronado, lo que constituye una presunción iuris tantum, sin que se haya practicado ninguna visita a la vivienda de los Agentes tributarios, extendiendo al efecto la diligencia que permitiera acreditar que tal inmueble no tiene la consideración de vivienda habitual y que el recurrente tenga otra vivienda en el mismo edificio es lo que ha podido generar las dudas o confusiones de la Administración, aportando recibos acreditativos de consumos de luz, gas, agua y teléfono que aun siendo irregulares son constantes y sus diferencias pueden obedecer a circunstancias personales de diversa índole, como ausencia durante el día o laborales, existiendo recibos de gas y agua que corresponden a consumos habituales en un domicilio, así como se aportan declaraciones juradas de vecinos del edificio que corroboran que los titulares de la vivienda habitan en la misma y el certificado de empadronamiento al efecto, sobre el cual se invoca la sentencia del TSJ de Cataluña de 14 de junio de 2012 .

Así como se aportan extractos bancarios, seguros, partes médicos y contratos de compraventa y facturas y presupuestos relativos a instalación de gas y calefacción, así como facturas emitidas por servicio técnico, siendo esta la única vivienda sobre la que se practica la deducción, por lo que estamos ante una vivienda adquirida para ser vivienda habitual, lo que ha quedado acreditado con los documentos que se facilitaron en su día, tras los requerimientos efectuados y que forman parte del expediente, debiendo hacer una valoración conjunta de todos ellos, por lo que se termina solicitando la estimación del recurso y se declare que la resolución impugnada no es conforme a derecho, siendo procedente la deducción practicada y reconociendo el derecho del recurrente a la devolución de la misma, más los intereses correspondientes.

Solicitándose en el suplico de la demanda igualmente la anulación de la sanción impuesta, sin alegar motivo impugnatorio alguno con relación a tal pretensión anulatoria, sin que como ya hemos dicho en la resolución del TEAR constase referencia alguna a la sanción.

SEGUNDO.-A dicho recurso y las pretensiones en el formuladas se opone la Administración demandada para defender la plena conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas esgrimiendo lo siguientes argumentos, tras recordar todo lo actuado y resuelto en sendos expedientes acumulados, tras recordar el contenido de los arts. 68 y 78 de la LIRPF 35/2006 y respecto a si debe entenderse acreditado que la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM005 NUM006 NUM007 , constituía la residencia o domicilio habitual de la parte actora en el ejercicio 2011 y dado el criterio de la Sala en las sentencias que se citan en la contestación y conforme establece el artículo 54 del RIRPF , se exige que la misma haya sido habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses desde su adquisición o desde la terminación de las obras y la misma constituya su residencia durante el plazo continuado de al menos 3 años, lo que en este caso resulta difícil de aceptar dados los consumos energéticos de la vivienda de 272 kwh en todo el año 2011, como ha precisado la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2015 , máxime cuando estamos ante una unidad familiar integrada por cuatro miembros, sin que se haya justificado el descenso de consumos desde el año 2010 que paso de 1.186 kwh a 272 kwh y que en la otra vivienda en la misma finca se verifican consumos superiores a la vivienda en cuestión, siendo el consumo de agua de 60 m3 inferior al consumo medio publicado por el INE para el 2011, donde se verificó un 70,1% menos consumo que la media de un hogar español.

Y respecto a la otra vivienda, es el propio recurrente el que refiere que en el año 2012 dicha vivienda estaba arrendada, siendo al mismo al que le corresponde acreditar tal circunstancia y la documentación presentada solo acredita la titularidad de la vivienda, pero no su ocupación efectiva, se invoca el derecho de la Administración a realizar la comprobación y las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba conforme el artículo 105 de la LGT .

TERCERO.-Planteado el recurso en dichos términos, su examen exige recordar los siguientes extremos que resultan probados y acreditados con el contenido del expediente administrativo:

1º).- Que la recurrente adquiere el 30 de noviembre de 2005 el 50% del inmueble sito en la AVENIDA000 NUM005 , NUM006 NUM007 .

