Sentencia Administrativo Nº 1152/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 33/2015 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0000345

251658240

Procedimiento Ordinario 33/2015

Demandante:RODRISER,S.L

PROCURADOR D. /Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 1152

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

Dª Carmen Álvarez Theurer

__________________________________

En la villa de Madrid, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOpor la Sala el recurso contencioso administrativo núm.33/2015,interpuesto por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en representación de la entidadRODRISER, S.L.,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 27 de octubre de 2014, que desestimó las reclamaciones números NUM000 y NUM001 deducidas contra liquidación y contra acuerdo sancionador relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2006 y 2007; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, así como la liquidación y el acuerdo sancionador de los que trae causa.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.-Por auto de 6 de octubre de 2015 se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que consta en las actuaciones, habiéndose señalado para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2016, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 27 de octubre de 2014, que desestimó las reclamaciones deducidas por la entidad actora contra liquidación y contra acuerdo sancionador referidos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2006 y 2007, por importes respectivos de 131.142Â?34 euros y 131.887Â?50 euros.

SEGUNDO.-La resolución recurrida trae causa de la liquidación que deriva del acta de disconformidad NUM002 , incoada por la Inspección de los Tributos a la entidad actora en fecha 26 de marzo de 2012 en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2006 y 2007, en la que, en síntesis, se hace constar lo siguiente:

La actividad declarada por el obligado tributario en los periodos objeto de comprobación, fue reparación de maquinaria industrial, epígrafe 692 del IAE.

Las bases imponibles han sido fijadas por el método de estimación directa ( art. 51 de la LGT ), utilizando las declaraciones o documentos presentados, los datos consignados en libros y registros comprobados administrativamente y los demás documentos, justificantes y datos que tengan relación con los elementos de la obligación tributaria.

En el curso de las actuaciones de comprobación e investigación se han puesto de manifiesto los siguientes hechos:

Operaciones efectuadas por la sociedad Odis Launa 2010 S.L., Peace Resort S.L. y Nelsig Lexury CaRS S.L. con el obligado tributario:

El obligado tributario declara a través del modelo anual informativo 347 de operaciones con terceros, que el importe de las operaciones comerciales con la entidad Peace Resort S.L. (compras) en el ejercicio 2006 por 28.800 € (IVA incluido) y en el ejercicio 2007 por 75.284 € (IVA incluido), con Odis Launa S.L. en el ejercicio 2007 (compras) por importe de 54.8220 € (IVA incluido) y con Nelsig Lexury Cars S.L. en el ejercicio 2007 (compras) por importe de 34.800 € (IVA incluido).

En la primera comparecencia celebrada en fecha 21 de Julio de 2011, el representante legal del obligado tributario aporta información a requerimiento de esta Inspección sobre aspectos concretos de la relación comercial mantenida con las empresas emisoras Odis Launa 2010 S.L., Peace Resort S.L. y Nelsig Lexury Cars S.L. manifestando que:

1.- 'En relación con la sociedad ODIS LAUNA 2010, S.L, el servicio que nos ha prestado ha sido el de búsqueda de nuevas instalaciones, desmontaje y traslado. Se firmó también un contrato de intermediación pero respecto del mismo no se realizó ninguna actividad ni se emitió ninguna factura.'

2.- 'En relación con la sociedad PEACE RESORT, S.L. hay que diferenciar dos actividades distintas. Por un lado, nos prestaron servicios de intermediación comercial. Por otro, se firmó un contrato de patrocinio de un piloto.'

3.- 'NELSIG LEXURY CARS, S.L. es una empresa de alquiler de coches, con y sin conductor. En el año 2007 como atención a nuestros clientes quisimos invitar a algunos de ellos a la Copa América en Valencia. El servicio prestado por NELSIG LEXURY CARS, S.L consistió precisamente en el transporte de estas personas hasta Valencia, con disponibilidad de su personal durante 24 horas.'

Antecedentes:

1.- Sociedad Odis Launa 2010 S.L.

La sociedad Odis Launa 2010 S.L., figura de alta en el epígrafe del IAE 849.9 (otros servicios independientes).

La Dependencia Regional de Inspección con sede en Valencia, inicia actuaciones de comprobación con alcance general sobre la mercantil Odis Launa 2010 S.L. el 7 de septiembre de 2010 relativas al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2006, 2007 y 2008 y al IVA por los periodos comprendidos entre el 3º trimestre del 2006 al 4º Trimestre del 2008.

Como resultado de las mencionadas actuaciones de comprobación e investigación se emite en fecha 16 de diciembre de 2011 un informe (INF 90 - 24 REF: NUM003 ) y el 29 de diciembre de 2011 expediente sancionador ( NUM004 ) que contienen el resultado de las actuaciones practicadas. En él, se señala literalmente: 'las actuaciones de comprobación e investigación con carácter general efectuadas sobre la mercantil ODIS LAUDA 2010 SL (B097728315) ...han puesto de manifiesto la existencia de una trama para la emisión de facturas presuntamente falsas mediante la cual se simula una actividad económica que realmente no ha tenido lugar'.

