Sentencia Administrativo Nº 117/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 156/2012 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE VITORIA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 156/12

SENTENCIA Nº 117/2013

En Vitoria, a 13 de mayo de 2013

Vistos por mí, Dª. Mónica Basurto Garrido, juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 3 de Vitoria, los precedentes autos de procedimiento ordinario nº 156/12 en los que son partes:

DEMANDANTE:D. Segundo asistido del letrado Sr. Carvalho y representado por el procurador Sr. Beltrán.

DEMANDADO:Gobierno Vasco asistido y representado por el letrado de los Servicios Jurídicos de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco Sr. Legarda.

Versa la litis sobre impugnación de la Resolución de fecha 19/3/2012, dictada por el Consejero de Interior del Departamento de Interior del Gobierno Vasco en la que se desestima el recurso de reposición que D. Segundo presentó frente a la Orden de 10/1/2012 por la que se desestimaba su reclamación de responsabilidad patrimonial.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 28/5/2012, el Sr. Beltrán, procurador de los tribunales y de D. Segundo , presentó ante este tribunal recurso contencioso administrativo contra el Departamento de Interior del Gobierno Vasco alegando los hechos en que se basa, con los correspondientes fundamentos de derecho que ha tenido por conveniente y suplicando se dicte sentencia por la que estimándose su recurso se decrete lo interesado en el suplico del mismo.

SEGUNDO.Por decreto de 25/6/2012 se admite a trámite el recurso interpuesto por D. Segundo y se requiere al Departamento de Interior del Gobierno Vasco para que remita el expediente administrativo.

Una vez recibido el expediente se tiene por personado al Departamento de Interior del Gobierno Vasco y se da traslado del expediente al recurrente para que deduzca su demanda en el plazo de veinte días.

TERCERO.En fecha 24/9/2012, D. Segundo , a través de su representación procesal, dedujo su demanda mientras que el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, una vez dado el correspondiente traslado, presentó en fecha 20/11/2012 la contestación a la misma.

Una vez practicada la prueba interesada por las partes y que fue admitida, y presentados los escritos de conclusiones por las partes quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.El Sr. Beltrán, procurador de los tribunales y de D. Segundo , presenta recurso contencioso administrativo contra el Departamento de Interior del Gobierno Vasco en el que interesa que se anule la Resolución de fecha 19/3/2012, dictada por el Consejero de Interior del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, en la que se desestima el recurso de reposición que D. Segundo presentó frente a la Orden de 10/1/2012 por la que se desestimaba su reclamación de responsabilidad patrimonial y en su lugar se proceda a indemnizar al recurrente en la cantidad de 25.000€ por perjuicios económicos y 30.000€ por daños morales, en atención a que la Administración recurrida tardó cinco meses en incluir al recurrente en la relación de prohibidos de casinos conforme a la solicitud que instó voluntariamente en fecha 29/9/2088.

Por su parte, el Departamento de Interior del Gobierno Vasco se opone alegando que la resolución es ajustada a derecho, ya que pese a que efectivamente se tardó cinco meses en incluirle en la referida lista de prohibidos lo cierto es que el recurrente no ha acreditado ni el daño patrimonial ni se puede acoger el referido daño moral.

SEGUNDO.Es objeto del presente recurso la Resolución de fecha 19/3/2012, dictada por el Consejero de Interior del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, en la que se desestima el recurso de reposición que D. Segundo presentó frente a la Orden de 10/1/2012 por la que se desestimaba su reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia del retraso de cinco meses en el que incurrió el Gobierno Vasco para incluirle en la relación de prohibidos de casinos. Así, D. Segundo solicitó en fecha 29/8/2009 ante la Dirección de Juego y Espectáculos su inclusión en tal lista para un periodo de dos años, siendo que en esta fecha se le incluyó en la lista de prohibidos de bingo que no de casinos, y no es hasta el 20/2/2009 que se le incluye por la Administración en la de casinos, por lo que durante este periodo de tiempo, en distintas fechas, el recurrente ha accedido al Gran Casino Nervión de Bilbao lo que le ha originado los daños patrimoniales y morales que reclama.

