Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1117/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1389/2021 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2021/0014706

Procedimiento Ordinario 1389/2021

Demandante:D. Rodrigo

PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO

Demandado:DIRECCION GENERAL DE ORDENACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL

LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 1117/2022

PRESIDENTE:

D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

DÑA. BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO

D. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS

En Madrid a quince de septiembre de dos mil veintidós.

Visto por esta sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres./a magistrados relacionados al margen el recurso contencioso-administrativo número 1389/2021 interpuesto por el procurador de los tribunales don Francisco Javier Pozo Calamardo en nombre y representación de DON Rodrigo quien ha comparecido asistido del letrado don Ignacio Nuño Para Mata, contra la resolución de fecha 11 de febrero de 2021 de la DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Subdirección General de Ordenación Jurídica de la Seguridad Social del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones por la que se desestima la solicitud de revisión de pensión de jubilación, como funcionario de carrera de la Administración General del Estado, al objeto de que se incluya el complemento por maternidad; siendo parte demandada en este proceso la DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación que por ley le corresponde.

Antecedentes

I.-Promovido el recurso referido y siendo esta Sala competente para su conocimiento se admitió a trámite requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de cuantos resultaren interesados. Recibido el expediente y entregado a la parte recurrente formuló demanda en la cual tras la exposición de Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de legal y pertinente aplicación se termina suplicando se dictara sentencia ' estimando íntegramente la demanda interpuesta y en su consecuencia se declare el derecho de esta parte a percibir el complemento del 10% de la pensión de (*),mensuales ((*),€/mes), condenando a DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE GESTIÓN DE CLASES PASIVAS) a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias inherentes a tal declaración, así como a que abone a la parte actora el complemento del 10% de la pensión de 1.682,31 ,mensuales (168,23 €/mes), por prestación contributiva por paga por jubilación, con fecha de efectos desde 1 de noviembre de 2017, con los intereses legales correspondientes, y, subsidiariamente, desde los tres meses a contar desde el día primero del mes siguiente a la presentación de la correspondiente solicitud con los intereses legales correspondientes. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'.

Y dado traslado de la misma a la Administración demandada, igualmente, en base a los Hechos y Fundamentos consignados, interesó ' previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia ajustada a Derecho'.

II.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, a petición de parte y dado que por auto de 4 de marzo de 2021 la Sala Tercera (Sección Primera) del Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso de casación nº 4535/2.020 con relación al objeto a que remite el presente recurso contencioso, se acordó procedente suspender la tramitación de éste a la espera de la resolución que dictara el Alto Tribunal. Dictada sentencia por el Tribunal Supremo se levantó la suspensión y se señaló seguidamente para la votación y fallo de esta sentencia el siguiente día 14 de septiembre de 2022.

III.- La cuantía del procedimiento ha sido fijada en indeterminada.

Siendo ponente del presente recurso la Ilma Sra. Doña Belén Maqueda Pérez de Acevedo.

Fundamentos

PRIMERO. - Tiene por objeto este proceso la resolución de fecha 11 de febrero de 2021 de la DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL que desestima la solicitud presentada por el recurrente de revisión de pensión ordinaria de retiro forzoso reconocida por resolución de 20 de agosto de 2020, al objeto de que se incluyera el complemento por maternidad por haber tenido hijos con anterioridad a la fecha del hecho causante de la pensión.

La mentada resolución parte de la disposición adicional decimoctava del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, la cual establece el complemento por maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado, estableciendo que ' Se reconocerá un complemento de pensión a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias de pensiones de jubilación o retiro de carácter forzoso o por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad o viudedad que se causen a partir del 1 de enero de 2016 en el Régimen de Clases Pasivas del Estado'.

Conforme a la resolución, según esta normativa, para generar el citado derecho se han de cumplir todos y cada uno de los siguientes requisitos:

- Que la jubilación, hecho causante de la pensión, se produzca a partir del día 1 de enero de 2016.

- Que sea mujer quien cause la pensión.

- Que la pensión sea de carácter forzoso o por incapacidad permanente para servicio o inutilidad, quedando excluidas por tanto las jubilaciones voluntarias.

- Que los hijos nacidos o adoptados sean al menos dos, y que dicha circunstancia se haya producido con anterioridad al hecho causante de la pensión.

Y se deniega la pretensión porque en el presente caso se constata que el interesado no cumple alguno de los requisitos establecidos en la normativa al efecto.