Señala también el informe en su Introducción: 'La función del entramado es doble: Con carácter principal: crear la apariencia formal necesaria con la intención de suministrar a terceros el aspecto formal necesario para justificar gastos y cuotas deducibles en el Impuesto sobre Sociedades y en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Con carácter accesorio: ocultar las contraprestaciones percibidas por la emisión de facturas falsas y aquellas otras contraprestaciones que, eventualmente, puedan percibir de terceros no declarados'.

A lo largo del informe se enumeran una serie de conclusiones sobre la entidad emisora objeto de análisis que, sin pretender ser exhaustivos se exponen a continuación:

1ª) Odis Launa 2010 S.L. es una mercantil con graves incumplimientos tanto tributarios como contables: a) No presenta declaraciones correspondientes al Impuesto de Sociedades. b) No presenta autoliquidaciones trimestrales de IVA en 2006 y 2007 (salvo el 4º trimestre), ni en 2008 (salvo el 3º y 4º trimestre). Todas las autoliquidaciones de IVA que presenta son con resultado a compensar. c) No presenta autoliquidaciones por retenciones del trabajo personal. d) La declaración censal de alta (modelo 036) es de fecha 24/11/2008. e) La contabilidad presentada no es congruente con el contenido de las autoliquidaciones presentadas ni con las facturas y justificantes aportados. La tributación real por el Impuesto de Sociedades y el Impuesto sobre el Valor Añadido en los ejercicios objeto de comprobación es nula.

2ª) Odis Launa 2010 S.L. está bajo el control efectivo de Erasmo y Evaristo .

La titularidad de los partícipes de la mercantil no ha sido inscrita en el Registro Mercantil.

3ª) Odis Launa 2010 S.L. no posee ni medios materiales ni humanos con los que realizar las prestaciones que factura a terceros. No justifica la percepción de ingresos o la realización de gastos más allá de su abono en efectivo.

En el curso de las actuaciones, según manifestaciones del representante, las prestaciones se subcontrataban con Grupo Jurídico Inmobiliario S.L y Diamantes Renta S.L. (sociedades controladas por Evaristo y Erasmo ). Estas dos sociedades tampoco poseen medios materiales ni humanos con los que realizar las prestaciones que facturan.

4ª) Falta de colaboración con la actuación inspectora por parte de Evaristo y Erasmo . La actuación de estos va encaminada a entorpecer y dilatar las actuaciones de comprobación, concretándose en: ilocalización de las mercantiles y de los responsables de las mismas, ocultación de los partícipes, incomparecencias reiteradas de los representantes, dilaciones injustificadas en la aportación de la contabilidad, facturas y demás documentación.

Los hechos evidencian una voluntad por parte de los responsables de la mercantil Odis Launa 2010 S.L. de mantenerse al margen de cualquier control administrativo.

5ª) Basada en la regulación de la simulación que establece el artículo 16 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, según la cual 'en los actos o negocios jurídicos en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes', concluye la Inspección determinando la inexistencia de hecho imponible a liquidar a la sociedad emisora Odis Launa 2010 S.L..

2.- Sociedad Peace Resort S.L.

La sociedad Peace Resort S.L. figura de alta en el epígrafe del IAE 833.1 'Promoción Inmobiliaria de Terrenos'.

La Dependencia Regional de Inspección con sede en Valencia, inicia actuaciones de comprobación con alcance general sobre la mercantil Peace Resort S.L. el 13 de septiembre de 2010 relativas al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006 a 2009 y al Impuesto sobre el Valor Añadido por los periodos comprendidos entre el 3º trimestre del 2006 al 4º Trimestre del 2009.

Como resultado de las mencionadas actuaciones de comprobación se emite el 21 de diciembre de 2011 un informe (INF 90 - 24 REF: NUM005 ) y el 29 de diciembre de 2011 expediente sancionador ( NUM006 ) que contienen el resultado de las actuaciones inspectoras practicadas. En él, se señala literalmente: 'las actuaciones de comprobación e investigación con carácter general efectuadas sobre la mercantil PEACE RESORT SL (B97497333) ...han puesto de manifiesto la existencia de una trama para la emisión de facturas presuntamente falsas mediante la cual se simula una actividad económica que realmente no ha tenido lugar'.

Señala también el informe en su Introducción: 'La función del entramado es doble: Con carácter principal: crear la apariencia formal necesaria con la intención de suministrar a terceros el aspecto formal necesario para justificar gastos y cuotas deducibles en el Impuesto sobre Sociedades y en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Con carácter accesorio: ocultar las contraprestaciones percibidas por la emisión de facturas falsas y aquellas otras contraprestaciones que, eventualmente, puedan percibir de terceros no declarados'.

A lo largo del informe se enumeran una serie de conclusiones sobre la entidad emisora objeto de análisis que, sin pretender ser exhaustivos, se exponen a continuación:

1ª) Peace Resort S.L. es una mercantil con graves incumplimientos tanto tributarios como contables: No presenta declaraciones correspondientes al Impuesto de Sociedades. Presenta autoliquidaciones trimestrales de IVA) con resultado a compensar. Las declaraciones informativas presentadas no se correlacionan con el contenido de las autoliquidaciones que presenta.