La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor, siendo que el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Pues bien, para que los particulares tengan derecho a ser indemnizados conforme a dicha normativa, es preciso, según ha matizado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los siguientes requisitos: a) la acreditación de la realidad del resultado dañoso ' en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'; b) la antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido; c) que dichos daños o lesión patrimonial sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención extraña que pueda influir alterando el nexo causal, aunque la exclusividad del nexo causal no se haya exigido en todo caso, admitiéndose supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración cuando en la producción del evento dañoso concurre la intervención de la propia Administración junto con la de la víctima o un tercero; d) que no se haya producido fuerza mayor, única hipótesis excepcionante de la responsabilidad de la Administración y que viene siendo definida como aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado; y, e) la sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad ' en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

Asimismo, a los fines del artículo 106.2 de la Constitución , la jurisprudencia ( SSTS de 5 junio 1989 y 22 marzo 1995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Visto lo expuesto, procede examinar si el devenir de los hechos acaecidos en este asunto justifica o no la responsabilidad que se pretende, y su consiguiente indemnización, y especialmente determinar si está o no acreditada la causación de los daños reclamados, teniendo en cuenta que en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, en aplicación de la remisión normativa establecida en el art. 60.4 LJCA rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general ( art. 217 LEC ), que atribuye la carga de la prueba a aquel que sostiene el hecho, en cuya virtud ha de partirse del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos, y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor.

TERCERO.Entando a examinar el fondo del asunto tenemos que D. Segundo solicitó en fecha 29/8/2009 ante la Dirección de Juego y Espectáculos su inclusión voluntaria en la relación de prohibidos de casinos para un periodo de dos años, si bien, en esta fecha se le incluyó en la lista de prohibidos de bingo que no de casinos, y no es hasta el 20/2/2009 que se le incluye por la Administración en la de casinos, por los que durante este periodo de tiempo, en distintas fechas el recurrente accedió al Gran Casino Nervión de Bilbao, tal y como queda acreditado mediante las tarjetas de entrada a nombre del recurrente de fechas 4, 5,11 y 16 de diciembre de 2008 y los recibos de operaciones realizadas (venta y devoluciones) en los terminales de Banesto y Servired La Caixa del Gran Casino Nervión de Bilbao los días 5, 6, 11 y 20 de diciembre de 2008, 4, 6, 11 y 18 de enero de 2009 (recibos Banesto) y los días 6, 16 y 31 de diciembre de 2008 y 6 y 7 enero de 2009 (recibos La Caixa.).

Pues bien, en la práctica el procedimiento para autoprohibirse, cuando el propio interesado solicita voluntariamente que se le prohíba la entrada en algún local de juego, no conlleva el dictado de resolución formal alguna, sino que se procede directamente a su alta en la aplicación informática habilitada al efecto. Así, las altas en la ampliación de prohibidos se realizan diariamente por personal auxiliar de la Dirección de Juego y Espectáculos, recogiéndose nombre y apellidos del particular, nº de DNI, así como período y ámbito territorial de la prohibición, especificando si es para salas de bingo o casinos. Con dicha información la aplicación genera un fichero que es remitido de forma encriptada por correo electrónico a la totalidad de salas de bingos y a los casinos de juego, todos los días en que se haya generado un alta, siendo que la aplicación informática permite conocer la fecha exacta en que la Dirección de Juego y Espectáculos ha introducido un alta en el listado de prohibidos.

Visto lo expuesto, queda claro que existió error en el funcionamiento de la Administración, pues dio de alta al recurrente en la lista de prohibidos de bingos en fecha 28/9/2008 cuando lo solicitado fue la inclusión en la relación de prohibidos de casinos, y no fue hasta el 20/2/2009 que le incluyó en la lista de prohibidos de casinos, lo que le permitió a D. Segundo acceder al Gran Casino Nervión de Bilbao durante este periodo en las distintas fechas que se han señalado anteriormente, circunstancias que no niega la Administración demandada.

No obstante, el hecho de que haya existido un anormal funcionamiento de la Administración no determina por sí solo que haya originado un daño, el cual debe ser acreditado por el recurrente.

CUARTO.Pasando al examen del elemento del daño que habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personasdistinguiremos entre el daño patrimonial reclamado y el daño moral, si bien, debe resaltarse que en fase administrativa, D. Segundo ha formulado reclamación por un importe de 50.000€, cifrando en 9.000€ las transacciones económicas realizadas en los cajeros del propio casino, y sin embargo, en el presente recurso cifra los daños en 55.000€, de los cuales 25.000€ se corresponderían por los perjuicios económicos y 30.000€ por los daños morales, diferentes cuantías para la misma reclamación que el recurrente no ha explicado ni justificado.

