Sentencia Administrativo Nº 1136/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 660/2007 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Recurso de Apelación - 000660/2007

N.I.G.: 46250-33-3-2007-0012142

SENTENCIA Nº 1136/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

En VALENCIA a veinte de noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 000660/2007, interpuesto por Celia Sin Sánchez en nombre y representación de Gabriela contra LA SENTENCIA Nº 317/07 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 8 DE VALENCIA, RECAÍDA EN EL RECURSO 412/06, ha comparecido como apelado el Ayuntamiento de Valencia a través del Procurador Juan Salavert Escalera.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente, se personó la apelada.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 11 de noviembre del presente año, teniendo así lugar.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Valencia dictó la Sentencia 317/07, el 28 de septiembre en el recurso 412/06, en cuya parte dispositiva estableció:

"1.- Que se declara la inadmisibilidad de la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada del Derecho de la actora a no padecer acoso y agresiones en el desempeño de su trabajo, por cuanto que no fue objeto de solicitud previa en vía administrativa.

2.- Que se desestima la excepción de falta de legitimación activa de la recurrente en cuanto a la pretensión de que se le reconozca como situación jurídica individualizada su Derecho a ser reintegrada en el puesto del que cesó.

3.- Que desestima el presente recurso Contencioso Administrativo promovido por Dª Gabriela, contra Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Valencia nº 72 de 3-3-06 que desestima el recurso de reposición contra el decreto de 1-8-05 de la Jefa de la Oficina de Alcaldías de Barrio y Concejal de Pedanías, Devesa y Albufera".

Frente a la anterior Sentencia se alza en apelación Dª Gabriela . En primer término discrepa de la inadmisibilidad de la petición de que se reconociese como situación jurídica individualizada su Derecho a no padecer acosos y agresiones en el desempeño de su trabajo y ser reintegrada al puesto del que fue cesada. Se muestra disconforme con la reducción de la vía de hecho administrativa a la acción procesal , y además considera que la extemporaneidad proclamada por la Sentencia constituye en sí misma considerada una vulneración del art. 46.3 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el art. 30 de la misma Norma, pues en aquellos supuestos en los que no hubiera intimación administrativa previa tampoco se cierra el plazo para interponer el recurso contencioso Administrativo.

En cuanto al fondo del asunto señala, que efectivamente la actora se encontraba en adscripción transitoria pero porque el Ayuntamiento de Valencia se niega a proveer reglamentariamente los puestos de trabajo. Sin que conste en ningún documento que el puesto 5816 fuese no singularizado y ser singularizado o no singularizado, en modo alguno justifica el cese de la recurrente y ni mucho menos que se alegue como justificación que el puesto que ocupaba había sido provisto por otra funcionaria. Insiste en que la Resolución se había adoptado por Órgano manifiestamente incompetente destacando que el problema no es tanto el de la competencia sino el cauce seguido para cesarla y la incompetencia aflora al caracterizar un puesto como no singularizado peyorativamente y privando a su titular de la inamovilidad propia de los demás puestos. Cuestiona igualmente que existan las necesidades del servicio que justificaban el traslado producido. Y de todas formas resulta imposible interpretar el art. 21.c) de la Ley 30/1984 sin considerar sus connotaciones territoriales. La Sentencia debería haber considerado las distancias que median entre los diferentes emplazamientos, el de La Torre, que disfrutaba la actora y otros como, según cita la propia Sentencia, El Perellonet, La Punta o Carpesa , localidades que si bien pertenecen al mismo término municipal geográficamente no pueden ser asimiladas a los restantes destinos funcionariales del Ayuntamiento de Valencia.

El Letrado del Ayuntamiento de Valencia se opone a la estimación de la apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de Instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- La Sentencia de Instancia razona en su Fundamento de Derecho Tercero , y en relación con las causas de inadmisibilidad propuestas por el letrado del Ayuntamiento, lo siguiente:

"En cuanto a la primera y respecto del acoso no puede considerarse que la impugnación en este punto obedezca a una vía de hecho , ya que de ser así no se habrían respetado los plazos previstos para su impugnación que se fijan en el art. 46.3 de la Ley de lo Jurisdiccional, al imponer como plazo para la impugnación de la vía de hecho 20 días desde que aquella se produce. Por tanto si las actuaciones de mobbing que se denuncian han tenido lugar como la actora recoge en su demanda en el año 2004 y en el año 2005 y, hasta su baja el 14-9-05 , el recurso interpuesto por vía de hecho lo habría sido fuera del plazo para ello previsto, pues el presente recurso se interpone el 30-5-06, sin que puedan por tanto entenderse impugnadas por dicha vía las actuaciones de acoso que se denuncian producidas en los años 2004 y 2005.

