Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 116/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 326/2019 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00116/2022

Recurso Contencioso-Administrativo nº 326/19

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Iltmo. Sr. D. Ricardo Estévez Goytre.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González

Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa

Iltmo. Sr. D. Fernando Barcia González

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González.

SENTENCIA Nº 116

En Albacete, a dieciséis de Mayo de 2022

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 326/19 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de SOCIEDA ORNITOLOGICA ALBACETENSE (SAD),representada por la Procuradora Sr. Carmen Belén Torres Sánchez contra CONSEJERIA DE ECONOMIA, EMPRESAS Y EMPLEO, representado y dirigido por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Guillermo Benito Palenciano Osa.

MATERIA: MEDIO AMBIENTE.Declaración de impacto ambiental en instalación de parque eólico

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la SOCIEDAD ORNITOLÓGICA ALBACETENSE (SAO) se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Secretaría General de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución adoptada por la Dirección General de Industria, Energía y Minería recaída en el Expediente 'Parque Eólico Barrax Norte-Sur', Exp. NUM000, de fecha 2.10.2018, por la que se otorga a Energía Eólica Nómada SLU, la autorización administrativa previa ( AAP) y de su autorización administrativa de construcción ( AAC).

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

En resumen, y tras enumerar los antecedentes que considera relevantes para el presente procedimiento, se destaca por la demandante como en fecha 30.07.2018 se publica la Resolución de fecha 18/07/2018, de la Dirección Provincial de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural de Albacete, por la que se formula DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL del proyecto denominado PARQUE EÓLICO BARRAX NORTE SUR DE 40MW y sus infraestructuras de evacuación, situado en el término municipal de Barrax, La Gineta y Albacete, cuyo promotor es Energía Eólica Nómada S.L.U. Considera la SAO que la Declaración de Impacto Ambiental ( DIA) incurre en infracción normativa y habrá de declararse nula, por lo que, de acuerdo con el art. 41 de la Ley 21/2013 de 9 de diciembre de Evaluación Ambiental, cuestiona esta decisión ambiental a través de la impugnación de la Resolución de Autorización del Proyecto, expediente en el que se incardina.

En tal sentido, destaca los siguientes aspectos que considera relevantes a los efectos de su impugnación.

I.-Conculcación de plazos y TRAMITACIÓN PROCEDIMENTAL de la Evaluación de Impacto Ambiental, de acuerdo con lo previsto en el art. 33 y ss de la Ley 21/2013 de Evaluación de Impacto Ambiental. Resolución favorable presuntamente y previamente pactada con el promotor. DESVIACIÓN DE PODER

II.- Conculcación normativa europea, nacional y autonómica, en cuanto a la consideración de la zona de emplazamiento de SENSIBILIDAD AMBIENTAL MUY ALTA, nulidad de pleno derecho de la Evaluación de Impacto Ambiental al NO RECOGER LA CONSIDERACIÓN Y VALORES AMBIENTALES DE LA ZONA ELEGIDA PARA EL EMPLAZAMIENTO, falta de al ternativas medioambientales, a estudio. Evaluación de Impacto Ambiental nula.

A continuación, dedica la demanda a citar distinta normativa que considera de aplicación, entre otras : I DIRECTIVA 2009/147/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO RELATIVA A LA CONSERVACIÓN DE LAS AVES SILVESTRES. DIRECTIVA 92/43/CEE RELATIVA A LA CONSERVACIÓN DE LOS HÁBITATS NATURALES Y DE LA FAUNA Y FLORA SILVESTRES. LEY 42/2007 DE 13 DE DICIEMBRE DE PATRIMONIO NATURAL Y DE LA BIODIVERSIDAD. LEY 9/1999 Ley 9/1999 de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza (DOCM N1 40 DE 12/06/1999 - corrección de Errores en DOCM n1 45 de 09/07/1999) modificada por la Ley 8/2007, de 15 de marzo (DOCM nº 72 de 05/04/2007).

Respecto a la IBA, refiere en la demanda que según sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 28 de junio de 2007, se condena al Reino de España por no haber clasificado como zonas de protección especial para las aves (ZEPA), territorios suficientes, en número y superficie, para ofrecer una protección a todas las especies de aves enumeradas en el anexo I de la Directiva 79/409 relativa a la conservación de las aves silvestres, así como a las especies migratorias no contempladas en dicho anexo. Este Tribunal declara a la IBA's, como elemento de referencia más actualizado y preciso, para identificar las zonas más adecuadas para la conservación de las aves, y permite apreciar si el estado miembro ha clasificado como ZEPA territorios suficientes, en número y en superficie, para ofrecer una protección a todas las especies de aves enumeradas en el anexo I de la Directiva 79/409.

Por todo ello, acaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiaria anulabilidad de la Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto Parque Eólico Barrax NorteSur, incardinado en Exp NUM002 concluido mediante Resolución de la Dirección de Industria, Energía y Minería de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo, de fecha 2.10.2018, dejándola sin efecto, y consecuentes actos administrativos.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Se destaca en la contestación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que la parte actora en su escrito de demanda viene a reproducir casi en términos literales los argumentos ya planteados en su previo recurso de alzada. Alegaciones que -dice- han obtenido fundada respuesta en la resolución del Sr. Secretario General en la que, por delegación de funciones del Sr. Consejero de Economía, Empresas y Empleo ha servido para agotar la vía administrativa y, con ello, ha posibilitado el acceso ante la Jurisdicción en este recurso Contencioso administrativo. Hace suya la defensa de la Administración la fundamentación jurídica contenida en la resolución de la Consejería, que obra en el expediente a sus folios 357 a 367. Se hacer notar que la motivación de esa resolución se debe entender completada con la que a su vez se contiene en los previos informes emitidos en relación a ese recurso, ya citados en el relato de hechos, que obran en el expediente, y que concluyen con la decisión ambiental favorable a la instalación del parque eólico.

TERCERO.-Por la empresa ENERGÍA EÓLICA NÓMADA, S.L.U. ('EEN'), que comparece como parte codemandada, presentó igualmente escrito de contestación a la demanda oponiéndose al recurso interpuesto e interesando su desestimación al considerar ajustada a Derecho la Declaración de Impacto Ambiental impugnada.

Tras destacar los precedentes de la actuación administrativa, destaca como la Declaración de Impacto Ambiental ( 'DIA') del Proyecto estableció lo siguiente:

'(...) se considera viable el proyecto Parque eólico Barrax Norte Sur de 40 MW y su infraestructura de evacuación (ST Barrax Norte Sur 30/132 kV y línea aérea de 132 kV) (expediente NUM001), situado en el término municipal de Barrax, La Gineta y Albacete (Albacete), cuyo promotor es Energía Eólica Nómada S.L.U. desde el punto de vista ambiental, siempre que se realice conforme al Estudio de Impacto Ambiental (EIA) presentado y a las prescripciones establecidas en esta Resolución'.

En particular, la Resolución por la que se otorgó la DIA al Proyecto obligaba, 'con el fin de aminorar el previsible impacto ambiental de la línea eléctrica', a realizar 'el soterramiento entre los pk 4,850 al pk 7,000 (Blancares Viejos y Blancares nuevos)',tal como se contenía en el informe de la Dirección General de Política Forestal y Espacios Naturales de fecha 28 de mayo de 2018.