Que la recurrente presentó autoliquidación por el IRPF, correspondiente al ejercicio de 2011, practicada en régimen de tributación individual, con un resultado a devolver 594,94 €, habiendo consignado en dicha declaración una deducción por inversión en la vivienda habitual señalada en el apartado anterior por importe de 253,43 €, parte estatal, y 253,43 € parte autonómica y una compensación fiscal por la misma deducción por importe de 168,95 €.

2º).- Previa tramitación del correspondiente procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, con fecha 14 de marzo de 2.014 se practica liquidación provisional por el referido concepto y ejercicio y con resultado a ingresar de 752,81€, en la que se incrementa la base imponible en el importe de las imputaciones de rentas inmobiliarias y se eliminan la compensación fiscal y las deducciones citada por adquisición de vivienda habitual, al no considerar acreditado el carácter habitual de la vivienda. Interpuesto recurso de reposición fue desestimado por resolución de 9 de mayo de 2014 notificada el 21 de mayo.

3º).- Formulada reclamación económico-administrativa se dicta la resolución de 27 de mayo de 2.015 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, que acuerda desestimar la reclamación núm. NUM000 formulada por el anterior contra el acuerdo que desestima el recurso de reposición contra la liquidación provisional practicada por el I.R.P.F. del ejercicio 2.011 de la que resulta una cantidad a ingresar de 817,68 €;

4º).- En dicha resolución se desestima la impugnación de mencionada liquidación provisional y con base en el siguiente razonamiento, tras recordar el contenido de los arts. 68 y 78 de la Ley 35/2006 del IRPF y del art. 54 del RIRPF , concluye que la vivienda de su propiedad, sita en la ciudad de Burgos, en la AVENIDA000 NUM005 , NUM006 NUM007 no ha constituido la residencia habitual de la actora:

'Examinada la documentación aportada a la Oficina gestora en el procedimiento de comprobación del ejercicio 2012, y en los expedientes obrantes en las reclamaciones económico-administrativas planteadas ante este Tribunal respecto de las liquidaciones provisionales correspondientes a los ejercicios 2011 a 2013, constan las facturas relativas a los consumos de suministros o de servicios durante dichos años, y varias declaraciones de vecinos de dicho inmueble, aunque no constan otros documentos se dicen aportados en el escrito de interposición de la reclamación como extractos y domiciliaciones bancarias, partes médicos, etc.

Examinados, por lo tanto, los consumos de luz de dicha vivienda que constan en el expediente, se desprende que durante el año 2010 ha existido un consumo eléctrico de 1.186,10 KWH, efectivamente bajo respecto de los datos de consumo medio que se citan, aunque suficiente para el uso habitual y permanente de la vivienda. Pero los datos que constan para los años siguientes: 272 kwh en 2011, 192 kwh en 2012, y 162 kwh en 2013, según los cuales el consumo ha disminuido hasta en un 87% en el año 2013, evidencian un consumo mínimo, correspondiente a una vivienda desocupada o de uso ocasional, más aun teniendo en cuenta que dicho domicilio sería la vivienda habitual de cuatro personas, entre ellas las dos hijas menores de edad del reclamante. También se evidencia que los consumos de agua y gas han disminuido en los años 2011 y siguientes, respecto de los del año 2010. Consta también que durante los años 2011 a 2013 los consumos eléctricos de la otra vivienda de que es titular el reclamante, que se declara para este ejercicio en situación de arrendamiento durante 272 días, situada en el mismo inmueble, y de menor superficie que aquella de la que se discute su uso habitual y permanente, han sido, sin embargo, muy superiores: 430 kwh en 2011, 236 kwh en 2012, y 313 kwh en 2013.

Tampoco el resto de la documentación aportada (certificado de empadronamiento, escritos de la comunidad de propietarios, instalación de servicios en ese domicilio, entre otros), justifica que el inmueble constituya la residencia habitual del obligado tributario, es decir, sea habitada de manera efectiva y permanente.'

CUARTO.-Tras lo anterior procede en primer lugar enjuiciar la conformidad o no a derecho tanto de la liquidación complementaria realizada por la Agencia Tributaria por el IRPF de 2.011 como de la resolución del TEAR que confirma dicha declaración con base en los razonamientos antes reseñados.