La contabilidad oficial no se encuentra depositada en registro público. Y tampoco ha sido aportada a requerimiento de esta Inspección.

La tributación real por el Impuesto de Sociedades y el Impuesto sobre el Valor Añadido en los ejercicios objeto de comprobación es nula.

2ª) Peace Resort S.L. está bajo el control efectivo de Erasmo y Evaristo .

3ª) Peace Resort S.L. no posee ni medios materiales ni humanos con los que realizar las prestaciones que factura a terceros. No justifica la percepción de ingresos o la realización de gastos más allá de su abono en efectivo.

En el curso de las actuaciones, según manifestaciones del representante, las prestaciones se subcontrataban con Grupo Jurídico Inmobiliario S.L. y Diamantes Renta S.L. (sociedades controladas por Evaristo y Erasmo ). Estas dos sociedades tampoco poseen medios materiales ni humanos con los que realizar las prestaciones que facturan.

4ª) Falta de colaboración con la actuación inspectora por parte de Evaristo y Erasmo . La actuación de estos va encaminada a entorpecer y dilatar las actuaciones de comprobación, concretándose en: ilocalización de las mercantiles y de los responsables de las mismas, ocultación de los partícipes, incomparecencias reiteradas de los representantes, dilaciones injustificadas en la aportación de la contabilidad, facturas y demás documentación.

Los hechos evidencian una voluntad por parte de los responsables de la mercantil Peace Resort S.L. de mantenerse al margen de cualquier control administrativo.

5ª) Basada en la regulación de la simulación que establece el art. 16 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, según la cual 'en los actos o negocios jurídicos en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes', concluye la Inspección determinando la inexistencia de hecho imponible a liquidar a la sociedad emisora Peace Resort S.L.

3. Sociedad Nelsig Lexury Cars S.L.

La sociedad Nelsig Lexury Cars S.L. figura de alta en el epígrafe del IAE 7212 'Transporte por autotaxis'.

La Dependencia Regional de Inspección con sede en Valencia, inicia actuaciones de comprobación e investigación con alcance general sobre la mercantil Nelsig Lexury Cars S.L. en fecha 13/9/2010 relativas al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006 a 2008 y al Impuesto sobre el Valor Añadido por los periodos 3ºT del 2006 a 4ºT del 2008.

Como resultado de las mencionadas actuaciones de comprobación se emite el 16 de Diciembre de 2011 Acta IVA ( NUM007 ), Acta IS ( NUM008 ) y Expediente Sancionador A07 ( NUM009 ) y NUM010 que contienen el resultado de las actuaciones inspectoras practicadas: 'las actuaciones de comprobación e investigación con carácter general efectuadas sobre la mercantil NELSIG LEXURY CARS SL han puesto de manifiesto la existencia de una trama para la emisión de facturas presuntamente falsas mediante la cual se simula una actividad económica que realmente no ha tenido lugar'.

Señala la propuesta de imposición de sanción a NELSIG LEXURY CARS SL A07 ( NUM009 ): 'PRIMERO: Los hechos y circunstancias recogidos en el presente documento se estiman probados y son subsumibles en los tipo(s) de infracción(es) descrito(s), toda vez que el obligado tributario ha expedido facturas falsas por el siguiente importe (correspondiente a la base imponible facturada) en favor de las siguientes mercantiles:

Año 2007:

208.300 € a Odis Launa 2010 SL

102.800 € a Peace Resort SL

60.000 € a Sintra Technologies SA

30.000 € a Rodriser SL

30.000 € a Servicios Logísticos Cuatrovientos SL

15.600 € a Rodriser Industria Aeronáutica SL

14.900 € a Maintra Tecnología SL

En conclusión, del análisis de la información obtenida por la Inspección, (tanto la documentación aportada por el obligado tributario, como la información procedente de la Dependencia Regional de Inspección con sede en Valencia) se desprende la falta de realidad de las operaciones efectuadas con la entidad Odis Launa 2010 S.L., Peace Resort S.L. y Nelsig Lexury Cars S.L.

Por tanto y en relación con los gastos contabilizados por el obligado tributario en relación a las facturas emitidas por las mencionadas entidades, la Inspección considera que los mismos no tienen carácter deducible y que procede a aumentar la base imponible del Impuesto en 180.000 € en el ejercicio 2006 y en 141.700 € en el ejercicio 2007.

En consecuencia, mediante acuerdo de 14 de mayo de 2012 la Inspectora Regional Adjunta de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria practicó liquidación por importe de 131.142Â?34 euros (105.510Â?00 euros de cuota y 25.632Â?34 euros de intereses de demora).

Al propio tiempo se dispuso el inicio de procedimiento sancionador que concluyó por acuerdo de fecha 25 de julio de 2012, que apreció la comisión de infracción muy grave del art. 191 de la Ley General Tributaria y que impuso sanción por importe total de 131.887Â?50 euros.

Tanto la liquidación como el acuerdo de imposición de sanción han sido confirmados por la resolución del TEAR de Madrid de fecha 27 de octubre de 2014, impugnada en este proceso.

