Sentencia Administrativo Nº 112/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 994/2010 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0163792

Procedimiento Ordinario 994/2010

Demandante:D./Dña. Victoriano

PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN MONTALVO SOTO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

S E N T E N C I A Nº 112/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dª. Francisca Rosas Carrión.

D. Juan Francisco López de Hontanar

Dª. Mª Jesús Vegas Torres

Dª. Carmen Álvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a 17 de febrero de 2014.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 994/10seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña MARIA BELEN MONTALVO SOTO, en nombre y representación de don Victoriano , y de doña Joaquina , contra la resolución de 9 de junio de 2011, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó su reclamación, en concepto de responsabilidad patrimonial, por importe de 260.000 euros y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos por ella sufridos.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 12 de febrero del año en curso, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por don Victoriano , y de doña Joaquina , tiene por objeto la resolución de 9 de junio de 2011, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó su reclamación, en concepto de responsabilidad patrimonial por importe de 260.000 euros, y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos por ella sufridos.

Frente a la citada sección se alzan esta instancia jurisdiccional los recurrentes solicitando que se reconozca su derecho a percibir la indemnización solicitada expresando que se reclama la cantidad de 100.000 euros por daños morales sufridos por los padres y la cantidad de 160.000 euros por los gastos normales extraordinarios de vida del niño. En apoyo de su pretensión, y en esencia, alegan que se ha producido una defectuosa atención sanitaria porque su hijo nació con gravísimas malformaciones y por los facultativos del hospital Santa Cristina que no controlaron adecuadamente el embarazo de la madre, ni por los que intervinieron en el parto; que ninguna de las ecografías que se le realizó a la madre, los días 10 de marzo y 26 de mayo de 2009, se detectaron las malformaciones óseas que sufría el feto ni tampoco la ausencia de pulmón y de riñón izquierdos; que la recurrente acudió por primera vez de su médico de cabecera el día 2 de febrero, y que el día 18 febrero tuvo su primera consulta obstétrica, siendo solicitada la ecografía para el día 10 marzo; que en esa fecha la ecografía señala que se encuentra en la 23 + 1 semana de gestación; que en la consulta del día 18 se calcula a través de la altura uterina que podría estar en la 17 o 18 semanas de gestación; que el objeto de la ecografía que se hace las embarazadas en el segundo semestre de gestación se lleva a cabo para determinar este tipo de problemas del síndrome poli malformativo; que el sistema sanitario público de salud de la Comunidad de Madrid no diagnóstico debidamente, cuando yo era posible, las malformaciones que sufría el feto y, al no haber sido determinadas no se pudo informar adecuadamente a los padres del verdadero estado de salud del niño; que los daños causados son irreversibles así como los prejuicios y daño moral sufrido por los padres quienes no han podido acogerse a la facultad de realizar un aborto en eugenésico, posibilidad que existía también si se hubiera solicitado la realización de la primera de las ecografías con carácter urgente.

Las partes demandadas se oponen a la estimación del recurso; la Administración demandada, así como la compañía aseguradora, se oponen a la estimación del recurso al considerar que no se dan los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, solicitando la desestimación del recurso; y la compañía aseguradora alega en primer lugar que los daños morales, y en concreto el derecho de los padres a decidir entre continuar con el embarazo o interrumpirlo, está excluido de cobertura por el contrato de seguro que le liga con la administración dado que según el contrato no es consecuencia directa del daño corporal garantizado.

SEGUNDO. - La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios que los recurrentes afirman se les ha causado como consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de la Constitución , a cuyo tenor: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada Ley 30/1992 dispone, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente: '1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo , 4 de junio , 2 de julio , 27 de septiembre , 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994 , 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

TERCERO.- A lo expuesto cabe añadir la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