Asimismo, de la referida DIA destaca la detallada descripción que realiza tanto de las alternativas estudiadas para los aerogeneradores y las infraestructuras de evacuación, como del procedimiento de información pública y consultas efectuado. En particular, se recoge en la citada DIA que EEN manifestó su conformidad con todas las alegaciones y los condicionados correspondientes que fueron presentadas por las distintas Administraciones Públicas (a excepción del escrito de alegaciones presentado por la SAO, en el que se solicitaba que se declarara la imposibilidad de construir el Parque Eólico Barrax Norte-Sur).

Posteriormente, se encarga la mercantil de desarrollar en su escrito de contestación los siguientes extremos :

- En el procedimiento de emisión de la DIA y obtención de la AAP y AAC del Parque Eólico Barrax Norte-Sur se han seguido escrupulosamente los trámites establecidos por la normativa estatal y autonómica en vigor, tal y como se acredita en el voluminoso expediente administrativo aportado a los presentes autos.

- No ha existido ningún vicio en la tramitación de la DIA derivado de la falta de alternativas viables ni del análisis de los valores ambientales del Proyecto y, en particular, de su afección a la avifauna. Muy al contrario, el análisis contenido en el EsIA sobre estos extremos es exhaustivo y, además, la DIA ha incluido las medidas correctoras necesarias para minimizar el impacto ambiental del Parque Eólico.

(iii) Finalmente, se argumenta que la existencia de una zona IBA no impide la implantación de proyectos en la misma y que, además, en el presente caso se ha tenido en cuenta su existencia para el establecimiento de las medidas ambientales necesarias.

Asimismo, y para aquellos aspectos de carácter técnico que han sido puestos en duda por la SAO (a pesar de que, insistimos, no se haya aportado por la demandada prueba alguna que permita sustentar sus infundadas discrepancias), se acompaña junto con la demanda el ' Informe Pericial sobre el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental del P.E. Barrax Norte-Sur'de octubre de 2020, elaborado por el experto independiente D. Marcial.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 11 de mayo de 2022, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el procedimiento de evaluación ambiental, normativa de aplicación y hechos relevantes para la resolución del presente procedimiento. Inexistencia de irregularidades en la tramitación.

El marco normativo aplicable a la Evaluación de Impacto Ambiental objeto del presente procedimiento se contiene, a nivel estatal, en la Ley 21/2013 de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental,y en ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, en la Ley 4/2007 de 8 de marzo, de Evaluación Ambiental en Castilla-La Mancha.

Comenzando por la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, cabe la cita de los siguientes preceptos.

Artículo 41. Declaración de impacto ambiental.

1. El órgano ambiental, una vez finalizado el análisis técnico del expediente de evaluación de impacto ambiental, formulará la declaración de impacto ambiental.

2. La declaración de impacto ambiental tendrá la naturaleza de informe preceptivo y determinante, que concluirá sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente y, en su caso, establecerá las condiciones en las que puede desarrollarse para la adecuada protección de los factores enumerados en el artículo 35.1 c) durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto, así como, en su caso, las medidas preventivas, correctoras y compensatorias. La declaración de impacto ambiental incluirá, al menos, el siguiente contenido:

a) La identificación del promotor del proyecto y del órgano sustantivo, y la descripción del proyecto.

b) El resumen del resultado del trámite de información pública y de las consultas a las Administraciones Públicas afectadas y a las personas interesadas, y cómo se han tenido en consideración.

c) El resumen del análisis técnico realizado por el órgano ambiental.

d) Si proceden, las condiciones que deban establecerse y las medidas que permitan prevenir, corregir y, en su caso, compensar los efectos adversos sobre el medio ambiente.

e) En su caso, la conclusión de la evaluación de las repercusiones sobre la Red Natura 2000. Cuando se compruebe la existencia de un perjuicio a la integridad de la Red Natura 2000, se incluirá una referencia a la justificación documental efectuada por el promotor de acuerdo con el artículo 35.1.c ), segundo párrafo y, cuando procedan, las medidas compensatorias Red Natura 2000 que deban establecerse en caso de concurrir las circunstancias previstas en el artículo 46 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad .

f) El programa de vigilancia ambiental.

g) Si procede, la creación de una comisión de seguimiento.

h) En caso de operaciones periódicas, la motivación de la decisión y el plazo a que se refiere la disposición adicional décima.

i) En el caso de proyectos que vayan a causar a largo plazo una modificación hidromorfológica en una masa de agua superficial o una alteración del nivel en una masa de agua subterránea, se determinará si de la evaluación practicada se ha deducido que ello impedirá que alcance el buen estado o potencial, o que ello supondrá un deterioro de su estado o potencial de la masa de agua afectada.

En caso afirmativo, la declaración incluirá además: 1.º Relación de todas las medidas factibles, que se hayan deducido de la evaluación, para paliar los efectos adversos del proyecto sobre el estado o potencial de las masas de agua afectadas. 2.º Referencia a la conformidad de la unidad competente en planificación hidrológica del organismo de cuenca con la evaluación practicada y medidas mitigadoras señaladas.

3. La declaración de impacto ambiental, se remitirá para su publicación en el plazo de quince días al «Boletín Oficial del Estado» o diario oficial correspondiente, sin perjuicio de su publicación en la sede electrónica del órgano ambiental.

4. La declaración de impacto ambiental no será objeto de recurso sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto.'

Asimismo, la propia Ley prevé, en su art. 44,la posibilidad de modificar las condiciones de la declaración de impacto ambiental, al establecer :

1. Las condiciones de la declaración de impacto ambiental podrán modificarse cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) La entrada en vigor de nueva normativa que incida sustancialmente en el cumplimiento de las condiciones establecidas en la declaración de impacto ambiental.

b) Cuando la declaración de impacto ambiental establezca condiciones cuyo cumplimiento se haga imposible o innecesario porque la utilización de las nuevas y mejores técnicas disponibles en el momento de formular la solicitud de modificación permiten una mejor y más adecuada protección del medio ambiente, respecto del proyecto o actuación inicialmente sometido a evaluación de impacto ambiental.

c) Cuando durante el seguimiento del cumplimiento de la declaración de impacto ambiental se detecte que las medidas preventivas, correctoras o compensatorias son insuficientes, innecesarias o ineficaces.

2. El procedimiento de modificación de las condiciones de la declaración de impacto ambiental podrá iniciarse de oficio o a solicitud del promotor.

El órgano ambiental iniciará dicho procedimiento de oficio, bien por propia iniciativa o a petición razonada del órgano sustantivo, o por denuncia, mediante acuerdo.

LEY 4/2007, de 8 de marzo, de Evaluación Ambiental en Castilla-La Mancha.

Artículo 8. Estudio del impacto ambiental.