Y a la vista de los motivos de impugnación esgrimidos conviene recordar el contenido de los preceptos que se consideran de aplicación en el enjuiciamiento del presente recurso. Así, hemos de significar que conforme a lo preceptuado en el art. 68.1.3º de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF ) aplicable en las fechas que aquí nos ocupan, se entenderá por vivienda habitual:

'...aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas'.

Tal previsión se complementa con lo dispuesto en el art. 54 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante RIRPF), aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo -que resulta igualmente aplicable- y que dispone que:

1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

3. Cuando sean de aplicación las excepciones previstas en los apartados anteriores, la deducción por adquisición de vivienda se practicará hasta el momento en que se den las circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda o impidan la ocupación de la misma, salvo cuando el contribuyente disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo, en cuyo caso podrá seguir practicando deducciones por este concepto mientras se mantenga dicha situación y la vivienda no sea objeto de utilización'.

Por su parte, el art. 68.1.1º de la LIRPF en lo que se refiere a deducciones por inversión en vivienda habitual dispone que:

'1. Deducción por inversión en vivienda habitual.

1.º Los contribuyentes podrán deducirse el 10,05 por ciento de las cantidades satisfechas en el período de que se trate por la adquisición o rehabilitación de la vivienda que constituya o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente. A estos efectos, la rehabilitación deberá cumplir las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

La base máxima de esta deducción será de 9.015 euros anuales y estará constituida por las cantidades satisfechas para la adquisición o rehabilitación de la vivienda, incluidos los gastos originados que hayan corrido a cargo del adquirente y, en el caso de financiación ajena, la amortización, los intereses, el coste de los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios regulados en el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, y demás gastos derivados de la misma...'..

Asimismo, el art. 78 de la misma norma previene que:

'1. El tramo autonómico de la deducción por inversión en vivienda habitual regulada en el artículo 68.1 de esta Ley será el resultado de aplicar a la base de la deducción, de acuerdo con los requisitos y circunstancias previstas en el mismo, los porcentajes que, conforme a lo dispuesto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, hayan sido aprobados por la Comunidad Autónoma.

2. Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado los porcentajes a que se refiere el apartado anterior, serán de aplicación los siguientes:

a) Con carácter general el 4,95 por ciento.

b) Cuando se trate de obras de adecuación de la vivienda habitual por personas con discapacidad a que se refiere el número 4.º del artículo 68.1 de esta Ley, el porcentaje será el 6,6 por ciento.'

QUINTO.-Con estas premisas fácticas y legales podemos entrar a analizar el fondo del litigio, el cual lo constituye en primer lugar determinar si, como sostiene la parte recurrente, existen pruebas que acrediten que la vivienda de su propiedad, sita en la AVENIDA000 NUM005 NUM006 NUM007 de Burgos, por la que se efectuó la actora la deducción por inversión en vivienda habitual en el ejercicio 2011, se corresponde con su vivienda habitual durante el año 2.011, toda vez que la Administración ha concluido en la resolución impugnada que la parte demandante no ha acreditado suficientemente que dicha vivienda haya sido habitada de manera efectiva y con carácter permanente durante el ejercicio 2.011, como exige la normativa aplicable.

Previo al análisis de la argumentación de la parte recurrente, hemos de significar que nuestro legislador ya optó, en materia de la carga de la prueba en el Derecho Tributario por el Principio Dispositivo en lugar del Principio Inquisitivo. Este último impone a la Administración la función de acreditar toda la verdad material, incluso aquello que resulte favorable para el obligado tributario, pues se considera que la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino general -efectiva realización del deber de contribuir establecido en el artículo 31 de la Constitución Española .

Evidentemente este principio implica la inexistencia de hechos que favorezcan a la Administración, sino que ésta debe conseguir la efectividad de los principios constitucionales acreditando tanto la realización del hecho imponible como los presupuestos de hecho de eventuales beneficios fiscales.