CUARTO.- Los actores justifican su petición de responsabilidad patrimonial afirmando que las graves malformaciones (agenesia de pulmón izquierdo, de la arteria pulmonar izquierda y del riñón del mismo lado izquierdo, así como malformaciones costovertebrales con asimetría en el tamaño corporal) que sufre su hijo no fueron detectadas en el curso de los controles que se le hicieron durante el seguimiento del embarazo de la madre y, en consecuencia, tampoco fueron conocidas por los futuros padres, lo que les impidió tomar cualquier decisión que estimaran conveniente como la posibilidad de realización de un aborto eugenésico. Se afirma que si le hubiera hecho correctamente los controles de embarazo y se hubieran interpretado adecuadamente las ecografías que se le realizaron, hubiera permitido conocer y diagnosticar las malformaciones que padecía el feto así como ser comunicadas a la madre quien, en su caso, hubiera podido optar por la interrupción voluntaria del embarazo, y se concluye, por ello, que hubo una incorrecta atención sanitaria, en concreto, del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Universitario Santa Cristina de Madrid. Exponen en su demanda que el niño tiene reconocido un grado de discapacidad física y psíquica del 39%, y que es un hecho no negado por la Administración que su hijo padece gravísimas malformaciones congénitas, que conllevan un significativo menoscabo de la calidad de vida del niño así como la de sus padres, e incluso la esperanza de vida del niño dada la previsible degradación de su estado de salud. Exponen que el día 18 de febrero de 2009 acudió la embarazada, por primera vez, a consulta de ginecología, ignorando que se encontraba embarazada al no habérsele retirado en ningún momento la menstruación después de haber tenido un parto, y que en dicha consulta se calculó que se encontraba en la 17 o 18 semanas de embarazo, a pesar de lo cual no se solicitó con carácter urgente la práctica de ninguna ecografía, siendo esta realizada el día 10 de marzo de 2009, fecha en la cual ya se encontraba en la 23 semanas de gestación y no se podía realizar alboroto pero que si se hubiera realizado la ecografía, al menos 1 semana antes, si hubiera sido posible. Solicitan los actores la cantidad de 100.000 euros en concepto de daño moral (50.000 euros para cada uno de los progenitores) y la cantidad de 160.000 euros por los gastos que los padres deberán destinar a satisfacer tanto las necesidades básicas como las de mayor atención y dedicación que precisa su hijo, a razón de 80.000 euros por cada progenitor.

La contradicción entre las partes así como el carácter eminentemente técnico de la cuestión sometida a debate impone a este Tribunal la necesidad de atender y valorar los informes periciales aportados a los autos, si bien sin olvidar el contenido y sentido de los informes técnicos emitidos en el seno del expediente administrativo.

Antes entrar en el análisis del informe pericial realizado por la doctora Elena , a petición de la parte actora, siendo perito designado judicialmente, debemos de referirnos al informe elaborado por la Inspección Sanitaria, obrante en el expediente administrativo, en el que se contienen las siguientes conclusiones: que si bien se realizaron dos ecografías en el curso del embarazo de la actora no se detectó en ninguna de ellas anomalía alguna en las que le fueron realizadas el día 10 de marzo y el día 26 de mayo de 2009; que no existían antecedentes personales o familiares de interés ni factores de riesgo que hiciesen sospechar anomalías a ningún nivel, ni alteraciones de la biometría fetal, ni en el volumen del líquido amniótico que hubiesen puesto en alerta sobre posibles alteraciones en el desarrollo del pulmón fetal y del aparato urinario; en el momento en el que se produjeron los hechos, aunque se hubiesen detectado malformaciones en el feto, no se hubiera podido llevar a cabo una interrupción voluntaria del embarazo ya que la actora había sobrepasado las 22 semanas de gestación; respecto a la falta de información de los padres de las malformaciones padecidas por su hijo hasta pasado un mes de su nacimiento, se explica porque dicho tiempo de espera estaría relacionado con los escasos síntomas que se asocian tanto a la agenesia pulmonar como a la renal, anomalías que se explica que suelen diagnosticarse al estudiar otros problemas de salud, como aconteció en el presente caso; en cuanto a la degradación del estado de salud del niño, que se afirma por los reclamantes, se dice que habrá que seguir la evolución del niño para comprobar si esto se produce ya que la mayor edad del niño y la continuidad y seguimiento de sus tratamientos, posiblemente contribuirán a disminuir las secuelas pulmonares y costovertebrales, desconociéndose si factores externos, con el propio devenir del tiempo, mermaran tal función. Dicho informe también refiere que la primera consulta obstétrica de la actora se realizó el día 18 de febrero de 2009, y en dicha consulta se reflejó que tenía una altura uterina de 17 o 18 semanas de gestación, seguido de revisiones las semanas 23,26, 34,37 y 40, si bien esta última revisión no pudo tener lugar dado que la embarazada dio antes a luz; también refiere que el primer estudio ecográfico realizado y que sirvió para tratar la edad gestacional fue el día 10 de marzo de 2009, concluyéndose tras dicho estudio que la gestación uterina medía era de 23 + 1 semana en base a la biometría fetal, anotándose que la ecografía es normal, e indicándose como fecha probable del parto el día 8 de julio de 2009, lo cual concuerda con la fecha final de parto que fue el día 5 de julio de 2009; también se dice en el citado informe que al ser la edad gestacional de 23 semanas, incluso habiéndose diagnosticado en ese momento algún tipo de malformación, era imposible que la embarazada pudiera acogerse a la interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica 9/1985, de 5 julio; que la actora fue remitida por su médico de atención primaria al Servicio de Obstetricia el día 2 de febrero de 2009, y que cuando acudió a dicha consulta el día 18 de febrero se solicitó analítica completa del primer trimestre y ecografía, reflejando su historia que carecía de antecedentes personales y familiares de interés y que entre sus antecedentes obstétricos destaca un aborto en el año 2006, que no requirió legrado, y un parto normal en el año 2008; también se refiere en el citado informe, recogiendo el informe realizado por el doctor Franco respecto a la ecografía realizada el día 10 de marzo de 2009, que esta ecografía no puede ser considerada como la de evaluación de la anatomía fetal dado que ésta evaluación debe realizarse en la semana 20, y en el presente caso la primera de las ecografía realizadas correspondía a la semana 23, ecografía realizada al objeto de fechar la edad de gestación, que se sitúa en la semana 23.