Contenido mínimo. 1. Los proyectos que deban ser sometidos al procedimiento de evaluación de impacto ambiental deberán ser objeto de un Estudio del Impacto Ambiental, que contendrá, al menos, los siguientes datos:

a) Localización y descripción del proyecto y sus acciones, incluyendo la descripción de sus características físicas y de las necesidades en materia de utilización del suelo durante las fases de construcción y funcionamiento, así como la descripción de las principales características de los procesos de fabricación, con indicación de la naturaleza y cantidad de materiales a utilizar y su repercusión sobre la utilización de recursos naturales.

b) Estimación de los tipos, cantidades y composición de residuos, vertidos y emisiones de materia o energía resultantes, incluida la contaminación del agua, aire y suelo, ruidos, vibraciones, calor, olores, radiaciones y emisiones luminosas, tanto en la fase de construcción como en las de funcionamiento y de finalización de la actividad.

c) Inventario ambiental, con una descripción de los elementos del medio ambiente que puedan verse afectados de forma apreciable por el proyecto, y en particular la población, la fauna y flora y sus respectivos hábitats, la geomorfología, el suelo, el agua, el aire, el clima, el paisaje, la estructura y función de los ecosistemas naturales, las áreas protegidas y los bienes materiales, incluido el patrimonio histórico, así como, en su caso, sus respectivas interacciones.

d) La normativa ambiental considerada.

e) Identificación, descripción y evaluación de los efectos previsibles directos o indirectos del proyecto sobre la población, la flora, la fauna, el suelo, el aire, el agua, los factores climáticos, el paisaje y los bienes materiales, incluido el patrimonio histórico. Asimismo, se atenderá a la interacción entre todos estos factores.

f) Examen de las alternativas estudiadas y justificación de la solución adoptada teniendo en cuenta su impacto ambiental

g) Medidas previstas para prevenir, reducir, eliminar o compensar los efectos ambientales negativos significativos, incluida su valoración económica.

h) Programa de vigilancia ambiental, que deberá garantizar el cumplimiento de las medidas preventivas, correctoras y compensatorias contenidas en el estudio.

i) Resumen del estudio y conclusiones en términos fácilmente comprensibles. Informe, en su caso, de las dificultades informativas o técnicas encontradas en la elaboración del mismo.

j) Cuando no se haya estimado conveniente considerar alguno de los informes recibidos en fase de consultas previas, justificación de tal decisión.

k) En el caso de proyectos que desarrollen los planes o programas que hayan sido sometidos al procedimiento de Evaluación Ambiental regulado en el artículo 25 de esta ley, el Estudio del Impacto Ambiental deberá recoger, de forma obligatoria, lo establecido en la misma.

Por ello, y teniendo en cuenta las características del proyecto ' Parque eólico Barrax Norte Sur' de 40 MW1 y su infraestructura de evacuación (ST Barrax Norte Sur 30/132 kV y línea aérea de 132 kV), situado en los términos municipales de Barrax, La Gineta y Albacete (Albacete) y la documentación presentada para el inicio del Procedimiento, mediante Resolución de 24/10/2017, de la Dirección Provincial de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural de Albacete, el órgano ambiental formuló informe en el que determinó que el proyecto se debía someter a evaluación de impacto ambiental ordinaria.

En tal sentido, y como se encarga de precisar el perito de la mercantil codemandada, D. Marcial (Biólogo), en el informe pericial aportado a las actuaciones junto a la contestación, son hechos relevantes del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto, conforme a Ley 21/2013, los siguientes :

El 19 de febrero de 2018, el promotor presentó en el órgano sustantivo solicitud de autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y reconocimiento en concreto de utilidad pública y evaluación de impacto ambiental del proyecto citado. La solicitud de evaluación de impacto ambiental incluía solicitud de inicio del procedimiento firmada por el promotor, EIA de febrero de 2018 y copia de resguardo de tasa correspondiente según la Ley 9/2012 de 29 de noviembre, de tasas y precios públicos de Castilla-La Mancha, modificada por la Ley 3/2016, de 5 de mayo, de Medidas Administrativas y Tributarias de Castilla-La Mancha.

El 21 de junio de 2018 se recibe en la Dirección Provincial de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural (órgano ambiental), procedente del Servicio de Industria y Energía de la Dirección Provincial de la Consejería de Economía, Em presas y Empleo de Albacete (órgano sustantivo) el expediente de evaluación ambiental para el inicio del procedimiento de evaluación ambiental ordinaria del proyecto denominado Parque eólico Barrax Norte Sur de 40 MW y su infraestructura de evacuación (ST Barrax Norte Sur 30/132 kV y línea aérea de 132 kV) (expediente NUM001), situado en los términos municipales de Barrax, La Gineta y Albacete (Albacete), cuyo promotor es Energía Eólica Nómada S.L.U.

El 4 de julio de 2018, tuvo entrada, procedente de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente, y Desarrollo Rural; Viceconsejería de Medio Ambiente; Servicio de Prevención e Impacto Ambiental, el informe de consultas contestadas por parte de la Dirección General de Política Forestal y Espacios Naturales de fecha 28 de mayo de 2018 y 29 de junio de 2018.

El Estudio de Impacto Ambiental fue sometido durante el plazo correspondiente al trámite de información pública (anuncios publicados en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de 16/04/2018, núm. 73, en el Boletín Oficial de la Provincia de Albacete de 9/04/2018, núm. 41, en el diario de La Tribuna de Albacete de 21/03/2018, y corrección de errores en el diario de La Tribuna de Albacete de 12/04/2018, en el Tablón de Anuncios Electrónico de la JCCLM, y tablones de los ayuntamientos de Barrax, La Gineta y Albacete) del proyecto de ejecución y EIA, del parque eólico denominado 'Barrax Norte-Sur' de 40 MW, y sus infraestructuras de evacuación, a efectos de su autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción, declaración de utilidad pública, y DIA, según lo establecido en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el Decreto 80/2007, de 19 de junio, por el que se regulan los procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica a tramitar por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y su régimen de revisión e inspección, y modificado por el Decreto 34/2017, de 2 de mayo, y de la Ley 4/2007, de 8 de marzo, de Evaluación Ambiental en Castilla-La Mancha, y la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.

Conjuntamente al trámite de información pública, y de acuerdo con lo establecido en los arts. 9 y 11 del Decreto 80/2007 de 19 de junio de 2007, por el que se regulan los procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica a tramitar por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y su régimen de inspección, y del art. 37 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, se elevó la consulta las administraciones, organismos o, en su caso empresas de servicio público o de servicios de interés general, y/o personas interesadas según normativa ambiental, remitiendo para ello separata del proyecto sobre la parte que la instalación pueda afectar a bienes y derechos a su cargo, y/o copia del EIA a fin de que en el plazo de treinta días, se estableciera su conformidad u oposición, o el condicionado al proyecto que corresponda, y/o informe o alegación en relación con el precitado EIA.

Resolución de 18/07/2018, de la Dirección Provincial de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural de Albacete, por la que se formula la declaración de impacto ambiental del proyecto denominado: Parque eólico Barrax Norte Sur de 40 MW y su infraestructura de evacuación (ST Barrax Norte Sur 30/132 kV y línea aérea de 132 kV) (expediente NUM001), situado en el término municipal de Barrax, La Gineta y Albacete (Albacete), cuyo promotor es Energía Eólica Nómada SLU.