Sin embargo, en nuestro Derecho ha regido y rige la otra concepción que puede denominarse clásica regida por el Principio Dispositivo y plasmada en el artículo 114 de la LGT de 1963 , opción reiterada en el artículo 105.1 LGT de 2003 , según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. Esta y no otra es la conclusión a la que ha de llegarse tras la simple lectura del art. 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , como antes prevenía el art. 114 de la LGTŽ1963 impone que:

' 1. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.

2. Los obligados tributarios cumplirán su deber de probar si designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria',o incluso del art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Y tal principio no queda desnaturalizado por la matización jurisprudencial del rigor del principio establecido en el mencionado artículo 114 LGT 1963 , desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos (Cfr. SSTS de 25 de septiembre de 1992 [RJ 19927068 ] y 14 de diciembre de 1999 [RJ 19999322]), criterio ya positivizado por el art. 217.6 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : '6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.(V. por todas la STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª, de 11 de octubre de 2004, Rec. Cas. Núm. 7938/1999 ).

Por tanto con base en mencionados argumentos debe ser la actora, la que aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual, es a quien le corresponde probar su derecho a la deducción, y por ello probar los hechos que pudieran amparar dicha deducción.

SEXTO.-Veamos entonces por ello si la parte demandante ha acreditado cumplidamente los requisitos exigidos para la procedencia de la deducción practicada.

Dicha parte insiste en que dicho inmueble ha constituido su vivienda habitual durante el año 2.011, para ello ha propuesto la prueba testifical que ha sido practicada con el resultado que obra en autos y en la que se puede destacar como el primer testigo el Sr. Abel afirmó que el recurrente y su familia se mudaron de vivienda, de la del piso NUM008 a la del NUM006 , que era más grande y que la otra vivienda estuvo arrendada, reiterando que vivían en el NUM008 NUM009 y se cambiaron al NUM006 cuando nacieron las mellizas, sin que volviesen a vivir a dicho piso y que lo tuvieron arrendado y que conoció a una pareja de nacionalidad rumana que estuvo viviendo en el mismo y que podía afirmar que en el año 2011 y 2012 residían en dicha vivienda, pero no pudo confirmar a instancias del Abogado del Estado, en qué fecha exacta se cambiaron de casa, tampoco vio si había habido mudanza o cambio de enseres y que les veía entrar en el primero.

Don Jose Pablo manifestó igualmente que conocía que el recurrente era propietario de dos viviendas en dicho edificio, que solo sabía que había habido un cambio antes les veía enfrente y después en el piso de abajo, que dicho cambio fue como hace seis años, sin que pudiera precisarlo, y que cree que el otro piso estaba arrendado y que se encontraban una o dos veces a la semana en el portal.

A preguntas del Abogado del Estado, tampoco pudo precisar el cambio, que unos ocho años dada la edad de su hijo menor, que en el NUM008 piso estuvieron viviendo otras personas, pero que no sabe concretar la fecha.

Finalmente Don Borja , el cual y pese a residir en el edificio desde hacía más de cuarenta años, manifestó que el recurrente y su familia vivían en el NUM006 , que no le consta el cambio de vivienda y que no sabía si estaba alquilado el piso de la NUM008 planta, previamente indicó que siempre les había visto vivir en el primero, que lo observaba desde su ventana donde habitualmente ve que tienden ropa, todos los testigos desconocían posibles problemas con las empresas suministradoras de servicios.

De estas declaraciones y de la documental aportada, podemos concluir en contra de lo que pretende la parte recurrente que no se entiende desvirtuada la conclusión a la que ha llegado la Administración sobre el hecho de que dicha vivienda no ha constituido el domicilio habitual durante este ejercicio y los dos siguientes, porque los datos objetivos correspondientes no solo al consumo de luz, sino también de agua ha sufrido una disminución radical desde el año 2010 que pasó de 1.186 kwh a 272 kwh, mientras que en la otra vivienda propiedad de la parte recurrente y de menor tamaño se tenía un consumo mayor que la vivienda en la que se invoca constituía su residencia, como resulta todo ello de las declaraciones del Modelo 159 detalle de operaciones del año 2011 que obran en el expediente administrativo de la compañía Iberdrola Generación S.A.