En el informe elaborado por el perito designado judicialmente, se contienen las siguientes conclusiones: secundigesta que acude a control gestacional después de la 20 semana de embarazo, por lo que no es posible realizar el seguimiento estrictamente de acuerdo al protocolo. Tras la primera consulta se solicita ecografía para tratar la gestación, objetivando sé que se encuentra en la 23 semanas de embarazo. Dicha ecografía no se puede considerar una ecografía morfológica del segundo trimestre cuyo objetivo es detectar posibles malformaciones estructurales. Dicha ecografía no consta que se solicitara/realizara. La ecografía de la semana 34 no mostró signos indirectos sospechosos de presencia de malformaciones. El parto fue eutocico, a término concepto de peso adecuado con Apgar normal y pH normal. Las malformaciones se detectaron en el período posnatal, a determinar pronóstico de las mismas por un especialista en pediatría. En dicho informe, y en respuesta a las preguntas que le fueron formuladas por la parte actora, el perito designado oficialmente indica que en el presente caso la atención prestada nos ajusto protocolo y ello por varios motivos: porque la paciente acudió a consulta con su médico de atención primaria cuando ya estaba en el segundo trimestre de gestación, es decir, tarde para establecer el protocolo de seguimiento adecuado; en la consulta de obstetricia, por medios clínicos, se sospechó una gestación de unas 17 semanas lo que establecía un período de más/menos 3 semanas para datar la gestación alrededor de las 20 semana; que la ecografía realizada en primer lugar que estableció que se trataba de una gestación de 23 semanas, fuera del protocolo de ecografía del segundo trimestre, y que esta ecografía no puede considerarse una ecografía del segundo trimestre de acuerdo con los objetivos/criterios de este tipo de procedimientos por lo que no puede esperarse resultados diagnósticos en cuanto a malformaciones estructurales; que no se consideró la posibilidad de realizar una ecografía morfológica, aun cuando lo hubiera sido fuera de tiempo; que en la ecografía del tercer trimestre no se objetivaron signos o síndrome malformativo alguno que hicieron sospechar de alguna anomalía; aun cuando si hubiera actuado de acuerdo protocolo, en las circunstancias cronológicas idóneas, no hay garantía del 100×100 de que la ecografía prenatal detecté todas y cada una de las posibles malformaciones fetales. También expresa el referido informe que la paciente fue atendida durante todo el período de gestación por los servicios médicos dependientes de la comunidad de Madrid, y siendo sometida a los controles y analíticas dirigidas a controlar la normalidad del embarazo (respuesta a la pregunta número 12); también se dice que la primera de las ecografías realizadas no cumplió criterios de ecografía morfológica del segundo trimestre, habiendo sido realizada para tratar la gestación.