TERCERO.-La entidad actora solicita en la demanda la anulación de la resolución recurrida y de la liquidación y sanción de las que trae causa alegando, en síntesis, que ha aportado una amplia relación documental demostrativa de la realidad de las operaciones que efectuó. Así, en cuanto a las operaciones con Nelsig Lexury Cars S.L., la factura recibida por las prestaciones de servicios, partes de servicios prestados en el ejercicio 2007, justificantes de los medios de pago y recibí emitido por Nelsig. Con respecto a las operaciones con Odis Launa 2010 S.L., facturas por las prestaciones de servicios, albaranes de entrega, presupuesto de búsqueda de nave, desmontaje, ubicación, etc., informe de fecha 1 de marzo de 2007 correspondiente a la asesoría de ubicación y localización estratégica, justificantes de los medios de pago, movimientos de la cuenta corriente de La Caixa y recibí emitido por Odis. Y en relación con las operaciones ejecutadas por Peace Resort S.L., facturas recibidas, contrato de intermediación y representación comercial, contrato de aptrocinio y publicidad, justificantes de los medios de pago, movimientos de la cuenta corriente de La Caixa, recibís emitidos por Peace Resort e informe comercial correspondiente a los ejercicios 2006 y 2007 y presentación realizada por Peace Resort para la recurrente.

Con base en esos medios documentales, la demandante considera que ha cumplido sus deberes de comunicación de datos y que ha justificado los hechos constitutivos de su derecho a deducir los gastos derivados de los servicios facturados, no habiendo quedado probadas las conclusiones de la Inspección, basadas en meras conjeturas, sospechas o presunciones que no constituyen pruebas objetivas y que no respetan el art. 108 de la Ley General Tributaria ni la doctrina sobre la carga de la prueba establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Y añade que la Inspección se ha remitido a las actuaciones llevadas a cabo por la Dependencia Regional de Valencia para determinar la falta de realidad de las operaciones, pero sólo ha incorporado a las actuaciones el informe y expediente sancionador incoados a Odis Launa 2010 S.L. y a Peace Resort S.L., que no constituyen acta de inspección y que se elaboraron en un procedimiento en el que no intervino el actuario de Madrid ni la recurrente, por lo que no es aplicable el art. 144.1 de la LGT .

Se invoca también en la demanda que la Administración tributaria ha incumplido el art. 34.1.l) de la LGT por haber dictado el acuerdo recurrido sin considerar las alegaciones efectuadas por el obligado tributario, privándole así de su derecho de defensa.

Por último, aduce la actora que estando probada la realidad de los servicios y trabajos que constan en las facturas recibidas, no resulta conforme a Derecho la imposición de la sanción, por no haber cometido infracción alguna.

CUARTO.-El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la parte actora argumentando, en síntesis, que la Inspección expone las razones para no acceder a la deducción al expresar que los proveedores forman parte de una trama para la emisión de facturas falsas, mediante la cual se simula una actividad económica que realmente no ha tenido lugar, ya que carecen de estructura para la realización de los servicios facturados (remitiéndose a tal fin a los datos que figuran en el acuerdo de liquidación), sin que la recurrente, sobre la que recae la carga de la prueba, haya acreditado la realidad de tales servicios.

En cuanto a la sanción, alega que la conducta de la recurrente demuestra una clara intención de no satisfacer la cuota del impuesto que hubiera debido ingresar, al hacer constar en su declaración unos gastos que no se corresponden con operaciones reales, por lo que no existen dudas sobre su culpabilidad, no estando avalada su conducta por una aplicación razonable de la norma.

QUINTO.-Delimitados en los términos expuestos los argumentos y las pretensiones de las partes litigantes, en primer lugar debe analizarse, siguiendo un orden jurídico lógico, el motivo del recurso que plantea la vulneración del art. 34.1.l) de la Ley General Tributaria por no haber considerado la Administración las alegaciones efectuadas por el obligado tributario.

El art. 34 de la LGT , referido a los derechos y garantías de los obligados tributarios, establece en su apartado 1.l):

'1. Constituyen derechos de los obligados tributarios, entre otros, los siguientes: (...)

l) Derecho a formular alegaciones y a aportar documentos que serán tenidos en cuenta por los órganos competentes al redactar la correspondiente propuesta de resolución.'

En el ámbito de las actuaciones inspectoras, en concreto en el caso de actas firmadas en disconformidad, este derecho viene reconocido en el art. 157 de la misma Ley, que dispone:

'1. Con carácter previo a la firma del acta de disconformidad se concederá trámite de audiencia al interesado para que alegue lo que convenga a su derecho.

2. Cuando el obligado tributario o su representante no suscriba el acta o manifieste su disconformidad con la propuesta de regularización que formule la inspección de los tributos, se hará constar expresamente esta circunstancia en el acta, a la que se acompañará un informe del actuario en el que se expongan los fundamentos de derecho en que se base la propuesta de regularización.

3. En el plazo de 15 días desde la fecha en que se haya extendido el acta o desde la notificación de la misma, el obligado tributario podrá formular alegaciones ante el órgano competente para liquidar.

4. Antes de dictar el acto de liquidación, el órgano competente podrá acordar la práctica de actuaciones complementarias en los términos que se fijen reglamentariamente.

