Sentencia Administrativo Nº 1144/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2826/2006 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Nº 2826/06

RECURSO NÚMERO 2826/06

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A NUM. 1144/08

Ilustrísimos Señores

Presidente

Don LUIS MANGLANO SADA

Magistrados

Doña ROSARIO VIDAL MAS

Don RAFAEL PEREZ NIETO

En la ciudad de Valencia, a 31 de octubre de 2008.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 2826/06, interpuesto por el Procurador DON JOSE ANTONIO PEIRO GUINOT, en nombre y representación de GRUPISA INFRAESTRUCTURAS S.A., asistido por el Letrado DON VICENTE NOGUERA HERNANDEZ, contra la desestimación presunta de las reclamaciones formuladas el 5.10.05, 5.12.05 y 25.1.06 de intereses de demora en el pago de facturas derivadas del contrato Conservación obras de señalización y balizamiento de las carreteras dependientes de la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes Alicante Norte y contra las Resoluciones de 27.9.06 y 28.11.06 habiendo sido parte en los autos la Administración demandada, GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 28.10.08, llevándose a cabo por necesidades del servicio el día 30.10.08.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el acto Administrativo citado sobre la base de que el 3.2.04 suscribió con la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes el contrato para la Conservación obras de señalización y balizamiento de las carreteras dependientes de la Consellería de Alicante Norte, que se desarrolló con normalidad, si bien el pago de determinadas certificaciones se produjo con retraso que motivó las reclamaciones de autos de las que dos de ellas han sido objeto de las resoluciones de 27.9.06 y 28.11.06 a las que se amplía el recurso reclamando el pago de intereses en base al art. 99 del TRLCAP y artículo 7 de la Ley 3/2004 desde el 8 de agosto de 2002 , estimando que el dies a quo es el día 61 desde la fecha de la certificación y el dies ad quem es el día en que el pago ingresa en el patrimonio del acreedor, siendo el interés el derivado de la Ley 3/2004, pese a que en el expediente Administrativo, por un error de cálculo no se hizo así. En cuanto al IVA debe ser incluido porque el retraso perjudica igualmente al contratista que ha tenido que abonarlo. Por todo ello, reclama la cantidad de 27.792,12 ?, suma de las tres reclamaciones origen de autos (8.906 ,39+12.738,52+ 6.147,21 ?) más los intereses de los intereses , costes de cobro y costas procesales.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resoluciones recaídas ya que, en primer lugar, no puede incluirse la tasa de dirección e inspección de obras y el IVA. En cuanto al dies a quo es el de dos meses tras el nacimiento de la obligación y el dies ad quem, según el art. 43 de la Ley de Hacienda Pública Valenciana es cuando se recibe por la entidad financiera la orden de pago, sin que proceda tampoco aplicar el anatocismo.

SEGUNDO.- A la vista del planteamiento de la litis, se trata de dos grupos de cuestiones distintas, en primer lugar, sobre la inclusión de partidas litigiosas, concretamente , la tasa de dirección e inspección de obras y el IVA y en segundo lugar, cuestiones relativas, estrictamente a los intereses. Todas ellas, objeto ya de reiterados pronunciamientos por esta Sala y Sección.

Respecto a las dos primeras cuestiones, debemos destacar que con fecha 19.6.06, la Sentencia de esta Sección número 1100/06 señalaba que en cuanto a la procedencia o no de descontar dichas tasas que ya la Sentencia de 2.2.2002, recaída en el recurso 1381 /98, había declarado que "...habida cuenta que el importe de las tasas son descontadas y abonadas tras el pago del principal y que el importe de los intereses se calculan respecto de este , debe concluirse con la parte demandante que los mismos deben calcularse sobre el montante total de la liquidación provisional, sin descontar del mismo las referidas tasas...", de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/1997, de 23 de diciembre, de Tasas de la Generalidad Valenciana que respecto a esta Tasa establece en su artículo 75 que "Constituye el hecho imponible de esta tasa la prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección, inspección y liquidación de las obras realizadas, mediante contrato , a cargo de la Consejería de Obras Públicas , Urbanismo y Transportes" y cuyo artículo 76 establece que "Son sujetos pasivos de esta tasa los adjudicatarios de obras de la Generalidad en relación con las cuales se presten los servicios a los que se refiere el artículo anterior" Por tanto, los intereses deberán calcularse sobre el importe total de las certificaciones, sin descontar las tasas.