Por otra parte, el artículo 2 del Real Decreto-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económicos (BOE 3/02/2021), ha llevado a cabo la modificación del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, afectando a la citada disposición adicional decimoctava, para regular el complemento para la reducción de la brecha de género. No obstante, este complemento tampoco sería de aplicación en su caso, al reconocerse a las pensiones que cumplan los requisitos establecidos en el mencionado Real Decreto-Ley, causadas a partir del 4 de febrero de 2021, fecha de entrada en vigor del mismo, de conformidad con lo establecido en su disposición adicional primera'.

SEGUNDO.- Impugna el recurrente la resolución exponiendo que el día 20 de agosto de 2020, y con fecha de efectos de 1 de septiembre de 2020, la Secretaría de Estado y de Presupuestos y Gastos (Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas) dictó resolución por la cual le concedieron una prestación contributiva de cuantía inicial de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y UN CENTIMOS (1.682,31.- euros) por paga por jubilación forzosa; que con anterioridad a dicho reconocimiento de la prestación contributiva por jubilación fue padre de 3 hijos cuyos nombres y fechas de nacimiento son los siguientes: Dña. Remedios, nacida el NUM000/1984. D. Carlos Alberto, nacido el NUM001/1988. Dña. Milagros, nacida el NUM002/1989; que, así las cosas, es claro que, a la fecha de jubilación, esto es, 1 de septiembre de 2020, cumplía con los requisitos para que se le reconociera el complemento de la pensión por maternidad en un incremento de un 10 %.

Funda su pretensión en el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación del art. 14 de la C.E. cuestión que ha sido resuelta recientemente por el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso) en su Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2021. Cita no obstante la STJUE de 12 de diciembre de 2019 referida, que resuelve cuestión prejudicial planteada por Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en fecha 9 de julio de 2018, y declara 'La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'. Y finalmente la sentencia del TS que en relación al art. 60 del TRLGSS y de la DA 18ª del TR de la Ley de Clases Pasivas, de idéntica redacción declara que 'En definitiva, no podemos sustentar nuestro razonamiento sobre una diferencia que es formal y no real entre ambos regímenes jurídicos (el general de la Seguridad Social, y el de clases pasivas), toda vez que ambos complementos por maternidad tienen la misma naturaleza, finalidad y configuración, según reconocen los legisladores de 2015 y de 2021, que hacen una expresa equiparación y asimilación entre ambos. Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, casar la sentencia impugnada y reconocer al recurrente en la instancia, que dicho complemento no puede ser denegado únicamente por haber sido solicitado por un hombre.'

TERCERO. - La letrada de la Seguridad Social no se ha opuesto a la demanda y ha interesado se dicte sentencia ajusta a Derecho exponiendo que la pretensión planteada ya ha sido resuelta en cuanto al fondo, por la sentencia de Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021 (recurso de casación 4535/2020), doctrina aplicada por las sentencias dictadas por esta Sección Tercera, de fechas 12 de enero de 2022 (PO 1084/2020 y PO 307/2021) y 14 de enero de 2022 ( 1069/2020). Por ello, considera que al presente caso es también aplicable lo establecido en las sentencias dictadas por esa Sala y el recurso debe ser únicamente estimado en parte en orden a la anulación de la resolución impugnada, desestimando las pretensiones referidas a los efectos de tal anulación ya que la Sala no puede pronunciarse sobre si existe íntegramente el derecho al complemento en el caso concreto -que, como hemos declarado, dependerá de que el solicitante reúna el resto de los requisitos exigidos normativamente, lo que habrá de ser objeto de resolución por la Administración una vez eliminada la exigencia de ser mujer, y aún menos sobre su importe económico y otros efectos derivados de su eventual reconocimiento'.

CUARTO.-La cuestión controvertida efectivamente ha sido resuelta en la reciente sentencia 1380/2021 dictada por la sección cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre en el recurso de casación 4535/2020 sobre derechos fundamentales, el interés casacional quedó delimitado en el auto de 4 de marzo de 2021 a la siguiente cuestión "(...) si, en aplicación de STJUE de 12 de diciembre de 2019 (c-450/2018), resulta vulnerado el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo por la disposición adicional decimoctava del texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, (según redacción anterior a la reforma operada por el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero), ello por incluir como destinatarias del complemento de maternidad únicamente a las mujeres"

Seguidamente se expone el marco jurídico aplicable en el Fundamento de Derecho CUARTO. - 'Es necesario determinar el marco jurídico de aplicación, que esencialmente se centra en la interpretación y aplicación de la disposición adicional decimoctava de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobada por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, pero no en la redacción vigente. Debemos estar a la redacción que estaba en vigor cuando se formula la solicitud y se deniega la misma por la Administración, en el acto administrativo impugnado en la instancia, que es la redacción inmediatamente anterior, en lo que ahora importa, a la reforma de dicha Ley de Clases Pasivas del Estado, mediante Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.