5. Recibidas las alegaciones, el órgano competente dictará la liquidación que proceda, que será notificada al interesado.'

Pues bien, en la diligencia extendida por el actuario en fecha 14 de febrero de 2012 (por error consta el día 14 de julio de 2011) se comunicó al obligado tributario la apertura de un plazo de audiencia de diez días a fin de que pudiera aportar nuevos documentos y justificantes y efectuar las alegaciones que estimase oportunas, sin que conste que en ese plazo se presentase nueva documentación ni alegaciones.

En fecha 26 de marzo de 2012 fue incoada acta de disconformidad, con expresión de las razones que justificaban la propuesta de regularización y con valoración pormenorizada de los documentos aportados por el obligado tributario (páginas 16 a 19 del acta), en las que se dice lo siguiente:

'En primer lugar no queda probado que se hayan realizado los servicios que se facturan, y si los hubo, que los realizaran ODIS LAUDA 2010 SL, PEACE RESORT SL y NELSIG LEXURY CARS SL.

A) Por los servicios que factura ODIS LAUNA 2010 SL de desmontaje, transporte y almacenaje y servicio de consultoriÂ?a.

Las facturas recibidas de ODIS LAUNA 2010 SL, incluyen los siguientes conceptos:

'servicio de montaje y desmontaje'

'servicio de desmontaje y traslado de instalaciones'

'servicio de consultoriÂ?a, buÂ?squeda, traslado de instalaciones durante los meses de julio y agosto'

Para justificar dichos servicios, el obligado tributario ha aportado albaranes de la empresa LAMARCA con la descripcioÂ?n 'servicio de montaje, desmontaje y traslado'. Aunque dicho traslado se hubiera producido efectivamente, no existe ninguÂ?n tipo de justificante que demuestre que el mismo lo llevoÂ? a cabo la empresa ODIS LAUNA 2010 SL y queÂ? relacioÂ?n tiene eÂ?sta con LAMARCA.

En cuanto a la consultoriÂ?a y buÂ?squeda de instalaciones, la documentacioÂ?n proporcionada junto con la oferta de ODIS LAUNA 2010 SL relativa a diversos inmuebles, no acredita que esta empresa haya realizado dicha labor de investigacioÂ?n, pudiendo mencionar a tiÂ?tulo de ejemplo que uno de los informes lleva el logotipo de la empresa INMOCAPITAL.

B) Por los servicios que factura PEACE RESORT SL de intermediacioÂ?n comercial, asesoramiento, gestioÂ?n y publicidad y promocioÂ?n.

Por lo que se refiere a los servicios de intermediacioÂ?n comercial, asesoramiento y gestioÂ?n facturados son conceptos muy geneÂ?ricos que no justifican con quieÂ?n y coÂ?mo se han llevado a cabo. La documentacioÂ?n aportada que incluye un contrato y un informe supuestamente efectuado por la empresa emisora, no acredita la realizacioÂ?n de ninguÂ?n servicio por parte de PEACE RESORT SL.

En relacioÂ?n con los servicios de publicidad y patrocinio que se incluyen en la factura NUM011 , en la misma no se identifican los concretos servicios prestados por lo que no puede acreditarse la realidad de los mismos. El contribuyente ha aportado un contrato firmado con PEACE RESORT SL en relacioÂ?n al patrocinio de Isidro (del que cabe mencionar que es hijo de Erasmo , representante de la sociedad emisora). Sin embargo, dicho contrato no puede relacionarse con la factura mencionada, ya que la fecha del mismo es posterior, concretamente enero de 2008, mientras que la factura es de fecha 20 de enero de 2006. Por otro lado, la mayor parte de la documentacioÂ?n aportada en relacioÂ?n con Isidro , son documentos obtenidos de internet, que no acreditan ninguna relacioÂ?n con el mismo, habieÂ?ndose intentado incluir en alguno de ellos con posterioridad el nombre de PEACE RESORT SL y ODIS LAUNA 2010 SL.

C) Por los servicios que factura NELSIG LEXURY CARS de transporte y disposicioÂ?n durante el mes de julio desde Madrid a la America cup de Valencia.

Para la justificacioÂ?n del servicio, el obligado tributario aporta a la InspeccioÂ?n, aparte de las facturas y una oferta de servicios, unos albaranes. Respecto de los mismos, en primer lugar, debe dejarse constancia de que muchos de ellos no llevan el logotipo ni el nombre de la empresa emisora por lo que no pueden relacionarse con la misma. AsiÂ? mismo, procede mencionar que la mayor parte de las matriÂ?culas que figuran en los s no coinciden con vehiÂ?culos propiedad de la empresa emisora. Y los nombres de varios de los conductores no coinciden con la lista de trabajadores de dicha sociedad ( Olegario , Patricio , y Rafael , ...). AdemaÂ?s, en algunos de dichos albaranes, se hace referencia a servicios o desplazamientos que no tienen relacioÂ?n aparente con la Copa AmeÂ?rica.

La documentacioÂ?n aportada no demuestra que se haya prestado efectivamente el servicio al obligado tributario.

En segundo lugar se aprecian incongruencias entre lo contabilizado, lo aportado y las manifestaciones efectuadas por el representante del obligado tributario, entre otras:

(...)