Respecto a la segunda, la Sentencia 79/06 de 25 de enero señalaba a su vez:

"3.- Base del cómputo: Exclusión del IVA en el cálculo de intereses de demora.

Procede determinar si el importe de los intereses debe ser incrementado con el IVA aplicable correspondiente, esto es , si de las certificaciones se debe descontar el IVA. En este punto la respuesta de esta Sala debe ser negativa, siguiendo la doctrina mantenida a partir de la Sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 8 de enero de 2003, porque la Administración debe intereses del importe de las facturas correspondientes a los suministros realizados, que es como decir de la parte del precio del suministro efectuado , precio que incluye el IVA ya que la fecha del devengo del impuesto se produce desde la entrega de bienes, es decir, desde que el contratista pone a disposición de la Administración el material correspondiente a la factura y, en este sentido, tiene razón la demandante.

El problema no es nuevo, habiendo sido resuelto también por la Sección Primera de esta Sala, entre otras muchas en sentencia 491/2001 , de 27.4.2001 y, sobre todo, por la Sala Tercera - Sección Segunda - del Tribunal Supremo, en recurso por unificación de doctrina de Sentencia procedente de Valencia de 5-3-2001 que establece como doctrina la siguiente:

"...Constatada la contradicción entre las Sentencias opuestas así como la correcta formalización de los escritos de preparación e interposición del recurso, concluye la Sala que la doctrina correcta es la contenida en la Sentencia impugnada, por virtud de la cual se pone de manifiesto tanto la naturaleza de las certificaciones de obra como , a su vez, el carácter de pago a cuenta de las mismas, que no anticipo del pago, aunque dicho pago no sea definitivo en su cuantía respecto de la obra finalmente realizada, sino sujeto a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición definitiva de aquélla. Así, los contratos de obra cuya ejecución en tramos se paga paralelamente mediante "certificaciones de lo hecho", van haciendo nacer, simultáneamente, la correspondiente cuota , también a trozos o parcialmente, del I.V.A.. En consecuencia, la entrega de la obra no sólo tiene lugar con la recepción provisional de la misma, como aduce la recurrente, sino que esta posibilidad se halla recogida, por el contrario, en el art. 54 LC.E. , que prevé la factibilidad de entregas parciales sin que comporten de inmediato el destino a un uso público, lo que puede suceder, lógicamente, en el caso de certificaciones de obra. Y es que cada certificación documenta es en realidad una entrega de obras y, por tanto, supone la realización del hecho imponible explicitado en el art. 14 de la Ley de referencia...".

A su vez , el Tribunal Supremo, avala la tesis mantenida por esta Sala y Sección. En efecto, por Sentencia de la Sala 3ª de fecha 24-10-2000, el Tribunal Supremo desestima un recurso de casación formulado por el Servicio Andaluz de Salud , contra Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía, que resolvió favorablemente un recurso interpuesto en relación con una reclamación de abono de intereses de demora por retraso en el pago de determinadas certificaciones de obra, confirmando la Sentencia dictada en la instancia; y a este respecto, en el antecedente de hecho SEGUNDO de la Sentencia del TS de fecha 24.10.2000, se recogen los criterios fijados en la Sentencia del TSJ de Andalucía, y en concreto en su apartado c) se indica lo siguiente:

"Procede la estimación de la demanda sin que se pueda acoger la pretensión de la Administración de que se calculen los intereses sobre el precio cierto de la certificación , que para ella es la cantidad que corresponde a la contraprestación del contratista y no sobre la carga impositiva , pues como ya ha establecido esta Sala en numerosas Sentencias, el cálculo de los intereses de demora se realiza sobre el total de la certificación, incluida la cuota del IVA vigente, esto es, sobre el total de las certificaciones....".

En consecuencia de cuanto se ha expuesto, ni se excluye la tasa ni tampoco el Impuesto sobre el valor añadido, por tanto , es correcta en este punto la liquidación llevada a cabo por la parte actora.