De todo lo expuesto, no podemos concluir en la Sala que en el procedimiento administrativo para la emisión de la DIA y obtención de la AAP y AAC del Parque Eólico Barrax Norte-Sur no se hubiesen seguido los trámites establecidos por la normativa estatal y autonómica en vigor, como resulta del expediente administrativo aportado a los presentes autos y el contenido de las resoluciones impugnadas, así como del informe pericial elaborado a instancia de la mercantil codemandada.

La propia DIA recoge las principales conclusiones alcanzadas en todos los informes elaborados, lo que evidencia que los mismos se han tenido en cuenta durante la evaluación ambiental del Proyecto, a pesar de las objeciones que se efectúan en la demanda acerca de la falta de alguno de ellos entre la voluminosa documentación que conforma el expediente administrativo. De hecho, nada hubiese impedido a la parte recurrente haber solicitado la ampliación del expediente administrativo ( art. 55 LJCA), o propuesto la práctica de la prueba que hubiese considerado oportuna en la sede de este Tribunal, entre otras, las declaraciones de los técnicos autores de los informes y, en su caso, la elaboración de un informe por perito designado judicialmente ( art 60 LJCA), una vez que llegó a renunciar a la prueba testifical pericial que inicialmente había propuesto en su demanda.

SEGUNDO.- Sobre la desviación de poder. Inexistencia

Se aduce en la demanda la posible existencia de desviación de poder al haber sido pactada -a su juicio- con la empresa promotora la evaluación de impacto ambiental.

A la hora de abordar tal pretensión debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 2017 (recur. 148/2016 ),que recogiendo, a su vez, una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006, viene a decir :

" Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que 'La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'.

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, podemos llegar a la conclusión de que no se ha acreditado suficientemente que la actuación de la Junta de Comunidades de Castilla-la Mancha haya estado investida, en la tramitación y aprobación de la DIA, AAP y AAC del Parque Eólico Barrax Norte-Sur, de una manifiesta desviación de poder, en los términos en los que vienen definidos y jurisprudencialmente configurados más arriba, acomodando la referida actuación a fines distintos de los perseguidos por las normas que hemos visto resultan de aplicación. Por ello, podemos decir que por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se ha llevado a cabo el ejercicio de una potestad administrativa con la finalidad de alcanzar un fin previsto en el ámbito de la misma, sin generar, como pretende la parte recurrente, una conducta de desviación de poder a la hora de aprobar las resoluciones impugnadas, en especial la DIA.

En tal sentido, y como se encargan de precisar las codemandadas, la normativa aplicable habilita a que exista este cauce de información entre la Administración y los administrados, como bien se recoge en el artículo 53.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ('Ley 39/2015'), según el cual los administrados tienen derecho 'a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar',siendo de destacar la trascendencia y complejidad que implica la elaboración de proyectos y la ejecución de instalaciones eólicas como la que nos ocupan, donde la comunicación entre los interesados puede ser razonable y adecuada, siendo en tal sentido a destacar lo recogido en el Informe pericial aportado, ratificado en sede de este Tribunal por su autor, cuando destaca que la comunicación entre los promotores y la Administración es práctica habitual, dado que ' la complejidad de un procedimiento de estas características requiere de una comunicación constante entre las diferentes partes y la toma de decisiones en función de diferentes criterios de carácter ambiental'..., '.. sin que ellosuponga necesariamente un pacto negociado'

TERCERO.- Sobre falta de presentación de alternativas a la instalación del parque eólico. Desestimación.

A la hora de abordar la pretensión de nulidad de la DIA que centra la SAO en la conculcación de la normativa europea, nacional y autonómica, y entre otros aspectos en cuanto a la consideración de la zona de emplazamiento que dice ser de SENSIBILIDAD AMBIENTAL MUY ALTA, debemos comenzar con la pretensión de nulidad de pleno derecho por no recoger, según dice la SAO, la consideración y valores ambientales de la zona elegida, en especial la falta de alternativas medioambientales en el estudio de impacto ambiental presentado por el promotor.

A este respecto, podemos ver, y así se recoge en la DIA, cuáles eran la alternativas consideradas en el EsIA:

ALTERNATIVAS DEL PARQUE

Alternativa 0. No construcción

Alternativa 1. Se ubica al norte de la N-430 y estaría conformada por 16 aerogeneradores. Los aerogeneradores se disponen de Norte a Sur en tres alineaciones con 7, 5 y 4 aerogeneradores respectivamente.

Alternativa 2. Se ubica al norte de la N-430 y estaría conformada por 16 aerogeneradores. Los aerogeneradores se disponen de Norte a Sur en cuatro alineaciones con 2, 5 y 7 aerogeneradores respectivamente.

Alternativa 3. Se ubica al en torno a la N-430 y estaría conformada por 16 aerogeneradores. Los aerogeneradores se disponen de Norte a Sur en tres alineaciones con 7, 4 y 5 aerogeneradores respectivamente.

Alternativa 4. Se sitúa al sur de la N-430 y se compone de 16 aerogeneradores. Los aerogeneradores se disponen de Norte a Sur en tres alineaciones con 3, 8 y 5 aerogeneradores respectivamente.

Alternativa 5. Se sitúa al sur de la N-430 y se compone de 16 aerogeneradores. Los aerogeneradores se disponen de Norte a Sur en tres alineaciones con 5, 6 y 5 aerogeneradores respectivamente.

ALTERNATIVAS DE LA SUBESTACIÓN

Alternativa A. Se sitúa al norte de la N-430, en el paraje denominado Hoya del Panadero. Su acceso es a través de un camino existente que va a Casas de Abril desde la N-430.

Alternativa B. Se sitúa al sur de la N-430, en el paraje denominado Cuarto Filemón, próximo a la casa en ruinas del mismo nombre. Su acceso es a través de un camino existente que va a Cuarto Filemón desde la N-430.

Alternativa C. Se sitúa al norte de Barrax, colindante al cementerio. Su acceso es a través del camino que va al cementerio.

ALTERNATIVAS DE EVACUACIÓN

Alternativa Norte (Subestación Barrax Norte Sur Opción A)

Alternativa Mejorada (Subestación Barrax Norte Sur Opción A)

Alternativa Sur (Subestación Barrax Norte Sur Opción A) Alternativa Norte (Subestación Barrax Norte Sur Opción B)

Alternativa Mejorada (Subestación Barrax Norte Sur Opción B)

Alternativa Sur (Subestación Barrax Norte Sur Opción B)

Alternativa Norte (Subestación Barrax Norte Sur Opción C)

Alternativa Mejorada (Subestación Barrax Norte Sur Opción C)

Alternativa Sur (Subestación Barrax Norte Sur Opción C)

Como se puede constatar de la demanda, nos encontramos, junto con el resto de afirmaciones que se efectúan, ante una evidente orfandad probatoria al basar la SAO su pretensión anulatoria en meras manifestaciones de las que no es posible concluir que las alternativas propuestas en el EsIA no respondan a las exigencias legales establecidas al respecto, concretamente en el Artículo 9 de la Ley Castellano Manchega ,donde se establece que :

Estudio de las alternativas del proyecto. 1. El Estudio del Impacto Ambiental deberá evaluar a un conjunto de alternativas lo suficientemente amplio como para permitir determinar razonablemente la opción de menor impacto ambiental global, incluyendo la alternativa «sin proyecto». 2. Las alternativas planteadas, deben ser técnica y ambientalmente viables, incluida entre otras la alternativa «sin proyecto», que tengan en cuenta los objetivos y el ámbito territorial de aplicación del mismo.