Los documentos aportados no acreditan el pago del importe de las facturas a las entidades emisoras de las mismas.'

Y en el apartado 6 del acta el interesado fue informado de su derecho a presentar las alegaciones que considerase oportunas dentro del plazo de quince días contados a partir del día siguiente a la fecha del acta.

Posteriormente, la Inspectora Regional Adjunta de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria dictó el acuerdo de liquidación, en cuya página 16 se expresa que no consta que el contribuyente presentase escrito de alegaciones dentro del plazo concedido a tal fin, reiterándose los argumentos invocados por el actuario en el acta de disconformidad y exponiendo el órgano competente para liquidar las razones que justifican la regularización tributaria.

La recurrente, no obstante, alega que presentó alegaciones frente al acta de disconformidad el 13 de abril de 2012. Y ciertamente ese escrito de alegaciones figura en el expediente administrativo remitido a esta Sala y fue presentado en la indicada fecha, por lo que no se ajusta a la realidad lo indicado en la referida página 16 del acuerdo de liquidación.

Ahora bien, para que el defecto que denuncia la parte actora determine la anulación de la liquidación es preciso que se haya causado indefensión efectiva al interesado, pues como viene declarando de manera constante el Tribunal Supremo el cumplimiento de los trámites formales tiene carácter instrumental, por lo que su inobservancia sólo provoca la nulidad cuando ocasiona efectiva indefensión al interesado, de manera que su incumplimiento debe ser analizado teniendo en cuenta el fin que pretende lograrse con ellos para adecuar las consecuencias jurídicas a la entidad real del derecho mismo, medida en función de la quiebra de la finalidad última que el requisito formal pretende servir, de modo que si el derecho de defensa no se ve impedido o mermado por la omisión denunciada, no procede anudar a la ausencia del trámite la ineficacia del acto recurrido.

Así las cosas, en el presente caso no se aprecia indefensión toda vez que las alegaciones contenidas en el escrito presentado frente al acta de inspección, así como los documentos a los que se remitía el obligado tributario, ya habían sido valorados ampliamente por el actuario en el acta de inspección, valoración que fue reiterada en el acuerdo que aprobó la liquidación, en el que además se expusieron de forma pormenorizada las razones que conducían a la regularización tributaria con argumentos que servían para desvirtuar las alegaciones y pruebas presentadas por el contribuyente.

Además, el TEAR de Madrid dictó resolución sobre la cuestión de fondo analizando de nuevo las pruebas y los argumentos presentados por la recurrente, que son similares a los que ahora aduce en este proceso.

Por tanto, la recurrente ha tenido pleno conocimiento de las razones que determinaron la práctica de la liquidación y el consiguiente rechazo de sus alegaciones y pruebas, de forma que una vuelta atrás de las actuaciones en nada alteraría la decisión adoptada por la Administración.

Por último, en relación con las dos resoluciones del TEAR de Madrid presentadas en este proceso por la parte actora, hay que señalar que las decisiones administrativas no vinculan a los Tribunales de Justicia.

SEXTO.-Sentado lo anterior, el examen de la cuestión de fondo tiene que efectuarse a partir de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprobó el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que en su art. 10.3 establece:

'3. En el método de estimación directa la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas'.

Además, el art. 14.1.e) del mismo texto legal, después de hacer referencia a las liberalidades, proclama que serán deducibles todos los gastos que se hallen correlacionados con los ingresos.

Así, se proclama la correlación entre ingresos y gastos, aunque para admitir el carácter deducible de un gasto hay que cumplir el requisito de 'inscripción contable' que proclama el art. 19.3 del citado Real Decreto Legislativo 4/2004 :

'3. No serán fiscalmente deducibles los gastos que no se hayan imputado contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias o en una cuenta de reservas si así lo establece una norma legal o reglamentaria, a excepción de lo previsto respecto de los elementos patrimoniales que puedan amortizarse libremente'.

Por último, en lo que aquí importa, el art. 133.1 de dicho texto relativo a las obligaciones contables, dispone:

'1. Los sujetos pasivos de este impuesto deberán llevar su contabilidad de acuerdo con lo previsto en el Código de Comercio o con lo establecido en las normas por las que se rigen'.

Estos preceptos legales conducen al Real Decreto 1496/2003, que regula las obligaciones de facturación que incumben a los empresarios y profesionales, a cuyo tenor todos los gastos necesarios para la obtención de los ingresos deben justificarse mediante 'factura completa', la cual tiene que estar numerada y debe incluir la fecha de su expedición, nombre y apellidos, razón o denominación social del expedidor y del destinatario, así como la descripción de la operación y su importe.

Aparte de los requisitos contables y los relativos a la emisión de facturas, el carácter deducible de un gasto viene determinado por la efectiva realización del servicio o actividad que motiva el pago, requisito indispensable para poder afirmar su vinculación con la actividad económica sujeta a tributación, pues el gasto tiene que ser necesario para la obtención del ingreso, es decir, debe existir correlación entre los ingresos y los gastos.