Por tanto sólo cabe considerar que dicha pretensión se formula en relación con el acto impugnado y , en este punto, deberá darse la razón al Letrado del ayuntamiento, por cuanto que no ha solicitado la recurrente al Ayuntamiento al interponer el recurso en vía administrativa que cese dicha situación ni que se le reconozca el Derecho a no sufrirlo, de ahí que efectivamente no exista actuación previa en vía administrativa relativa al cese de la situación de acoso que pueda ser objeto impugnación a través del presente recurso. Y en consecuencia debe declararse inadmisible la pretensión a este particular sustentado por la recurrente".

Frente a dichos razonamientos ya se ha recogido en el anterior Fundamento las discrepancias de la actora.

Para resolver este motivo de apelación es conveniente recordar el concepto de vía de hecho y, así tal y como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo , Sala de lo Contencioso Administrativo, de 22-9-03 , ponente D. Rafael Fernández Montalvo:

"SEGUNDO.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto Administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o , incluso , inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto Administrativo el art. 57.1 LR.J. y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en Sentencia de 8 jun. 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento Administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto Administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria) , ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano Administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares , de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice , el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF, en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros Derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas , especialmente de las procesales , que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de Derechos reales, sino también de Derechos que generan o amparan Estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA , la impugnación directa en el recurso Contencioso- Administrativo.

Es verdad que una antigua doctrina de esta Sala había admitido la impugnación de las vías de hecho bajo la premisa de que hubiera un acto Administrativo que el particular debía provocar mediante la petición de que aquélla cesara, interponíendose el recurso frente al acto por el que se denegaba la petición: «el artículo 37 de la L.J.C.A. [de 27 de diciembre de 1956 ] exige que el recurso se interponga contra un acto Administrativo , lo que implica la exclusión de la revisión jurisdiccional contenciosa de las meras situaciones de facto y la consiguiente imposición al expropiado, cuando concurran éstas, de la carga de provocar un acto» solicitando que se deje sin efecto la ocupación. Pero también lo es que tal criterio hace tiempo ha sido superado, de tal manera que este Alto Tribunal , incluso, bajo la normativa anterior ha admitido la posibilidad de combatir directamente ante esta Jurisdicción las vías de hecho (S.S.T.S. 4 de noviembre de 1982 , 3 de diciembre de 1982 , 5 de febrero de 1985, 22 de septiembre de 1990, 15 de diciembre de 1995 , 3 de febrero y 18 de octubre de 2000, 26 de junio de 2001 y 30 de diciembre de 2002 ). Y es que la fuerza expansiva del principio de tutela judicial efectiva impide que la ausencia de acto previo, cuando se trata de una vía de hecho, sea un obstáculo para formular la correspondiente pretensión ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues este cauce jurisdiccional, al menos desde la Constitución , ha dejado de ser concebido como mecanismo de protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere , como proceso al acto, para convertirse en verdadero instrumento para le efectiva tutela de los Derechos e intereses legítimos.

Dicho en otros términos, las dificultades de la ausencia de acto previo, en los supuestos de vías de hecho, incluso antes de la vigente LJCA de 1998, podían ser salvadas si se consideraba que la Jurisdicción Contencioso- administrativa, según la interpretación constitucional de la Ley de 1956 , no era una Jurisdicción a la que competía sólo la mera revisión de la actuación administrativa, llevando la prerrogativa del acto previo más allá de lo permitido por el Derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, sino que la ausencia del acto Administrativo formal previo no impedía a los Tribunales pronunciarse sobre el fondo de la pretensión planteada. Y así la actual regulación de la impugnación de las vías de hecho en el seno del proceso Administrativo, en la que la intimación previa de cese a la Administración no es más que una posibilidad u opción, constituye la expresión de una concepción que debía entenderse implícita ya en la anterior Ley interpretada según los postulados constitucionales del Derecho que reconoce el artículo 24.1 C.E. (Cfr . ST.S. de 23 de mayo de 2000 ).

Por consiguiente, la admisibilidad procesal de la pretensión directamente deducida frente a una actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho no puede ser considerada contraria a los preceptos y jurisprudencia que se citan en los motivos de casación primero y segundo y, por ello , han de ser rechazados."

A la luz de esta doctrina debemos interpretar la regulación existente sobre la vía de hecho y, en este sentido la Ley 29/98, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone en su art. 25.2 : "También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y todas sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley."

Por su parte el art. 30 establece: "En caso de vía de hecho, el interesado, podrá formular requerimiento a la Administración actuante , intimando su cesación. Si dicha intimidación no hubiera sido formulada o no fuese atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso Contencioso Administrativo."

El art. 46.3 señala: "Si el recurso Contencioso Administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de 10 días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el art. 30 . Si no hubiera requerimiento, el plazo será de 20 días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho."