Del mismo modo, el artículo 35 de la Ley 21/2013 ,cuando describe el contenido mínimo que debe incluirse en el Estudio de Impacto Ambiental, se limita a indicar que deberá realizarse una ' descripción de las diversas alternativas razonables estudiadas que tengan relación con el proyecto y sus características específicas, incluida la alternativa cero, o de no realización del proyecto, y una justificación de las principales razones de la solución adoptada, teniendo en cuenta los efectos del proyecto sobre el medio ambiente'.

A mayor abundamiento, y como se encarga de precisar ENN en su contestación, y el perito propuesto en su informe, las propias Directrices para la evaluación del impacto de los parques eólicos en aves y murciélagos (versión 3.0), elaboradas por la Sociedad Española de Ornitología ('SEO/Birdlife'), que la propia demandante trae a colación en su escrito de demanda, estiman que'las alternativas pueden considerar diferentes tecnologías y/o geometría de los proyectos eólicos, pero necesariamente deberán contar con al menos tres alternativas viables de localización'.

En este contexto, el análisis del EsIA y de la DIA del Parque Eólico Barrax Norte-Sur evidencian que en la tramitación ambiental del Proyecto, y a falta de prueba en contrario, se habrían cumplido los requisitos establecidos en la normativa de aplicación así como las indicaciones contenidas en las Directrices de SEO/Birdlife, en la medida en la que, para la construcción de la instalación eólica se plantearon un total de cinco alternativas de implantación de los aerogeneradores, además de la denominada 'alternativa cero' o sin proyecto. Asimismo, se recogieron en el EsIA tres posibles ubicaciones para la subestación eléctrica del Parque Eólico y tres alternativas para la línea de evacuación, cuya valoración debe siempre efectuarse desde un punto de vista técnico, que se encarga de analizar el perito Sr. Marcial : ' las alternativas propuestas presentan diferentes posiciones de los aerogeneradores y de las infraestructuras de evacuación que, si bien aparentemente no suponen grandes variaciones vistas en cartografía, sí cobran gran sentido tras la aplicación y análisis de los resultados del estudio de avifauna. Y ello, dado que, desde un punto de vista técnico, es un hecho que la probabilidad de que un aerogenerador produzca un episodio de mortalidad está en relación con la densidad de cada una de las especies presentes en el área de estudio y de la probabilidad de que cada una de estas especies colisionen con las aspas (debido a su altura de vuelo, su conocimiento del lugar, su selección del hábitat, su atracción hacia las construcciones humanas, etc.). Por ello, pequeñas variaciones de localización pueden tener un impacto fundamental en la afección a la avifauna. Adicionalmente, debe indicarse que la selección de alternativas la viabilidad energética de un Proyecto Eólico depende del emplazamiento concreto en el que existe recurso eólico para la producción de energía y de la distancia a recorrer por la Línea de Evacuación hasta la Subestación Eléctrica.'.

En resumen, la Sala no puede concluir que las alternativas propuestas para la instalación del parque eólico fuesen contrarias a la normativa de aplicación en la que, por otra parte, no se recoge como exigencia la destacada en la demanda acerca de la necesidad de que alguna de ellas tuviese que estar fuera del inventario IBA.

CUARTO.- Sobre la nulidad de la Evaluación de Impacto Ambiental por no recoger la consideración y valores ambientales de la zona elegida para el emplazamiento. Desestimación.

A la hora de abordar la pretensión general de nulidad de la Evaluación de Impacto Ambiental invocada en la demanda, por no recoger la consideración y valores ambientales de la zona elegida para el emplazamiento, debemos traer a colación la consideración que esta misma Sala ha tenido ocasión de emitir respecto a la trascendencia que en el ámbito de protección ambiental pueden tener las IBAs (Important Bird Areas),entre otras, en la sentencia de esta Sección, de 30 de julio de 2018 ( Recu. 412/2015 ),cuando veníamos a decir :

' A efectos introductorios, debemos mencionar que las IBAS (Important Bird Areas) son lugares que a instancia de los socios de BirdlLife International, conforman la Red del Programa de Áreas importantes para la Conservación de las Aves en los respectivos países. Se trata de la dedicación, de una Organización no gubernamental, que se esfuerza globalmente por conservar las aves, hábitats y la biodiversidad. Estos territorios son identificados como la red mínima de espacios a considerar para asegurar la supervivencia y gestión de las especies de aves.

Es cierto que los IBAS no son jurídicamente vinculantes, si bien no se puede ignorar que se basan en criterios científicos ornitológicos equilibrados, elaborados bajo una metodología y procedimiento regulado. Ello se ha traducido en el papel clave que han adquirido para la designación de Zonas de Especial Protección para las Aves o Espacios Protegidos, pues en muchos casos los inventarios propuestos por BirdLife han sido seguidos por los Tribunales.

Así lo considera, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de enero de 2016, C141/14 sobre el incumplimiento de la Directiva Hábitats por la República de Bulgaria en lo que atañe a la IBA Kaliakra que tomó como base; o también, la Sala Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, en diversos recursos, entre los que podemos mencionar a modo de ejemplo su sentencia de fecha 24 de marzo de 2014, rec.3988/2011 , recurso de casación interpuesto contra el Decreto 314/2007 de 27 de diciembre del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha que aborda entre otras consideraciones la delimitación de la ZEPA ES000435 'Área esteparia d la margen derecha del río Guadarrama'.

Para el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los inventarios IBA, por su valor científico, pueden ser utilizados ' como territorios esenciales para la conservación de los grupos de aves' a los que se refiere la Directiva 2009/147/CE de Aves, y clasificarse como ZEPA de acuerdo con los apartados 1 y 2 de su art. 4 ( STSJ de Castilla-La Mancha, de 2 de octubre de 2012, rec. 1242/2007 ). Por otra parte, este Tribunal también considera que el inventario de IBA constituye la referencia más actualizada y más precisa para identificar las zonas más adecuadas, en número y en superficie, para la conservación de las aves, en defecto de otros estudios científicos que pudieran desautorizarlos y recayendo la carga de la prueba sobre el que se separe de él ( STSJ Castilla-La Mancha, de 18 de abril de 2011, rec. 262/2008 , que analizaba dos Zonas de Especial Protección para las aves en el margen derecho del río Guadarrama, declaradas por Decreto 314/20017 de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Comunidades)'.

Pues bien, y retomando el caso de autos, en la DIA se indica que conforme a la información disponible el proyecto no coincide con espacios naturales protegidos, ni con espacios protegidos Red Natura 2000, ni con áreas protegidas por instrumentos internacionales, según la regulación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

Asimismo, se indica que las Reservas Naturales de la ZEC Laguna de los Ojos de Villaverde es el espacio natural protegido más próximo al ámbito de estudio, se encuentran a aproximadamente a 15 Km del parque eólico. El espacio protegido Red Natura 2000 zona especial de conservación ZEC Lagunas Saladas de Pétrola y Salobrejo y Complejo Lagunar de Corral Rubio se encuentra a unos 30 km del final de la línea de evacuación.'