La expresada disposición adicional decimoctava establecía el denominado 'complemento por maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado', y señalaba, en el apartado 1, que se reconocerá un complemento de pensión a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias de pensiones de jubilación o retiro de carácter forzoso o por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad o viudedad que se causen a partir del 1 de enero de 2016 en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.

Añadiendo que dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la pensión que corresponda reconocer, un porcentaje determinado en función del número de hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión, según la escala que dicha disposición establece.

Sin embargo, la disposición adicional decimoctava de la vigente Ley de Clases Pasivas del Estado , tras la reforma por Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, cambia la caracterización del complemento, que pasa a ser un 'complemento para la reducción de la brecha de género', que se establece para las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión de jubilación o retiro de carácter forzoso o por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad o viudedad en el Régimen de Clases Pasivas. Estas mujeres tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones de las mujeres. El derecho al complemento económico por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía. Y, se añade, en la citada disposición, que los hombres pueden tener derecho al reconocimiento del complemento cuando concurran los requisitos que allí se relacionan, que no hace al caso traer a colación.

QUINTO. - Del 'complemento por maternidad en las pensiones 'al' complemento para la reducción de la brecha de género'

El complemento por maternidad, origen de la presente controversia, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, se implementa, conjuntamente, tanto respecto del régimen general de la Seguridad Social, como respecto del especial de Clases Pasivas

En concreto, en la reforma del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (TRLGSS), por la citada Ley 48/2015, se crea, en la disposición final segunda de esta Ley de 2015, un artículo 50 bis del citado TRLGSS, que reconoce 'un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente'. Al tiempo que en la disposición final tercera de la misma Ley 48/2015 se establece la entrada en vigor, a partir de 1 de enero de 2016, del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, aludiendo que se trata de un 'complemento por aportación demográfica' a la Seguridad Social regulado por el expresado artículo 50 bis del TRLGSS.

Del mismo modo la expresada Ley 48/2015, en su disposición final primera , añade también una disposición adicional decimoctava al TR de la Ley de Clases Pasivas del Estado que se refiere al 'complemento por maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas del Estado', y dispone que 'se reconocerá un complemento de pensión a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias de pensiones de jubilación o retiro de carácter forzoso o por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad o viudedad que se causen a partir del 1 de enero de 2016 en el Régimen de Clases Pasivas del Estado'.

En definitiva, la Ley 48/2015 crea un complemento por maternidad tanto en las pensiones contributivas del sistema de Seguridad Social como respecto de las pensiones del Régimen de Clases Pasivas. Ahora bien, aunque ambos complementos por maternidad son de configuración sustancialmente igual, se aprecia una diferencia, y es que mientras en el primero, el complemento relativo al sistema general de la Seguridad Social se justifica su creación por la 'aportación demográfica a la Seguridad Social', en el segundo, respecto del complemento relativo al sistema de Clases Pasivas no se hace esa referencia a la demografía. Luego volveremos sobre la relevancia de esta diferencia.

Dicho complemento, con la caracterización señalada, estuvo en vigor, como antes adelantamos, hasta la modificación por Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.

Pues bien, mediante esta norma legal, Real Decreto Ley 3/2021, y tras la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/2018 ), se constata, a tenor de su exposición de motivos, la defectuosa configuración legal del citado complemento de maternidad en tanto compensación por aportación demográfica. Y se advierte la necesidad de proceder a su redefinición, convirtiendo dicho complemento en un instrumento eficaz para la reducción de la brecha de género en las pensiones.