QUINTO.- Si bien cuando se presentó el recurso contencioso administrativo la Administración no había dado una respuesta expresa a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los actores, dicha respuesta se produjo el día 9 de junio de 2011, mediante resolución desestimatoria de la misma. En dicha resolución se recoge el contenido del informe de la Inspección Sanitaria y también se recoge, compartiéndolo, el parecer del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, órgano que emitió su dictamen el día 11 de mayo de 2011. Dicho dictamen, en su conclusión final, expresa que aún cuando cabría preguntarse por qué no se realizó la ecografía a la embarazada con anterioridad, es lo cierto que la gestante acudió por primera vez a consulta obstétrica el día 18 de febrero de 2009, desconociendo cuál era la fecha de su última regla; acepta la explicación expresada en el informe de la Inspección Sanitaria refiriendo que diversos motivos justifican no haber solicitado la ecografía con urgencia, tales como, la altura uterina que correspondía a una gestación que 17 o 18 semanas, y porque se había superado las semanas en que según los protocolos correspondientes procedería haberse hecho la ecografía del primer trimestre (la cual se debe realizar entre la semana 11 y 14), porque no constan antecedentes personales o familiares de interés ni factores de riesgo, y porque atendiendo a la altura uterina, cuando se citó a la embarazada para la realización de la ecografía, el día 10 marzo, teóricamente se encontraba en torno a las 20 semanas de gestación, fecha en la que, de acuerdo con los protocolos, es cuando debe realizarse la ecografía del segundo trimestre. En dicha ecografía realizada el día 10 marzo se detectó que la edad gestacional correspondía a la 23 mas 1 semana de gestación, por lo que aún cuando se hubiesen detectado las malformaciones (que no se detectaron), legalmente la madre no hubiera podido adoptar la decisión de interrumpir voluntariamente el embarazo al superar la semana 22 de gestación.

Constituye un hecho no negado que en ninguna de las dos ecografías realizadas a la embarazada en el curso de su embarazo se detectó que el feto que portaba tuviera malformación alguna; también constituye un hecho no discutido ni negado que la embarazada acudió por primera vez a su médico de cabecera, y en particular a la consulta de Obstetricia y Ginecología, cuando ya había superado el primer trimestre de gestación, habiéndose realizado la primera consulta el día 18 de febrero de 2009; también constituye un hecho afirmado que la embarazada desconocía la fecha de su última regla motivo por el cual resultaba más difícil datar la cronología y tiempo de su embarazo; tampoco se cuestiona que las pruebas diagnósticas solicitadas en esa primera consulta no fueran las correctas ni las adecuadas, constando en el relato de hechos que se contienen el informe de la Inspección Sanitaria las pruebas que fueron solicitadas a la embarazada, en concreto, la analítica completa del primer trimestre (incluido uro cultivo) y ecografía. Sin embargo la razón de discordancia estriba en el hecho de que la ecografía no se solicitara con carácter urgente teniendo en cuenta que, a través de medios clínicos, en ese momento se sospechaba que se trataba de un embarazo de 17 o 18 semanas de gestación. Si así se hubiera actuado y si la ecografía realizada hubiera sido diagnóstica respecto las malformaciones que sufría el feto, hubiera permitido no sólo conocer las mismas sino informar a los futuros padres, y, éstos, haber tomado la decisión correcta en orden a realizar una interrupción voluntaria del embarazo.