Pero es más, y en contra de lo que sostiene la demandante, sí se tiene en cuenta la existencia de una zona IBA, así como la consideración de los valores ambientales de la zona y previendo la adopción de medidas de protección al respecto, siendo por ello de destacar la parte de la DIA donde se indica:

' La zona donde se pretende ubicar el proyecto no se encuentra incluida en la Red de Áreas Protegidas, pero si dentro de la zona IBA 459 (Important Bird Área), Albacete- Barrax- La Roda, declarada por contar con presencia de las siguientes especies: milano real, cernícalo primilla, avutarda, sisón y ganga ibérica, gran parte de la zona de actuación se encuentra dentro de la zona de dispersión del águila perdicera de acuerdo a lo establecido en el Decreto 76/2016, por el que se aprueba el Plan de recuperación de esta especie, también parte del área de afección del proyecto se encuentra en zona que ha sido declarada de protección de la avifauna de acuerdo a lo dispuesto en el Real Decreto 1432/2008, motivado por su importancia como área de concentración, dispersión y alimentación de las aves de las aguilucho cenizo y carraca..........

...........La línea de evacuación discurre 12.985 metros por la zona de c de las zonas de protección establecidas en el Real Decreto 1432/2008 y 4.177 metros dentro de la zona de dispersión del águila perdicera. Por otro lado, la línea de evacuación discurre 24.128 metros dentro del IBA Albacete-Barrax-La Roda.

El proyecto parque eólico Barrax Norte Sur puede presentar un elevado impacto frente a la avifauna por la ubicación de sus instalaciones en lugares que son hábitats naturales de avifauna y que cuentan con algún tipo de protección pudiendo afectar a movimientos interzonales, migratorios y la nidificación de estas especies. Los aerogeneradores se sitúan en una zona de reproducción y próximos a los dormideros de milano real (catalogada en peligro de extinción), zona con la presencia de varios leks de avutarda (catalogada como vulnerable), una zona de dispersión del águila perdicera (especie catalogada en Peligro de Extinción que cuenta con Plan de recuperación aprobado) y también es una zona empleada para dispersión por el águila imperial ibérica (catalogada en peligro de extinción) y se trata de una zona con colonias de cernícalo primilla (catalogada como vulnerable). La línea eléctrica aérea de evacuación atraviesa la zona más importante de la provincia de Albacete de nidificación del aguilucho cenizo (catalogada como vulnerable).

Si bien las principales afecciones del proyecto se producen con mayor intensidad en las parcelas donde se ubican los aerogeneradores, la necesidad de instalar una línea eléctrica aérea de evacuación con una longitud de 38,8 kilómetros amplia el alcance territorial del presente proyecto a tres términos municipales. Siendo el de Barrax es donde mayores afecciones se producen (al verse afectado por la instalación de aerogeneradores y la línea eléctrica), mientras que los términos municipales de La Gineta y Albacete son afectados únicamente por la línea eléctrica de evacuación.

Por ello, la ubicación de la actuación proyectada o parte de ella dentro de las zonas: IBA 459 Albacete- Barrax- La Roda, zona de dispersión del águila perdicera y águila imperial ibérica y en zona declarada de protección de la avifauna de acuerdo según el Decreto 1432/2008, por su importancia como área de concentración, dispersión y alimentación de las aves, hace que el proyecto pueda tener un potencial de impacto elevado sobre un alto número de especies de avifauna y entre ellas tendríamos el milano real, el águila perdicera y águila imperial ibérica catalogadas en peligro de extinción, por lo tanto es necesario establecer una batería de medidas encaminadas a prevenir, corregir y compensar los posibles efectos adversos generados, ya que la probabilidad de que se presenten es alta así como la duración y la frecuencia, pudiendo ser además algunas de sus consecuencias de carácter irreversible.

Con el propósito de mitigar las previsibles afecciones ambientales se deben realizar las siguientes modificaciones y adaptaciones sobre la alternativa elegida por el promotor en el EIA:

- Con el fin de aminorar el previsible impacto ambiental de la línea eléctrica se considera necesario el soterramiento entre los pk 4,850 al pk 7,000 (Blancares Viejos y Blancares Nuevos), de acuerdo a la notación establecida por la carretera L- 6 de Barrax a La Gineta.

- Aparte de lo indicado, con carácter general, en el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, se realizará el refuerzo de la señalización mediante señalizadores en los conductores de fase de modo que generen un efecto visual equivalente a una señal cada 10 metros. Se instalarán señalizadores en los conductores de fase en los vanos comprendidos desde el apoyo 6 al 20, desde el apoyo 30 al 34 y desde el apoyo 49 al 64 (de acuerdo a la numeración de los apoyos existentes antes del soterramiento de un tramo de la línea de evacuación).

- Además, si durante el desarrollo de la actividad se detectaran mortalidades elevadas de fauna amenazada (según Decreto 33/1998, Decreto 200/2001, Real Decreto 139/2011) se establecerán medidas adicionales para reducir el impacto sobre estas especies. Dichas medidas serán aprobadas por el órgano ambiental, tanto en el caso de los aerogeneradores (dispositivos de disuasión, paradas temporales, etc.) como en la línea eléctrica (medidas adicionales del artículo 69 de la Ley 9/1999, de Conservación de la Naturaleza , como podrían ser señalización adicional, forrado del cableado, etc.).

- Aunque en el estudio de impacto ambiental no se realiza una valoración específica sobre cuál sería el umbral admisible por encima del cual la mortalidad de la fauna ocasionada por un aerogenerador no sería aceptable y por ello se requiera adoptar medidas correctoras respecto de los resultados del seguimiento específico de avifauna y quirópteros en la fase de explotación del proyecto; no se puede obviar que hay probabilidad de muertes de aves por colisión con los aerogeneradores que se pretende instalar.

Además en el estudio anual de avifauna y quirópteros realizado en el ámbito del proyecto se han identificado ejemplares de especies de aves protegidas sensibles a los parques eólicos por riesgo de colisión, varias de ellas con categoría de amenaza. Por tanto, se considera necesario incluir entre las condiciones de esta declaración de impacto ambiental que cada vez que se detecte la muerte por colisión con un aerogenerador del proyecto de un ejemplar de especie de ave que esté incluida, bien en el anexo del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, bien con categoría de protección en el Catálogo de Especies Amenazadas de Castilla-La Mancha, el promotor procederá a la parada inmediata del aerogenerador en cuestión.

- Estas medidas de limitación de actividad y de parada se mantendrán durante un periodo de tiempo determinado por las tareas de seguimiento detallado respecto a otros aerogeneradores control que no sean objeto de limitación, comparando ambos grupos de turbinas para determinar si las medidas de limitación producen la reducción de muertes deseada.

- Si volviera a ocurrir en el futuro, se ejecutaría nuevamente la referida parada temporal. De esta manera, por un lado, se tiene en consideración el dato orientativo que aporta el estudio de impacto ambiental sobre el grado de impacto que podría provocar el funcionamiento del parque y por otro la presencia en el ámbito del proyecto de especies de aves protegidas. En el caso de que haya dudas en la identificación del aerogenerador sobre el que se ha producido la colisión, el promotor seleccionará por estimación el aerogenerador responsable de la colisión.