Con la demanda solo se han aportado las declaraciones de los vecinos y facturas de agua, gas y luz, no solo del ejercicio que nos ocupa, sino de ejercicios previos y en vía administrativa y con el escrito de alegaciones a salvo del empadronamiento, se aportaron los mismos documentos, comunicaciones de la administración de la comunidad de propietarios y el presupuesto del año 2005 de la instalación de la caldera, pero dichos datos no rebaten el dato objetivo de la falta de consumos, sin que se pueda imputar a fallos en la toma de datos de las propia empresa suministradora, ya que resulta curioso que ocurra no solo con la luz, sino también con el agua y además no existe ninguna prueba documental que advere la existencia de reclamaciones del propietario al respecto de dichos fallos, dicha documental tampoco acredita el consumo de gas como se pretende de contrario, ya que revisadas dichas facturas aportadas con la demanda documento 6 solo comprenden las de enero a agosto de 2010, pero no del ejercicio del año 2011, en el expediente aparecen aportadas con el escrito de alegaciones de fecha 9 de octubre de 2013, más facturas pero son de ejercicios anteriores no del 2011 y los dos posteriores, sin que tampoco aparezcan aportados seguros, partes médicos ni contratos a los que se refiere el recurrente en la página 19 de su demanda, por lo que pese a las declaraciones subjetivas de los testigos, toda vez que no es difícil que además vieran como dicen al recurrente, pues nadie duda de la titularidad de los dos inmuebles, dicho testimonio no enerva la conclusión obtenida del dato objetivo de la ausencia de consumos de servicios básicos no solo de luz, sino también del agua.

En el presente caso, considera la Sala que el resultado de lo actuado en los presentes autos nos lleva a concluir sin ningún género de duda, con la Administración demandada, que no ha quedado acreditado, que el inmueble sito en la AVENIDA000 NUM005 NUM006 NUM007 tuviera la consideración de vivienda habitual de la parte actora, a efectos de poder practicar la deducción mencionada durante todo el ejercicio de 2.011. Y ello es así a juicio de la Sala por los siguientes razonamientos:

1º).- En primer lugar porque el hecho de que sea la única vivienda que posee en propiedad la actora no otorga a aquella la condición de 'vivienda habitual' por la que pretende llevar a cabo la deducción por inversión en vivienda habitual, por cuanto esta condición va unida al hecho material de que se ocupe de manera efectiva y permanente durante al menos tres años en los términos que establece el citado artículo 54 del Reglamento del Impuesto . Ello supone que aunque se posea una única vivienda si no constituye la vivienda en la que habita de manera permanente y efectiva no hay derecho a deducción. Por ello el hecho de que la actora figure en los padrones municipales como titular de la vivienda a efecto de abono de los tributos inherentes a tal condición nada aporta sobre el hecho de que la vivienda sea la vivienda habitual del titular, pues ambas condiciones no van unidas.

2º).- Porque el hecho de que esté la actora empadronada en dicha vivienda ello por sí solo, y menos aún si se tienen en cuenta el consumo de luz y agua verificado en dicha vivienda a lo largo del año 2.011, y también de los años 2012 y 2013, no presupone que resida de forma efectiva y permanente en dicha vivienda.

3º).- Porque el dato del consumo eléctrico facilitado por la empresa suministradora IBERDROLA GENERACIÖN, S.A. así como el consumo de agua que resulta de la documental aportada es un dato demoledor desde el momento en que refleja que en la vivienda que se dice ocupada y habitada por la actora durante el año 2.011 hubo un consumo de 272 kwh, en tan solo 4 meses, siendo '0' el consumo eléctrico verificado el resto de meses de dicho año, cuando la media para dicho ejercicio se encuentra en 1459,30kwh/año siendo el consumo del inmueble muy inferior a lo que cabe considerar como la media, teniendo en cuenta el dato del Instituto Nacional de Estadística y del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía del Ministerio de Industria y energía y Turismo, que situaba en 1459,30 Kwh/año el referido consumo.