Acorde con dicho propósito se lleva a cabo la modificación, además del artículo 60 del TRLGSS, antes artículo 50 bis, para adaptarlo a la finalidad perseguida, esto es, para abordar la brecha de género que se pone de manifiesto en el momento de acceder a una prestación del sistema de la Seguridad Social. También se modifica, que es lo que ahora nos interesa, el TR de la Ley de Clases Pasivas del Estado, disposición adicional decimoctava , para extender el complemento económico para la reducción de la brecha de género previsto en el artículo 60 citado, a los perceptores de una pensión en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.

SEXTO. - La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2019 .

De modo que mientras estuvo en vigor el complemento por maternidad, introducido por Ley 48/2015, ya se planteó la cuestión relativa a si resultaba lesivo al derecho a la igualdad y, por tanto, era discriminatorio, que dicho complemento se reconociera por la Ley únicamente para las mujeres y no para los hombres.

Nos referimos a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2019 (C-450/2018 ), que declaró, en relación con la cuestión prejudicial suscitada respecto de la igualdad por razón de sexo y el artículo 60 del TRLGSS, que el citado complemento de pensión que se reconoce, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres y no a los hombres en igual situación, a tenor de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la misma una norma nacional, como la controvertida, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.

En este sentido la indicada sentencia del TJUE señala que el artículo 60 del TRLGSS, sobre el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema, era contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Y lo hizo por entender que resulta discriminatorio que se reconozca un derecho a un complemento de pensión por aportación demográfica para las mujeres, con al menos dos hijos, mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento.

Declara la expresada STJUE que " En cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGSS , a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres. (...) Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido. (...) Sobre este particular, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a garantizar esta protección, el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 79/7 reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra (véanse, en este sentido, en lo que atañe a la Directiva 76/207 , las sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, EU:C:1984:273 , apartado 25, y de 19 de septiembre de 2013 , Betriu Montull , C-5/12 , EU:C:2013:571 , apartado 62). (...) Pues bien, en el caso de autos, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto ".

La expresada sentencia determinó, por tanto, la modificación, por el citado RD Ley 3/2021, del artículo 60 del TRLGSS y de la disposición adicional decimoctava del TR de la Ley de Clases Pasivas del Estado , en lo relativo al complemento por maternidad, pues no puede sostenerse con éxito que deban mantenerse en nuestro ordenamiento jurídico normas que han sido declaradas por el TJUE contrarias a la expresada Directiva por discriminatorias.

SÉPTIMO. - La idéntica caracterización del complemento de maternidad del artículo 60 del TRLGSS y de la disposición adicional decimoctava del TR de la Ley de Clases Pasivas

A tenor de lo expuesto hasta ahora, no podemos sustentar nuestro razonamiento sobre la diferencia que se advierte, respecto de la referencia a la 'aportación demográfica', entre el artículo 60 del TRLGSS, al que resultaría de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del TJUE antes citada, que considera lesivo para la igualdad la configuración de ese complemento por maternidad, pero no respecto de la disposición adicional decimoctava del TR de la Ley de Clases Pasivas , a la que no resultaría de aplicación dicha doctrina.

En efecto, mientras que, en la primera norma, artículo 60, se hace referencia a esa 'aportación demográfica' como fundamento de la introducción de dicho complemento por maternidad, dicha alusión, sin embargo, no se encuentra en la disposición adicional decimoctava.

Ahora bien, lo cierto es que ese complemento por maternidad, en ambos casos, del régimen general de la seguridad social y del de clases pasivas, se introduce por la misma Ley (Ley 48/2015), y tienen la misma vigencia, hasta que entra en vigor otra norma con rango de Ley (RD Ley 3/2021), que transforma la caracterización de ese complemento por maternidad, en un complemento para la reducción de la brecha de género.

Y aunque, desde luego, esta Sala considera que no puede desvincularse esa finalidad demográfica, única a la que expresamente alude la Ley 48/2015, del establecimiento de medidas que sean favorables para las mujeres, a los efectos de corregir o mitigar las desventajas que para su carrera profesional pueden derivarse de la maternidad, sin embargo lo cierto es que tal complemento, en la caracterización realizada por dicha Ley 48/2015, fue declarado no conforme con la Directiva 79/7 , por la citada sentencia del TJUE, atendida su fundamentación basada exclusivamente en la 'aportación demográfica'.

En fin, además de lo expuesto sobre el carácter paralelo de la vigencia de los complementos por maternidad en el régimen general de la seguridad social y en el de clases pasivas, conviene reparar que el propio legislador, en la exposición de motivos del citado Real Decreto Ley 3/2021, considera al complemento previsto en la disposición adicional decimoctava del TR de la Ley de Clases Pasivas una 'réplica' del previsto en el artículo 60 del TRLGSS.