La correcta interpretación de los preceptos trascritos así como la doctrina del Tribunal Supremo citada, llevan a la Sala a confirmar lo resuelto por la Juez de Instancia, pues si la actuación administrativa en vía de hecho se inicia a partir del año 2004 tal y como describe la actora apelante en su escrito de demanda y, culmina en el año 2005 , teniendo en cuenta que el recurso Contencioso administrativo se interpuso en mayo de 2006 habría trascurrido sobradamente el plazo establecido en el apartado 3º del art. 46 de la Ley de la Jurisdicción . Dicha interpretación no significa que la recurrente quede sin posibilidades de reacción, pues dado que las actuaciones producidas por vía de hecho son nulas de pleno Derecho podrá proceder a solicitar la revisión de las mismas en vía administrativa de conformidad con lo establecido en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 .

Por último y aun admitiendo que el art. 30 de la ley 29/1998 , no fija plazo alguno para efectuar el requerimiento ante la administración y que en el caso de actuaciones en vía de hecho continuadas podría efectuarse la intimación frente a la Administración en cualquier momento y, a partir de ahí proceder a la impugnación ante la jurisdicción Contencioso administrativa. Sin embargo tampoco fue esto lo que sucedió en el caso que nos ocupa donde sin intimación previa la actora apelante ejercito dicha pretensión por vez primera en su escrito de demanda, por lo que la Sentencia apelada debe ser confirmada en este punto.

TERCERO.- Insiste la apelante en que para llevar a cabo su traslado de una oficina de Alcaldía de Barrio a otra distinta a la que ocupaba antes de causar baja por enfermedad, debió de tramitarse un expediente de remoción de puesto de trabajo de los previstos en los artículos 20.1.e) de la Ley 30/1984 , de 2 de agosto , y en el art. 24 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana .

Es un hecho indubitado que el puesto de trabajo 5816 lo ocupa la actora con adscripción transitoria, sin que esta circunstancia se valore positiva o negativamente, ahora bien lo cierto es que los artículos antes citados exigen para aplicar el procedimiento que regulan que el puesto sea ocupado por concurso.

Igualmente está acreditado documentalmente que el puesto de trabajo que ocupa la actora, 5816, estaba adscrito genéricamente a la oficina de Alcaldía de Barrio y no a ninguna Alcaldía concreta o Pedanía de las integrantes de dicha oficina.

A la vista de ello tal y como se recoge en la Sentencia apelada en su Fundamento Jurídico Cuarto:

"Por otra parte la Ley 30/84 en su art. 20.1 .c) en su último párrafo, con la redacción vigente en el momento en que se dicta la Resolución impugnada, permite a las Administraciones Públicas el traslado de sus funcionarios por necesidades del servicio a Unidades, Departamentos u Organismos Públicos distintos de los de su destino con respecto a sus retribuciones, condiciones esenciales de trabajo y provincia e isla de destino y modificando , en su caso, la adscripción de los puestos de que sean titulares".

En cuanto a la ausencia de justificación que imputa la apelante a la sentencia debemos recordar aquí el informe que obra al folio 9 del expediente Administrativo donde se señala:

"Habida cuenta que, en primer lugar, se prolongaba la situación de baja de la Sra. Gabriela, que, en segundo lugar, todo el personal figura adscrito a la oficina de Alcaldías de Barrio y no a Pedanías determinadas , y que en tercer lugar por el Alcalde Pedáneo de La Torre y los vecinos se reclamaba la prestación del servicio en una Pedanía que cuenta con 900 habitantes, se decidió por la Jefatura y la Delegación que Dª Blanca que en ese momento desempeñaba las funciones en la Alcaldía de Carpesa, pasara a trabajar a la Alcaldía del La Torre como administrativa".

Existe por tanto justificación de la razón por la que se nombró a Dª Blanca en la Pedanía que ocupaba con anterioridad la recurrente, sin que en relación con dichas causas o justificaciones haya demostrado que fueran inexactas o falsas.

Por último y por lo que se refiere a los vicios de competencia y de procedimiento tampoco los mismos pueden prosperar. Y en este sentido se da por reproducido lo que se argumenta en la Sentencia de Instancia, pues efectivamente el vicio de incompetencia al ser jerárquico se habría subsanado por vía de recurso a tenor de lo establecido en el 67.3 de la Ley 30/92. Y la indefensión que pudo originarse por la falta de audiencia entiende la Sala que ha sido subsanada con la interposición del recurso de reposición en vía administrativa y posteriormente la formulación del recurso jurisdiccional.

Por todo lo razonado procede desestimar la apelación en su integridad.

CUARTO.- En cuanto a las costas y de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción procede imponerlas al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso promovido por Dª Gabriela, contra la Sentencia 317/07 dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 de Valencia en el recurso 412/06 .

Con imposición de las costas de la presente Apelación a la apelante.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leía y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública , de lo que, como Secretario de éste, doy fe.