Esta Sección ha declarado al respecto, de manera reiterada, que recae sobre el contribuyente la carga de probar el carácter deducible de los gastos declarados, tesis que confirma la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 21 de junio de 2007 al proclamar:'... con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley de 2003) cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación obligatoria, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, ..., no debiéndose olvidar que en el presente caso se pretendió por la entidad que se apreciase la deducibilidad del gasto controvertido, por lo que a ella le incumbía la carga de acreditar que reunía los requisitos legales'.

De las normas y doctrina expuestas se infiere que para la deducción de gastos no basta con la expedición de factura completa, su contabilización y la justificación del pago, sino que es preciso además que el sujeto pasivo demuestre la adquisición del bien o la prestación del servicio que motiva el pago para acreditar su afectación directa a la actividad empresarial sujeta al impuesto. En definitiva, la existencia de factura es necesaria, pero insuficiente por sí sola para probar los hechos que atribuyen carácter deducible a un gasto.

SÉPTIMO.-En relación con la carga de la prueba, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2000 afirma que compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto, según tal sentencia, la carga de la prueba es un concepto no demasiado bien dibujado en el proceso contencioso, que debe remitirse a lo previsto en los arts. 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en esta jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba cobra relevancia sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2001 determina que si la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello la legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del art. 114 de la LGT de 1963 ( art. 105.1 de la vigente Ley 58/2003 ) se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven.

Y el art. 106.1 de la vigente Ley General Tributaria establece que'en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa', añadiendo el art. 108.2 de la misma Ley que'para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. De esta forma, la valoración de la fuerza probatoria de un documento privado debe realizarse al amparo de lo que dispone el art. 1227 del Código Civil para que pueda estimarse plenamente ajustada a derecho en el procedimiento tributario; y, desde luego, la inactividad de la parte recurrente en cuanto a acreditar los hechos que son cuestionados en el procedimiento, sólo a ella puede perjudicar con arreglo a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1984, de 20 de enero .

Por último, en lo que aquí interesa, el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así pues, la prueba indiciaria requiere dos elementos: que los hechos constitutivos del indicio o hecho base estén completamente acreditados y que entre tales hechos y la consecuencia extraída exista una relación lógica, entendida como elemento de racionalidad, de forma que el límite de la prueba de presunciones viene impuesto por el rechazo de la incoherencia, la irrazonabilidad y la arbitrariedad.

OCTAVO.-Teniendo en cuenta la normativa antes reseñada así como la jurisprudencia que la interpreta, debe afirmarse que la entidad actora -sobre la que recae la carga probatoria a tenor del art. 105 de la LGT - no ha acreditado la prestación de los servicios que se describen en las facturas controvertidas.

En sentencia de fecha 14 de julio de 2016 (ponente Sra. María Antonia de la Peña Elías), dictada en el recurso nº 1300/2014, esta Sección ya ha declarado la irrealidad de los servicios facturados por las entidades Odis Launa 2010 S.L., Peace Resort S.L. y Nelsig Lexury Cars S.L. a otra sociedad, siendo aplicables al caso que ahora nos ocupa los argumentos de la citada sentencia por existir una sustancial similitud en los dos supuestos enjuiciados, debiendo reproducirse el séptimo fundamento jurídico de tal sentencia, que dice, en lo que aquí importa:

'(...) Pese a lo que la parte actora sostiene, la Inspección ha constatado una serie de hechos de los que cabe inferir conforme al criterio de la lógica humana que los servicios facturados por las sociedades Odis Launa 2010, S.L., Peace Resort, S.L. y Nelsing Lexury Cars, S.L. realmente no fueron prestados.

En relación a Peace Resort SL, esta sociedad factura a la mercantil actora servicios de intermediación comercial, asesoramiento, publicidad, promoción, consultoría, planificación y desarrollo y para justificar la realidad de los servicios y por ende la deducibilidad de las cuotas soportadas la parte actora aportó las facturas, el extracto de la cuenta del Mayor, un contrato de intermediación de 27/12/2006 y recibís de la emisora.

Sin embargo no puede olvidarse cuál es la actividad económica de la recurrente y que esta sociedad se dedica a la promoción inmobiliaria, no hay justificación alguna de los concretos servicios que se han prestado ni de las actuaciones previas llevadas a cabo ni de los lugares ni de las personas intervinientes en su prestación y el contrato de intermediación es tan genérico que no permite determinarlos.

Por otra parte la Inspección de Valencia ha seguido actuaciones inspectoras en relación a la presunta prestadora de los servicios por los conceptos impositivos de IVA y Sociedades y en efecto se trata de un informe y no de una liquidación porque se concluye que hay simulación y que no se ha producido el hecho imponible.

En dicho informe se recogen las actuaciones y comprobaciones llevadas a cabo de las que resulta que Peace Resort SL no presenta declaraciones, salvo con resultado a compensar en IVA, carece de contabilidad oficial, carece de medios materiales y humanos, no tiene más ingresos que los que resultan de la facturación no real, resulta ilocalizable la sociedad y se encuentra bajo el control de dos personas físicas, Don Erasmo y Evaristo que a su vez controlan las sociedades a las que el representante atribuye la subcontratación de los servicios, Grupo Jurídico Inmobiliario SL y Diamantes Renta SL.