- En base a los informes de seguimiento anual elaborados durante los años de explotación del parque eólico, la Administración competente concluirá si es necesario la colocación de sistemas de detección eficaces, conforme a las mejores técnicas disponibles, con objeto de disminuir el riesgo de colisión en las zonas que se pudiera dar el caso de elevadas tasas de mortalidad. En el supuesto de resultar necesario, por parte de la Administración se elegirá el sistema o sistemas que más se adapten a las características del emplazamiento. Estos sistemas deberán realizar la detección automática de aves en vuelo y su patrón, así como la determinación del riesgo real de colisión o la detección de ultrasonidos para la localización de quirópteros.'

Además, entre las medidas de seguimiento de los riesgos previstos en la DIA para la avifauna de la zona, con el fin de constatar la suficiencia de las medidas correctoras y, en su caso, la adopción de otro tipo de decisiones en el futuro, la DIA también recoge el programa de vigilancia ambiental del que cabe destacar lo siguiente :

' De acuerdo con el artículo 22 de la Ley 4/2007 de 8 de marzo, de Evaluación de Ambiental en Castilla-La Mancha , el seguimiento y vigilancia del cumplimiento de las prescripciones contenidas en la presente resolución corresponden al Órgano Sustantivo, sin perjuicio de las informaciones que pueda recabar el Órgano Ambiental al respecto, así como efectuar las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento del condicionado.

De las inspecciones llevadas a cabo por el Órgano Sustantivo o por el Órgano Ambiental, podrán derivarse modificaciones de las actuaciones previstas, en función de una mejor consecución de los objetivos de esta Resolución.

Estas modificaciones tendrán que ser autorizadas conjuntamente por ambos órganos.

El EIA recoge un programa de vigilancia ambiental, diferenciando varias fases: replanteo, construcción, explotación y desmantelamiento. Además, en el trámite de consideración de las alegaciones e informes recibidos en la información pública y consultas, el promotor aceptó o mostró conformidad a determinadas medidas propuestas por las entidades consultadas.

En el programa de vigilancia ambiental se indica que el equipo de vigilancia ambiental realizará inspecciones, muestreos y análisis periódicos sobre el terreno relacionado con los aspectos objeto de vigilancia, cuyos resultados se reflejarán en informes periódicos, o de carácter extraordinario en caso de detectarse afecciones graves en el medio.

El programa de vigilancia ambiental incluye una serie de controles y seguimientos, así como la emisión de los correspondientes informes. Los controles y seguimientos que incluye son, de forma resumida, los siguientes:...

.....

Durante la fase de explotación, entre otros controles:

· Seguimiento plantaciones efectuadas en las labores de restauración.

· Mediciones de los niveles sonoros diurnos y nocturnos en las edificaciones más cercanas al entorno del proyecto (periodicidad trimestral y hasta finalizar el primer año de la fase de explotación del parque).

· Seguimiento de avifauna. Seguimiento de quirópteros.

· Seguimiento de la mortandad de avifauna y quirópteros.

· Seguimiento de la gestión de residuos (mensual).

· Estudio del efecto sombra. En cuanto al control del nivel de ruido emitido en la fase de explotación, el programa de vigilancia prevé la realización de la medición de los niveles sonoros diurnos y nocturnos en las edificaciones más cercanas al entorno del parque eólico para comprobar que los niveles de ruido no superan los límites establecidos en el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, así como los establecidos en la Resolución de 23 de abril de 2002, de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente, por la que se aprueba el modelo tipo de ordenanza municipal sobre normas de protección acústica. El programa de vigilancia ambiental señala que, si se detecta que se superan los umbrales admisibles de ruido, se deberá identificar la fuente y se propondrá la paralización de la fuente sonora hasta que no se solucione el problema. Los puntos de medición de los niveles sonoros diurnos y nocturnos relativos al control del nivel de ruido emitido en la fase de explotación deben incluir dichos estudio sobre la afección a la fauna y avifauna. En cuanto al seguimiento de la mortandad de la avifauna y quirópteros en la fase de explotación, el programa de vigilancia ambiental explica cómo se analizará la superficie de los tendidos eléctricos, los aerogeneradores y la torre meteorológica para localizar posibles cadáveres de aves o quirópteros muertos por colisión o electrocución. Los muestreos se realizarán semanalmente durante toda la vida útil de las instalaciones del parque eólico, incluida la línea eléctrica y se presentarán informes el primer trimestre de cada año. Asimismo, está previsto seguir las directri_ces y criterios de la Dirección General de Montes y Espacios Naturales de Castilla-La Mancha, de 2011, en relación a la elaboración de programas de seguimiento de avifauna y quirópteros. El desarrollo del plan de seguimiento es_pecífico para avifauna y quirópteros estará en manos de una empresa independiente de la responsable de la obra y será coordinado con el Servicio de Política Forestal y Espacios Naturales de Albacete de la Dirección Provincial (u otro Órgano ambiental responsable del medio natural de dicha Dirección Provincial). En el programa de vigilancia ambiental hay que reflejar el umbral admisible por encima del cual la mortalidad de la avifauna ocasionada por un aerogenerador no sea aceptable, y requiera adoptar medidas correctoras; para ello se tomará como base lo expresado en las Directrices y Criterios a tener en cuenta en la elaboración de Programas de seguimiento de avifauna y quirópteros para parques eólicos (Guadalajara, marzo 2011). La adopción de las medidas correctoras dependerá del número de siniestros, del tipo de especies y su grado de protección, etc; que deberán ser valoradas detalladamente a lo largo del seguimiento específico que sobre la avifauna y quirópteros se llevará a cabo en la fase de explotación del parque eólico. A este respecto, además, se estará a lo que pudiera disponerse por parte del Órgano ambiental competente ante estas situaciones. En cuanto a los seguimientos de avifauna y de quirópteros previstos en el programa de vigilancia ambiental, uno de los objetivos perseguidos es comparar si en el área se produce un descenso de la abundancia o riqueza de estas especies con respecto al estudio realizado en la fase preoperacional, presentándose informes durante el primer trimestre de cada año durante la vida útil del parque eólico.'

Asimismo, y durante la fase de funcionamiento del proyecto, la DIA también prevé, entre otros extremos:

- Constitución de un seguro anual por una garantía cubierta de, al menos 100.000 euros, durante toda la vida útil del parque y la línea eléctrica, que garantice los daños que esta línea pueda ocasionar a la fauna. Incluyendo la condición, que si de los resultados del seguimiento de la mortandad de aves, en las cercanías a cada lado del tendido eléctrico y en una banda de cincuenta metros alrededor de cada aerogenerador, se constata la existencia de esta mortalidad, se exigirá una indemnización compensatoria por cada animal, a favor del Organismo Autónomo de Espacios Naturales Protegidos, que se destinará a medidas de recuperación de Especies Amenazadas acorde con lo establecido en el Decreto 67/2008, de 13-05-2008, por el que se establece la valoración de las especies de fauna silvestre amenazada. Esta indemnización se duplicara el valor de cada muerte si se siguen repitiendo sistemáticamente cada año.

- Control de cumplimiento de las medidas de forestación.

.- Control de la gestión de los residuos.