TERCERO.- En primer lugar , teniendo en cuenta la fecha de celebración del contrato de obras, la legislación aplicable es el artículo 99.4 y siguientes del RDL 2/2000, de 16 de junio , de Contratos de las Administraciones Públicas, que establece:

"...La Administración tendrá obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el art. 148 y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en un 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas". Por lo que se refiere a la cuestión relativa a cuando se debe entender hecho el pago por la Administración ,, o la fecha final del cómputo de intereses, existe en autos una cuestión planteada por la Generalidad que gira entorno a las transferencias bancarias, toma como base el art. 23 de la Ley de la Generalidad Valenciana 1/1988, de 29 de Febrero, de Presupuestos de 1988 que posteriormente se regularía con carácter general por el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalidad Valenciana (decreto Legislativo de 26 de Junio de 1991 ) en que se producen efectos liberatorios y , por tanto, no se devengan intereses desde la recepción de la orden de pago por transferencia por la Entidad Financiera a la que se ordene su realización, es decir, no se toma como fecha la de recepción de la transferencia electrónica por parte del acreedor, en este caso contratista demandante, sino desde la fecha en que se produzca la recepción de la orden de pago de la transferencia por parte de la entidad financiera que tiene que realizar la transferencia. En este sentido, la Sala entiende que, al tratarse de una norma con rango de Ley sobre la que no se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, debe partir de la misma y dar como conclusión que , en el pago de facturas se devengan intereses desde el día siguiente en que termina el plazo de dos meses desde la emisión de las mismas (si coinciden con la entrega), hasta el día de la recepción de la orden de pago por la entidad financiera a la que se ordena la transferencia (documento bancario T), si bien, como también venimos declarando (entre otras, Sentencia 25/08 ) teniendo en cuenta que la Administración demandada ninguna información ha aportado sobre las fechas de sus documentos contables T ni aclara las fechas de las respectivas órdenes de pago a la entidad bancaria para el correspondiente abono de las facturas de la recurrente, pudiendo y debiendo hacerlo , deberá estimarse íntegramente la reclamación actora.

CUARTO.- En tercer lugar , en cuanto a la aplicabilidad de los intereses privilegiados de la Ley 3/2004, debemos señalar que esta Sala y Sección en Pleno, en Sentencia 1230/07 , de 11 de julio declaró lo siguiente:

"TERCERO.- En torno a la segunda, es decir, la cuantía, ya hemos visto que el RDLe 2/2000 establece el interés legal incrementado en 1.5 puntos, si bien solicita la parte la aplicación de la Ley 3/2004 , de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, cuya Disposición Transitoria Unica establece que "Esta Ley será de aplicación a todos los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, en cuanto a sus efectos futuros , incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su art. 7 "

El artículo 7 en cuestión establece un interés de demora general para el que se remite al pacto contractual, y en su defecto, establece el interés legal en "... la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales."

La Administración se opone al estimar inaplicable la Ley porque se refiere la misma en su Disposición Transitoria, a los efectos nacidos tras su entrada en vigor el 30.12.04, considerando que dicha Disposición contempla una retroactividad impropia, es decir , aquélla que afecta a los contratos posteriores al 8 de agosto de 2002 en cuanto incurran en mora con posterioridad al 31.12.04, argumento que esgrime en base al Dictamen a la Ley del Consejo de estado que expresamente señala que debía preverse una Disposición orientada a que se les aplicaran las previsiones de la Ley proyectada en cuanto a sus efectos futuros (esto es, aclara, en cuanto la mora se produjera con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley proyectada).

En torno a esta cuestión, esta Sala se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones , estableciendo que:

"De una atenta lectura de la disposición transcrita, se revela que no establece la retroactividad impropia que se aduce en la contestación a la demanda, toda vez que, establece claramente que la Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad al 8.8.2002, incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en el artículo 7, lo que acontece en el presente supuesto, puesto que la propia Administración no ha cuestionado que los contratos de suministro sean anteriores al 8.8.2002; sin que la Disposición Transitoria haga referencia alguna a las distinciones respecto al periodo de incursión en mora a que se refiere la administración. En consecuencia , la Sala considera que sí resulta de aplicación la Ley 3/2004, de ahí que, el tipo de interés deberá calcularse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7.2 de dicha Ley, a cuyo tenor: "El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.". "

Planteándose de nuevo la cuestión relativa al significado de la expresión "en cuanto a sus efectos futuros" y a la vista de ambas posturas enfrentadas , debemos señalar en cuanto a esta disyuntiva, con la STS de 26-2-1999 que:

"...de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que tiene una primera manifestación en la Sentencia 6/1983, de 4 de febrero y luego en sucesivas Sentencias , así como de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. 18 y 22 de junio de 1994, 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 ), ha de distinguirse entre: una retroactividad de grado máximo, que aplica la nueva ley a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no; una retroactividad de grado medio, en la que la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados; y, en fin, una retroacción de grado mínimo , en la que la nueva normativa sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior norma. Esta retroactividad de carácter mínimo, en la que se pretenden anudar efectos "ex novo" a situaciones producidas con anterioridad a la propia norma, es aceptada pacíficamente por el Tribunal Constitucional y por este Alto Tribunal , ya que se trata de una retroactividad impropia, en la que la norma incide sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (SST.C. 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras y SSTS de 18 de marzo de 1995 y 15 de abril de 1997, entre otras muchas)."

La Sentencia 197/1992, del Pleno del Tribunal Constitucional de 19-11-92, en su Fundamento Jurídico Cuarto señala respecto a esta cuestión que en la S.T.C. 6/1983 (f. j. 3º ) sostuvo que el principio de irretroactividad recogido en el art. 9.3 CE concierne sólo a las Leyes sancionadoras no favorables y a las restrictivas de Derechos individuales... de tal manera que , fuera de estos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la Ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones, porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico...Del mismo modo, también se sostuvo allí que conviene distinguir entre los distintos grados de retroactividad posible: pleno o máximo, medio y mínimo; según el alcance de los efectos retroactivos previstos en la Ley....

Posteriormente, analizando la posible colisión de la retroactividad (ya aceptada o al menos no rechazada siempre y en todo caso) con distintos principios constitucionales y, concretamente , en relación con el de la seguridad jurídica señala que "resulta relevante distinguir entre una retroactividad "auténtica", donde la prohibición de retroactividad operaría plenamente y sólo cualificadas excepciones podrían oponerse a tal principio, y otra irretroactividad "impropia", donde la licitud o ilicitud de la medida retroactiva dependería de una ponderación de bienes que tuviese en cuenta ciertamente la seguridad jurídica, pero también las circunstancias del supuesto, el grado de retroactividad de la norma cuestionada, etc.; habría retroactividad auténtica cuando se pretendiesen anudar efectos jurídicos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la Ley y ya consumadas, mientras existiría una retroactividad impropia , cuando se afectasen situaciones jurídicas actuales y aún no concluidas."

Es esta diferencia la que recoge posteriormente la S.T.S. de 18-3-1995 al afirmar que diferenciados ambos tipos de retroactividad es sólo la primera la que realmente está prohibida por el art. 9.3 de la Constitución.

Sentados estos principios , la cuestión se centra en determinar a qué tipo de retroactividad se refiere la Disposición Transitoria de la Ley 3/2004, dado que en el presente caso nos hallamos ante un supuesto que incide plenamente en el régimen transitorio de la Ley, puesto que el contrato nace el 26-9-03, vigente la Directiva 2000/35 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000 , agotado el plazo de transposición al Derecho interno previsto en ella ( "1. Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 8 de agosto de 2002 " Art.6 ) y sin que se hayan cumplido en nuestro país estas previsiones ya que la Ley 3/2004 entra en vigor el 31 de diciembre de 2004, momento en el que la deuda ya ha sido satisfecha (18 de Noviembre de 2004) quedando pendientes exclusivamente los intereses devengados por la demora en el pago.

En primer lugar, debemos concluir que cuando la Ley habla de efectos futuros sólo puede referirse a los posteriores a su publicación y a sí misma , no sólo porque esta es la más estricta literalidad, sino porque la otra única posibilidad es que se refiera al contrato, respecto al que todos los efectos son futuros lógicamente y esta interpretación viene a coincidir con lo expuesto por la Generalidad Valenciana respecto al contenido del Dictamen del Consejo de Estado, que nos confiere un elemento valioso para conocer la intención del legislador (en la medida en que la norma publicada coincide con aquel) y esta parece ser, según lo expuesto, la llamada retroactividad impropia, es decir , la aplicación de la Ley a los efectos posteriores a su entrada en vigor de contratos celebrados entre el 8 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2004.