Asimismo, no pueden acogerse las alegaciones de cosa juzgada ni hecho probado que formula el recurrente en relación a que la Administración demandada reconoció su acceso al casino y que sufrió pérdidas económicas en el procedimiento ordinario 1107/2009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo Nº 2 de Vitoria, resuelto en virtud de sentencia 393/10 de fecha 1/7/2010 , toda vez que tal y como se indica en la citada sentencia el objeto de aquel procedimiento fue la resolución de fecha 22/9/2009 dictada por el Viceconsejero del Interior que desestimaba el recurso de alzada que interpuso el recurrente frente a la Directora de Juego y Espectáculos de fecha 16/6/2009 por la que se declaró inadmisible la apertura de expediente sancionador a Gran Casino Nervión de Bilbao.

En cualquier caso, y en cuanto al daño patrimonial reclamado, el cual derivaría de las pérdidas económicas que ha sufrido el recurrente como consecuencia del juego durante los días en los que accedió al casino cuando debía estar vigente la prohibición, debe señalarse que el mismo no ha sido acreditado, es más, del examen de la documental aportada, que se va a entender a estos efectos suficiente, resulta que D. Segundo obtuvo un beneficio de 4.200€ derivado del juego en estos días. Así, si comprobamos los recibos de venta y de devolución tenemos que en los días señalados en el anterior fundamento se realizaron por el recurrente 22 operaciones de 'venta' en los cajeros situados en el Gran Casino Nervión de Bilbao por un importe total de 10.800€, y 28 operaciones de 'devolución' por un importe de 15.000€, lo que hace que por diferencia salga un saldo favorable a D. Segundo de 4.200€, siendo que el recurrente no ha acreditado que llevara dinero en metálico al casino ni que haya jugado cantidades distintas de las constan en los recibos de venta de los cajeros del casino, y ello aún cuando se ha tenido en cuenta las dificultades que supone determinar el importe exacto de lo jugado y que no necesariamente el dinero extraído de los cajeros tiene por qué tener como destino final el juego.

Por ello, no constando acreditado el quebranto económico no cabe atender a la reclamación del recurrente en relación a los daños patrimoniales alegados por un valor de 25.000€.

En cuanto a los daños morales debe señalarse que D. Segundo no ha acreditado la existencia de los mismos, ya que se ha limitado a invocar el perjuicio psicológico que le ha supuesto el distanciamiento familiar y social debido a la patología de ludópata adquirida que en muchas ocasiones le ha impedido poder atender las mínimas necesidades de su familia.

Pues bien, el daño moral se define por la subjetividad que le caracteriza, y es de libre apreciación por el Tribunal, siendo que en este caso el recurrente se ha limitado a señalar que la incorrecta actuación de la Administración le ha generado un perjuicio psicológico del que no existe ninguna constancia siquiera mediante un informe médico. Asimismo, el recurrente habla del distanciamiento familiar y social y la imposibilidad de atender a las necesidades familiares, resultando que D. Segundo ni siquiera ha hecho mención o ha acreditado que esté casado, que tenga hijos, ascendientes a su cargo, un trabajo que se haya visto afectado por el juego o cualquier otro extremo del que se pueda deducir los perjuicios morales alegados, y ello sin perder de vista que el propio recurrente reconoce que es ludópata, adicción que viene de lejos a tenor de que desde el año 2002 viene solicitando voluntariamente en distintas fechas su inclusión en las listas de prohibidos de casinos y bingo, lo cual no va a afectar a la posibilidad de acceder a otras clases de juego, por ejemplo las tragaperras, o incluso a la posibilidad de participar en casinos vía Internet o TV.

Así, no habiendo acreditado o justificado ningún elemento del que se pueda deducir la existencia efectiva de daño moral derivado de la actuación de la Administración o el agravamiento de su situación, procede desestimar su reclamación sobre tal extremo

QUINTO.En materia de costas, y al desestimarse íntegramente el recurso, por aplicación del 139 LJCA procede imponer su abono a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Segundo contra el Departamento de Interior del Gobierno Vasco y frente a la Resolución de fecha 19/3/2012, dictada por el Consejero de Interior del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, en la que se desestima el recurso de reposición que D. Segundo presentó frente a la Orden de 10/1/2012 por la que se desestimaba su reclamación de responsabilidad patrimonial, declarando la misma ajustada a derecho.

Con imposición de las costas procesales a D. Segundo .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer ante este tribunal recurso de apelación en el plazo de 15 días, contados desde el siguiente al de su notificación ( art. 81 y 85 LJCA ) y del que conocerá la Ilma. Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco BANESTO con el número 3837000093015612, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.