Se señala, en dicha exposición de motivos, que la nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y de su réplica en el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (disposición adicional decimoctava ), sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.

En definitiva, no podemos sustentar nuestro razonamiento sobre una diferencia que es formal y no real entre ambos regímenes jurídicos (el general de la Seguridad Social, y el de clases pasivas), toda vez que ambos complementos por maternidad tienen la misma naturaleza, finalidad y configuración, según reconocen los legisladores de 2015 y de 2021, que hacen una expresa equiparación y asimilación entre ambos.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, casar la sentencia impugnada y reconocer al recurrente en la instancia, que dicho complemento no puede ser denegado únicamente por haber sido solicitado por un hombre. Sin que por lo demás, esta Sala pueda entrar en la concurrencia o no de otras exigencias que no han sido objeto del presente recurso.'

QUINTO.- En el caso de autos esta doctrina es directamente aplicable toda vez que, puede deducirse, dada la documentación aportada por la parte recurrente y que en la contestación de la Administración demandada solo se debate el hecho de que el recurrente no es mujer, el único requisito que no cumplía es el de 'ser mujer quien cause la pensión', al constar que al recurrente, funcionario público, se le reconoció por resolución de fecha 20 de agosto de 2020 la pensión ordinaria retiro forzoso, y acreditó tener hijos nacidos con anterioridad al hecho causante de la pensión. Por lo que, y tal y como se ha declarado en la sentencia de esta misma Sala dictada el pasado día 12 de enero en el P.O 1084/20, a resultas de la reciente doctrina jurisprudencial expuesta 'debe estimarse el presente recurso contencioso en orden a reconocer al actor, para el caso de reunir el resto de los requisitos exigidos, el derecho a percibir en su pensión de jubilación el complemento por maternidad que le corresponda.

Ahora bien, la estimación ha de ser parcial por las razones siguientes: el procedimiento administrativo se inicia por una solicitud, cuya tramitación termina una vez que se constata que el interesado 'no cumple alguno de los requisitos establecidos en la normativa al efecto'; y asumiendo que la revisión de pensión se deniega por ser un hombre quien la solicita, no se llevaron a cabo otras actuaciones, no practicándose con la debida contradicción en vía administrativa los trámites para el reconocimiento y, especialmente, la cuantificación del complemento, que previsiblemente se hubieran realizado en el caso de la que solicitante hubiera sido una mujer.

Según las normas aplicables, el reconocimiento del complemento de pensión por maternidad depende de varios requisitos cuya concurrencia debe ser verificada por la Administración. Incluso, concurriendo todos los requisitos, debe cuantificarse el importe del complemento que corresponde en el caso concreto. Solamente si se reconoce el complemento, y una vez cuantificado, se podrían aplicar eventuales efectos retroactivos, y, en su caso, intereses devengados. La realización de estas operaciones técnicas y jurídicas es potestad de la Administración, sin perjuicio del derecho del interesado a intervenir en el procedimiento administrativo y, en su caso, a recurrir en vía contencioso-administrativa contra la resolución que se dicte.

La Sala por tanto no puede pronunciarse sobre si existe íntegramente el derecho al complemento en el caso concreto -que, como hemos declarado, dependerá de que el solicitante reúna el resto de los requisitos exigidos normativamente, lo que habrá de ser objeto de resolución por la Administración una vez eliminada la exigencia de ser mujer-, y aún menos sobre su importe económico y otros efectos derivados de su eventual reconocimiento'.

En definitiva, el recurso debe ser únicamente ser estimado en parte en orden a la anulación de la resolución impugnada, desestimando las pretensiones referidas a los efectos de tal anulación.

SEXTO. - Conforme al art. 139 de la LJCA tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido la acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo instado por el procurador de los tribunales don Francisco Javier Pozo Calamardo en nombre y representación de DON Rodrigo y anulando la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, declaramos el derecho del recurrente a percibir en su pensión de jubilación el complemento por maternidad que le corresponda para el caso reunir el resto de los requisitos exigidos por la normativa aplicable, con desestimación de las pretensiones referidas a los efectos de tal anulación, y sin que haya lugar a imponer costas en este proceso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-414-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0414-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-1389-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2608-0000-93-1389-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.