En segundo lugar y buscando, en la línea reseñada anteriormente de la STC 197/92 la "ponderación de bienes que tuviese en cuenta ciertamente la seguridad jurídica, pero también las circunstancias del supuesto" podemos plantearnos la posibilidad de que dicha retroactividad vaya más lejos en aras a la consecución de la finalidad de la Directiva, la protección del acreedor, sólo frustrada por el incumplimiento del Estado español en llevar a cabo la transposición en el plazo señalado al efecto, lo que supondría , de hecho, una aplicación de aquélla, es decir, el reconocimiento implícito de un efecto directo que ha sido reiteradamente rechazado por el TJCE a partir de la Sentencia Marshall (152/84) como señala la STJCE de 14 de julio de 1.994, dictada en la Convenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A./1992 que refiriéndose a aquélla reconoce la imposibilidad de la Directiva de crear obligaciones a cargo de un particular y que la posibilidad de invocarla frente a entidades estatales se funda "en el carácter obligatorio que el artículo 189 reconoce a la Directiva, que sólo existe respecto a "todo Estado miembro destinatario". Dicha jurisprudencia tiene por objeto evitar que "un Estado pueda sacar ventajas de haber ignorado el Derecho comunitario"."

La lógica es irreprochable y así, pese a que repugne en principio que la aplicabilidad de una norma varíe en función del elemento subjetivo de la relación jurídica, como señala la Sentencia que analizamos "Sería inaceptable...que el Estado al que el legislador comunitario exige que adopte determinadas normas, destinadas a regular sus relaciones o las de los organismos estatales con los particulares y a conferir a éstos el beneficio de determinados Derechos , pudiera invocar el incumplimiento de sus obligaciones con objeto de privar a los particulares del beneficio de dichos Derechos".

Pero si esto es así, la propia Sentencia rechaza esa misma conclusión respecto a los particulares porque sería tanto como reconocer a "la comunidad la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares, cuando sólo tiene dicha competencia en aquellos supuestos en que se le atribuye la facultad de adoptar Reglamentos." Este concepto de particular incluye (a los efectos de nuestro procedimiento) a la Generalidad Valenciana, en la medida en que su condición de Administración es irrelevante, por no ser la obligada a la transposición de la Directiva.

Ahora bien, añade un pronunciamiento de especial relevancia: "... es jurisprudencia reiterada, a partir de la Sentencia ...14/83 ... que la obligación de los Estados miembros , dimanante de una Directiva, de alcanzar el resultado que la misma prevé, así como su deber, conforme al artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros , con inclusión, en el marco de sus competencias, de las autoridades judiciales. Según se desprende de las Sentencias del Tribunal de justicia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GUIA DE ISORA. PERSONAL LABORAL/89 , Rec. p. I-4135), apartado 8, y de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret (C-334/92, Rec. p. I-6911), apartado 20 , al aplicar el Derecho nacional , ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado."

Y otro, también especialmente relevante , por la eficacia alternativa que confiere a la protección de quienes ostentan Derechos frustrados por el incumplimiento estatal que tratamos:"En el supuesto de que no pudiera alcanzarse el resultado exigido por la Directiva mediante la interpretación...según la Sentencia de 19 de noviembre de 1991 , Francovich y otros (asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357), apartado 39 , el Derecho comunitario impone a los Estados miembros la obligación de reparar los daños causados a los particulares por no haber adaptado su Derecho interno a lo dispuesto en una Directiva, siempre y cuando concurran tres requisitos. Primero, que el objetivo de la Directiva sea atribuir Derechos a los particulares. Segundo, que el contenido de estos Derechos pueda determinarse basándose en las disposiciones de la Directiva. Tercero y último, que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas."

Llegados a este punto y teniendo en cuenta como premisas fundamentales ya sentadas con lo expuesto:

Que el Estado español ha incumplido su obligación de incorporar a su Derecho interno la Directiva en el plazo que la misma contempla.

Que cuando, tardíamente, la cumple , establece una norma de carácter transitorio en la que establece una retroactividad impropia que, atendida su literalidad, no satisface las prescripciones de aquélla;

Que esta Sala, como órgano jurisdiccional del Estado español, tiene la obligación de interpretar el Derecho interno en la forma que favorezca la consecución de la finalidad de la Directiva.

Que una retroactividad de grado medio es posible, dentro de los límites constitucionales ya analizados anteriormente y en virtud de las circunstancias concurrentes en el presente caso , la más adecuada atendidos los intereses en juego.