Se refleja en el informe de la Inspección Sanitaria así como en el informe elaborado por el perito designado judicialmente, que en el presente caso no se pudieron seguir los protocolos de actuación porque cuando la embarazada acudió por primera vez a la consulta de Obstetricia ignoraba la fecha de su última regla, y en atención a la altura uterina, y mediante medios clínicos de diagnóstico se sospechó de que el embarazo de la actora se correspondía con un embarazo entre las 17 o 18 semana. Por otra parte, también se nos dice que en el presente caso la primera de las ecografías realizada tenía por objetivo datar el embarazo de la gestante dado que dicha ecografía no se pudo realizar en el primer trimestre por la ante dicha razón. El informe del perito designado por insaculación también informa que no se puede atribuir un 100% de acierto en el resultado de la ecografía prenatal dado que no hay garantía de que a través de las mismas se detecte todas y cada una de las posibles malformaciones fetales. En el informe de la inspección sanitaria también se expresa que en las dos ecografías que se realizaron a la actora la cantidad de líquido amniótico que se anota es normal, siendo el volumen de dicho líquido necesario para el desarrollo adecuado del pulmón fetal y del aparato urinario, y también se expresa que no existía ningún antecedente personal o familiar de interés o factor de riesgo que pudiera hacer sospechar de anomalías a ningún nivel, por lo que la gestación de la embarazada se calificó como de bajo riesgo obstétrico; y recoge dicho informe que durante la gestación la embarazada tuvo control estacionales, hematológicos, bioquímicos y serológicos sin alteraciones significativas, así como controles ecográficos con crecimiento fetal dentro de lo esperado y sin alteraciones de líquido amniótico ni alteraciones en la placenta. Se explica finalmente en el informe, detalladamente, las cuestiones relativas a la falta de determinación inicial de la ausencia de pulmón y de riñón, así como a las anomalías costovertebrales, refiriendo que su falta de determinación hasta un mes después del nacimiento del niño estaría determinado con los escasos síntomas que se asocian a las mismas, por lo que dichas anomalías suelen diagnosticarse al estudiar otros problemas de salud, lo cual así aconteció en el presente caso.

A tenor de tales datos, recogidos en esencia, y referidos tanto el informe técnico elaborado por la inspección sanitaria como al informe del perito designado por insaculación judicial, esta sala estima que no ha quedado acreditada la relación causal entre la actuación de la administración sanitaria y el daño que se afirma sufrido por los actores. Debemos de tener en cuenta que la asistencia sanitaria es de medios y no de resultados, medios que se dispusieron todos para el tratamiento de gestación de la actora. Así, si la actuación de la Administración Sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, es necesario atender a criterios que nos permitan diferenciar los casos en que la Administración debe de responder de aquellos otros en los que el daño no procede de la actuación administrativa, y dicho criterio, que se debe a la jurisprudencia y a la doctrina y constituye límite a la aplicación rigurosa del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial sanitaria que impide que la Administración Sanitaria se constituya en aseguradora universal que responda de cualquier tipo resultado lesivo. Este requisito, específico de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, es el de la infracción de la lex artis, y se basa en el principio ampliamente sustentado por la jurisprudencia de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, de tal manera que los profesionales de la salud están obligados a prestar la atención sanitaria mediante la adopción de cuantas medidas diagnósticas y terapéuticas conozca la ciencia médica y se hallen a su alcance, no comprometiéndose en ningún caso a la obtención de un resultado satisfactorio per ser contrario tanto a la naturaleza humana como a las limitaciones de su arte y de su ciencia. En este sentido ha declarado el Tribunal Supremo entre otras en las sentencias de 14 de diciembre de 1990 , 5 y 8 de febrero de 1991 , 10 de mayo y 27 de noviembre de 1993 , 9 de marzo de 1998 o 10 de octubre de 2000 que en materia de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, el título de imputación del que deriva responsabilidad viene dado por el carácter inadecuado de la prestación médica dispensada, lo que ocurre cuando 'no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario'. La sentencia de 14 de octubre de 2002 en la que proclama que 'la violación de la lex artis' es imprescindible para decretar la responsabilidad de Administración, no siendo suficiente la relación de causa a efecto entre la actividad médica y el resultado derlos0, pues el perjuicio acaecido pese el correcto empleo de la 'lex artis' implica que el mismo no so ha podido prever o evitar según el estado de los conocimientos .de la ciencia o de la técnica existentes en el momento'. Dicha violación de la 'lex artis', al igual que el nexo causal, corresponde probarla al reclamante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Reglas generales que se deben interpretar en el sentido que matiza el apartado 7 del precepto citado, cuando dice que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En el presente caso, de conformidad con lo expuesto, este tribunal estima que no se puede apreciar que las pruebas que se han practicado hayan acreditado que se haya producido una vulneración de la buena praxis en la atención del embarazo de la recurrente, por lo que, resulta procedente la desestimación de la demanda.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 994/10, interpuesto por la Procuradora MARIA BELEN MONTALVO SOTO,en nombre y representación de Victoriano , contra la resolución de 9 de junio de 2011, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó su reclamación, en concepto de responsabilidad patrimonial por importe de 260.000 euros, y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos por ella sufridos, que se confirma; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, en el día 20 de febrero de 2014. Doy fe.