- Ejecución de un plan de seguimiento específico, durante la vida útil del proyecto, de la incidencia de las instalaciones del parque (incluida la línea eléctrica) sobre la avifauna (se tomarán como base las directrices y criterios para a elaboración de programas de seguimiento de avifauna y quirópteros en parques eólicos de la Dirección General de Montes y Espacios Naturales, 2011). Este plan estará en manos de una empresa totalmente independiente de la responsable de la obra. El estudio de seguimiento constará al menos de los siguientes puntos:

Censo de aves.

Mortandad de aves en una banda de dos veces el diámetro del rotor con los aerogeneradores situados en posición central, así como de 50 metros a cada lado del tendido de evacuación. Periodicidad mensual.

Estudio de detectabilidad y de predación de las aves muertas en el área del parque.

Estudio del tránsito de aves por aerogenerador y los pasos entre ellos. '.

Y no podemos concluir sin indicar que la DIA dedica expresamente un apartado a señalar y analizar los posibles efectos acumulativos y sinérgicos del parque con otros parques eólicos, líneas aéreas e infraestructuras lineales de transporte que se encuentren en la envolvente de 10 km del entorno del parque, con la constancia de cinco parques existentes y siete en tramitación que procede a enumerar. En tal sentido, se indica que ' En el caso de la fauna, en el anexo 9 del EIA sobre la avifauna y quirópteros en el apartado 13 se contemplan las afecciones sinérgicas. En un entorno aproximado de quince kilómetros alrededor del parque eólico se encuentran construidos varios parques eólicos (La Navica, Mingorrubio Enron Wind, La Dehesica, Portachuelo, Munera I, etc), y otros tres en tramitación también propiedad del promotor, ya cuentan con Resolución ambiental emitida, (Barrax Este I, II y III), por tratarse de actividades similares, el proyecto puede presentar efectos acumulativos y sinergias con los ya existentes, sobre todo en materia de fraccionamiento y pérdida de calidad de hábitats de la fauna, pero sobre todo hay que señalar que las principales acumulaciones y sinergias del proyecto se producirían con la ampliación futura de estas infraestructuras energéticas en dicha zona. El estudio indica que se prevé un incremento del impacto por acumulación de infraestructuras, especialmente en dirección este, considerando el impacto como moderado; no obstante se consideraría como asumible siempre que sea esta la última infraestructura de este tipo que se implante en el área'

Asimismo, no se ha practicado prueba en el presente procedimiento que permita a esta Sala llegar a la conclusión de que la DIA no sea conforme a la interpretación que ha hecho el TJUE del Artículo 6.3 de la Directiva y el principio de precaución, pues siendo cierto que en la Sentencia de 28 de junio de 2007 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C235/04 )- que cita la recurrente en su demanda- se condenó a España por no haber clasificado como Zonas de Protección Especial para las aves territorios suficientes en superficie para ofrecer una protección a las diversas especies de aves, en diferentes Comunidades Autónomas, entre las que se encontraba Castilla La Mancha, no consta que entre las zonas que tenían necesidad de dicha clasificación se encuentre aquella en que se va a ubicar el parque eólico litigioso.

QUINTO.- Conclusión. Desestimación del recurso contencioso administrativo

En conclusión, de todo lo que resulta de la Declaración de Impacto Ambiental, con base en los informes técnicos y aplicando el principio de precaución, se habría realizado un completo y exhaustivo estudio de la evaluación de impacto ambiental presentada por la empresa codemandada, que efectivamente concluye que el proyecto afectará a la avifauna de la zona IBA 459 (Important Bird Área), Albacete- Barrax- La Roda. Ahora bien, es preciso reiterar que la declaración de impacto ambiental favorable se fundamenta en los informes técnicos que obran en el expediente administrativo. Estos informes han sido emitidos por técnicos especialistas constituyendo base para la motivación de la decisión final favorable a la instalación. En principio, y con carácter general, como esta Sala se ha encargado de precisar en casos anteriores ( sentencia de esta Sala y Sección, de 17 de diciembre de 2020 ( Recurso 168/2018 )), los informes administrativos previstos en el artículo 79 de la Ley 39/2015 son actos de instrucción del procedimiento y tienen contenido probatorio ( STS 27-1-98 RJ 1879) similar a la prueba pericial, y con una singular eficacia probatoria basada en la objetividad y profesionalidad de quienes la emiten que deriva del nombramiento oficial y la función especializada que desempeñan. Si el informe está motivado y contiene un razonamiento técnico adecuado genera una presunción de certeza o de acierto. De modo que el interesado no sólo tiene la carga de impugnar el acto administrativo cuya legalidad se presume ( artículo 39 Ley 39/2015 ) sino también la carga de desvirtuar dicho informe mediante pruebas idóneas para acreditar lo contrario ( STS 2-7-96, RJ 6127), actividad probatoria que en nuestro caso ha resultado inexistente por la parte actora siendo que , por el contrario, sí aportó un informe pericial la mercantil EEN que ratifica la conclusión recogida en las resoluciones administrativas impugnadas.

En ese mismo sentido (STTS 12.12.91 19.2.90 y 8.3.93, y de 20 de Julio de 1993, entre otras muchas) se determina que los informes emitidos por los órganos técnicos así como los de los peritos procesales, gozan de garantía de imparcialidad superior a las que pudieran formular técnicos designados por las partes. Dado el carácter técnico y científico de las cuestiones objeto de controversia, la prueba idónea para contradecir y desvirtuar los informes técnicos del Expte hubiera sido la realización de una pericial judicial.

En definitiva, los completos y exhaustivos informes técnicos que obran en el Expte. Administrativo, y que han sido incorporados a la DIA, no han sido desvirtuados por la parte actora y nos llevan a tener que desestimar, en su totalidad, el recurso contencioso administrativo, y una vez que tampoco se constata la vulneración de ninguna de las normativas que tanto a nivel europeo, estatal o autonómico la recurrente se limita a citar en su demanda.

SEXTO.- Sobre las costas

En cuanto a las costas, y al amparo de lo previsto en el art. 139 1 LJCA, procede hacer su especial imposición a la parte recurrente al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones.

No obstante, y en uso de las facultades previstas en el art. 139 4 LJCA, procede limitar su importe en esta instancia a la suma de 2.000 € por los honorarios de Letrado ( IVA excluido), en favor de cada una de las partes codemandadas.

Visto lo anterior, en la Sala hemos decidido

Fallo

1) Desestimarel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la SOCIEDAD ORNITOLÓGICA ALBACETENSE (SAO) contra la Resolución de la Secretaría General de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución adoptada por la Dirección General de Industria, Energía y Minería recaída en el Expediente 'Parque Eólico Barrax Norte-Sur', Exp. NUM000, de fecha 2.10.2018, por la que se otorga a Energía Eólica Nómada SLU, la autorización administrativa previa ( AAP) y de su autorización administrativa de construcción ( AAC).

2) Imponer las costas de la presente instancia a la parte recurrente, aunque limitadas a la cantidad máxima de 2000 € por los honorarios de Letrado ( IVA excluido), y en favor de cada una de las partes codemandadas.

Notificar a las partes con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Benito PalencianoOsa, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico, en Albacete.