Atendido todo ello, estima la Sala que es ajustado a Derecho, manteniendo el criterio que hasta ahora habíamos venido manteniendo, estimar los intereses contemplados en la Ley 3/2004 al contrato de autos, desde el momento mismo en que se inicia la demora en el pago, a los dos meses de la factura, es decir, desde el 3 de enero de 2004, así como los costes de cobro del artículo 8 también reclamados y en virtud de los mismos criterios."

En el presente caso , nos encontramos de lleno ante la aplicación de estos criterios en la medida en que se trata de un contrato celebrado después de agosto de 2002 y antes de diciembre de 2004, por tanto, debemos reconocer igualmente los intereses de la Ley 3/2004 y costes de cobro contemplados en la misma.

QUINTO.- Por último, en cuanto a la cuestión relativa a la solicitud de intereses sobre los intereses, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara (18.1.1995, F.D. tercero , a título de ejemplo) entendiendo de aplicación el art. 1109 del Código Civil , es decir, las cantidades impagadas una vez liquidada devengan nuevos intereses desde la interposición de la demanda, sin que sea obstáculo para ello la existencia de una discrepancia entre las partes que no convierte la deuda en ilíquida por ello ya que se puede proceder a su liquidación mediante una mera operación matemática.

Sobre este principio general , señala la STS de 17.5.04 en recurso 145/1999 "...Y, a este respecto, cabe señalar que por este Tribunal Supremo se viene manteniendo, a propósito de la liquidez de la deuda a los efectos de la procedencia del anatocismo [Sentencias de 29 de octubre de 1999 (casación 6999/1995) y de 16 de mayo de 2001 (casación 1831/1996 )], que:

"(...) sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal , y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional, para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses.

Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria, en relación a un determinado importe, cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso , y, por ello, la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado.

Consiguientemente, el reconocimiento de intereses, en este segundo caso, será una exigencia , tanto del principio de racionalidad, como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 CE en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal."

A mayor abundamiento, debemos señalar que esta Sección en Pleno, con fecha 3-7-08, dictó la Sentencia 714/08 en la que se establecía:

"CUARTO.- Finalmente , y en lo que hace a la pretensión de abono de intereses sobre los intereses ya vencidos (anatocismo), es consciente la Sala de la existencia en esta sección Tercera de resoluciones de diverso signo en función de las diferentes circunstancias que hayan podido darse en cada uno de los casos enjuiciados.

Por ello, en atención al principio de unidad de doctrina y prestigio de la jurisdicción, se reúne en pleno esta Sección al objeto de otorgar una solución uniforme a la cuestión (áun cuando ello pueda suponer modificación de alguno de los criterios aplicados en casos anteriores), llegando a la conclusión de que, en casos como el presente, no puede accederse a la pretensión da anatocismo deducida; y ello habida cuenta que , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial al respecto, la aplicación de dicho instituto requiere inexcusablemente la existencia de una deuda líquida, lo que no sucede cuando -cuál es el caso de autos- las cantidades reclamadas no son concedidas en su integridad -son rebajadas judicialmente-, merced a la estimación de la improcedencia de alguno de los elementos integrantes de la totalidad de la deuda reclamada (en nuestro caso , ha sido reducido el tipo de interés pretendido en la demanda)."

En consecuencia de todo ello, desestimados todos los motivos de oposición y confirmados los criterios sobre cuya base se practica la liquidación, cuya concreta cuantía no ha sido impugnada, debemos estimar la cantidad reclamada de 27.792 ,12 ?, más intereses de dicha cantidad desde el día 22.9.06 en que se interpuso el recurso y costes de cobro.

SEXTO.- El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador DON JOSE ANTONIO PEIRO GUINOT, en nombre y representación de GRUPISA INFRAESTRUCTURAS S.A., asistido por el letrado DON VICENTE NOGUERA HERNANDEZ , contra la desestimación presunta de las reclamaciones formuladas el 5.10.05, 5.12.05 y 25.1.06 de intereses de demora en el pago de facturas derivadas del contrato Conservación obras de señalización y balizamiento de las carreteras dependientes de la Consellería de Obras Públicas , Urbanismo y Transportes Alicante Norte y contra las Resoluciones de 27.9.06 y 28.11.06 , que se anulan y dejan sin efecto , reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a recibir la cantidad de VEINTISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON DOCE CENTIMOS (27.792 ,12 ?) más los intereses de dicha cantidad desde el 22 de septiembre de 2.006 y costes de cobro, a cuyo pago se condena a la administración demandada.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.