En relación a la entidad Otis Launa 2010, los servicios facturados a la actora son gestión comercial, consultoría, asesoría, búsqueda de instalaciones, esponsorización y publicidad y se aporta facturas, extracto del Mayor, contrato de representación comercial de 11/12/2006 y recibís.

Esta sociedad se encuentra dada de alta en la actividad de otros servicios independientes, no se aporta justificante alguno de los servicios concretos prestados ni se especifica en que han consistido ni se acredita el resultado, ni los lugares ni las personas intervinientes, el contrato es genérico y tampoco permite determinarlos y esta sociedad ha sido igualmente comprobada por la Inspección de Valencia con el idéntico resultado.

Por lo que respecta a la mercantil Nelsig Lexury Cars SL, los servicios facturados son transporte y disposición mes de julio desde Madrid a American Cup Valencia, consta que esta sociedad se encuentra dada de alta en el epígrafe de transporte por auto taxis y la recurrente aporta facturas, oferta de 2/03/2007, extracto cuenta del Mayor, albaranes y recibí.

Pero resulta que esta sociedad ha sido también fue objeto de actuaciones de comprobación e investigación por la Inspección de Valencia con el mismo resultado que las otras dos sociedades en cuanto a la falta de producción del hecho imponible y si bien se aportan albaranes en los que se identifica el conductor con su nombre de pila y se indica la matrícula del vehículo, el origen y el destino, las fechas no coinciden con las de las facturas ni se acredita su relación con los servicios facturados.

En cuanto a los pagos a las tres entidades se aportan recibís y se afirma que se hicieron en efectivo, pero la única documentación acreditativa presentada son extractos bancarios donde se han señalado distintos cargos por reintegros o cheques, pero sin justificar su relación con las facturas, de manera que no acreditan el pago del importe de las facturas a las entidades emisoras de las mismas.

Por otra parte en respuesta al resto de las alegaciones de la recurrente:

En las actuaciones de comprobación e investigación seguidas por la Inspección de Valencia no estaba justificada la intervención de los funcionarios de Madrid ni la suya como interesada porque se trataba de otros contribuyentes con domicilio fuera del ámbito territorial de la Inspección de Madrid.

No es la genericidad de los servicios facturados la única causa para negar la realidad de los mismos sino que se trata de un factor más valorado de manera conjunta con el resto de hechos concurrentes y expuestos.

No se aprecia incongruencia, sencillamente el examen de los albaranes no permite relacionarlos con los servicios facturados, no existe inversión de la carga de la prueba, porque la prueba de la deducibilidad de las cuotas corresponde siempre a quien pretende su deducción y la Inspección no se basa en conjeturas o sospechas sino en hechos constatados de los que cabe inferir que no se ha acreditado la realidad de servicios.

En conclusión no ha quedado acreditada la realidad de los servicios descritos en las facturas, lo que puede inferirse según la lógica humana de los hechos y datos constatados por la Inspección y es correcta la regularización practicada suprimiendo la deducción de las cuotas soportadas declaradas que derivan de esas mismas facturas.(...)'

Pues bien, como ya se ha dicho, los argumentos transcritos son aplicables al caso que aquí nos ocupa y ponen de manifiesto que no ha quedado justificada la realización de los servicios controvertidos, por lo que el gasto pretendido no es deducible, debiendo afirmarse que las tres sociedades emisoras de las facturas carecen de medios materiales y personales para realizar los servicios facturados.

Por otro lado, para acreditar el carácter deducible de un gasto no basta con justificar la realización de pagos al emisor de las facturas, ya que esos pagos, como ha declarado esta Sección en anteriores sentencias, pueden obedecer a causas muy diversas y distintas de las operaciones facturadas, de forma que sólo queda demostrada la vinculación del gasto con la actividad económica cuando se acredita la efectiva prestación de los servicios por las personas que emiten las facturas, requisito que aquí no concurre.

En conclusión, los argumentos que se han expuesto avalan el resultado de la actuación inspectora objeto de impugnación, cuya decisión está amparada en hechos debidamente probados, existiendo entre esos hechos y las conclusiones que se plasman en el acuerdo impugnado un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, de modo que la liquidación recurrida es conforme a Derecho y debe ser confirmada.

NOVENO.-Reclama, por último, la sociedad demandante la anulación de la sanción alegando que la realidad de los servicios y trabajos facturados excluye la comisión de infracción tributaria.

Por tanto, la recurrente vincula la anulación de la sanción a la anulación de la liquidación de la que aquélla trae causa, de modo que la confirmación de dicha liquidación determina la de la sanción ya que los hechos son constitutivos de la infracción tipificada en el art. 191 de la Ley General Tributaria , a cuyo fin la Sala da por reproducidos los argumentos invocados por el TEAR en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la resolución impugnada por ser ajustados a Derecho.

DÉCIMO.-En atención a las razones expuestas procede desestimar en su integridad el recurso, con imposición de costas a la parte actora por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidadRODRISER, S.L.,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de octubre de 2014, que desestimó las reclamaciones deducidas contra liquidación y contra acuerdo sancionador relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2006 y 2007, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.