Este dato, junto con el dato del consumo de agua de 60 m3 de agua y dado el consumo medio de agua de los hogares se situaba según la publicación del INE en 142 litros por habitante y día, por lo que teniendo en cuenta que se trata de un hogar integrado por cuatro personas el consumo resulta es un 70% menos del consumo medio, siendo ello muy significativo y relevante, por cuanto que refleja un consumo tan ínfimo o mínimo que es casi inexistente para todo un año, de tal modo que de su significado resulta claramente no solo que dicho inmueble no ha constituido la vivienda habitual de la actora durante el año 2.011, salvo entradas o estancias muy esporádicas u ocasionales, no estando acreditado tampoco el consumo de gas para dicho ejercicio.

Por tanto el dato proporcionado por la actora, que no por la Administración la cual incluso en la liquidación provisional practicada ha considerado la misma como no arrendada, ya que fue la actora la que en su liquidación del IRPF la que incluyo a la otra vivienda la tenía arrendada, lo que no se encuentra acreditado con la aportación de contrato o del testimonio de los inquilinos, que hubiera podido corroborar la falta de disponibilidad de la misma, no siendo por tanto suficiente para considerar acreditada la ocupación efectiva de la vivienda el testimonio subjetivo de los tres testigos que declararon en el acto de la vista, ya que no puede prevalecer el mismo frente la objetividad de los datos tan reveladores y significativos como son los consumos indicadas, cuyo contenido es bastante y suficiente para concluir sin ningún género de duda que el actor no ha ocupado de forma efectiva y permanente la vivienda de su propiedad durante el año 2.011, y que no es cierta su afirmación de que dicho inmueble constituya su vivienda habitual.

Por tanto no ofrece ninguna duda de que dicho consumo eléctrico y de agua es incompatible con el hecho de que la misma haya sido habitada de manera habitual y permanente por alguna persona.

Por todo lo expuesto, esta Sala concluye que la resolución impugnada de del TEAR es conforme a derecho cuando concluye en los términos en que lo hace, afirmando que la actora no ha acreditado como era su obligación que el mismo residiese de forma efectiva en la vivienda de su propiedad sita en la AVENIDA000 NUM005 NUM006 NUM007 de Burgos. Y por tanto no habiendo acreditado dicho extremo referida resolución impugnada también es conforme a derecho cuando deniega al actor la deducción por adquisición de vivienda habitual, no siendo por ello cierto que se haya infringido por dicha Resolución los arts. 68 y 78 de la LIRPF .

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar la impugnación que verifica la actora de la liquidación provisional practicada por el IRPF del ejercicio de 2.011, confirmándose dicha liquidación y las resoluciones que la aprueban por ser plenamente conformes a derecho, desestimándose el derecho de la actora a practicar deducción por inversión en vivienda habitual pretendida en el suplico de su demanda.

SÉPTIMO.-Finalmente la parte actora, no realizó en su demanda alegación alguna contra resolución sancionadora que tampoco fue objeto de la reclamación económico administrativa por lo que en este caso y examinado el expediente administrativo, no consta dictada resolución sancionadora, sino únicamente consta en la liquidación provisional practicada la incoación del expediente sancionador y concesión del trámite para las alegaciones y de hecho la resolución del TEAR objeto de impugnación solo se refiere a la liquidación provisional por IRPF del ejercicio 2011.

Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del presente recurso.

ÚLTIMO.-Desestimándose totalmente el recurso y no existiendo serias dudas de hecho ni de derecho a la hora de enjuiciar y resolver el presente recurso, es por lo que en aplicación del art. 139.1 de la LRJCA procede imponer a la parte actora las costas causadas en esta instancia en el presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo número 172/2015, interpuesto por Doña Olga , representada por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D. Rubén López Sanllorente, contra la resolución de 27 de mayo de 2.015 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, que acuerda desestimar la reclamación núm. NUM000 formulada por el anterior contra el acuerdo que desestima el recurso de reposición contra la liquidación provisional practicada por el I.R.P.F. del ejercicio 2.011 de la que resulta una cantidad a ingresar de 817,68.

Y en virtud de referida desestimación y por ser ajustada a derecho se confirma mencionada resolución del TEAR, desestimando la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte actora en el suplico de su demanda, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora por las causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.