Sentencia Administrativo Nº 117/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 959/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.45.3-2011/0015385

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante:CONCESIONARIA COLLADO VILLALBA SAU

Procuradora:Doña Marta Franch Martínez

Apelado:Ayuntamiento de Collado Villalba

Procurador:Don Roberto Primitivo Granizo Palomeque

SENTENCIA nº 117

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Doña Margarita Pazos Pita

En la ciudad de Madrid, a 16 de abril del año 2014, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Doña Marta Franch Martínez, actuando en representación de CONCESIONARIA COLLADO VILLALBA SAU, contra la Sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2013 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 16 de esta capital que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante el Ayuntamiento de Collado Villalba el 30 de diciembre de 2010, por la que se solicitaba el abono del canon del año 2010 y el importe de la aportación inicial de esa misma concesión , más los intereses legales , anulando parcialmente la resolución administrativa impugnada, condenando a la Administración a abonar a la actora la cantidad de 1.376.286 euros por el canon anual referido al ejercicio 2010 , más los intereses legales de dicha cantidad , en los términos fijados en el Fundamento de Derecho Tercero.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Marta Franch Martínez, actuando en representación de CONCESIONARIA COLLADO VILLALBA SAU, contra la Sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2013 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 16 de esta capital solicitando la revocación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte apelada se opuso a la apelación contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el 2 de abril del año 2014 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña Marta Franch Martínez, actuando en representación de CONCESIONARIA COLLADO VILLALBA SAU, interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2013 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 16 de esta capital que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra la desestimación presunta, por silencio, de la reclamación formulada ante el Ayuntamiento de Collado Villalba el 30 de diciembre de 2010, por la que se solicitaba el abono del canon del año 2010 y el importe de la aportación inicial de esa misma concesión , más los intereses legales , anulando parcialmente la resolución administrativa impugnada, condenando a la Administración a abonar a la actora la cantidad de 1.376.286 euros por el canon anual referido al ejercicio 2010 , más los intereses legales de dicha cantidad , en los términos fijados en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, sin expresa condena en costas.

El apelante discrepa de la Sentencia apelada alegando que la cantidad que le corresponde percibir es la de 1.584.667,70 euros, conforme a la factura nº 60/10 de fecha 20 de diciembre de 2012, y no la de 1.376.286 euros que concede la Sentencia asumiendo la tesis de la Administración de que la cuantía del canon para el año 2010 se fijó en la memoria financiera obrante al folio 1 del expediente en tal cantidad , no resultando de la documentación aportada cifra distinta , conteniendo la Memoria Financiera en su apartado 5º el referido a 'Reembolsos del IVA' y como pago por este concepto la cantidad de 2.332.117 euros en el año 2007, la cantidad de 2.592.617 euros en el año 2008, y la de 309.982 euros en el año 2009, fijándose por tal concepto de IVA para los ejercicios siguientes 0 euros; aprecia asimismo el apelante la existencia de un error en la Sentencia sobre el cálculo de los intereses de demora que le corresponde percibir, al expresar la Sentencia que el cálculo de los intereses de demora se hará de conformidad con lo establecido en el art 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 (TRLCAP), cometiendo un error al transcribir el tipo de interés aplicable por cuanto que hace constar que será el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos , cuando la modificación realizada por la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad modifica el art. 99.4 en su Disposición Adicional Primera, fijando el interés de demora en el del art. 7 de dicha Ley .

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso el apelante insiste, al igual que hizo en la instancia, en que la cantidad que le corresponde percibir en concepto de canon anual para el año 2010 es la de 1.584.667,70 euros, cantidad que resulta de añadir a la de 1.342.938,64 euros (que alega era el canon que debía de abonársele por la Administración en tal año) la de 241.728,96 euros en concepto de IVA ( 18% ), y no la de 1.376.286 euros (sin IVA) que concede la Sentencia.

La Sentencia apelada, asumiendo la tesis de la Administración, considera que la cantidad a conceder en concepto de canon para el año 2010 es la de 1.376.286 euros (sin IVA) al ser la fijada en la memoria financiera obrante al folio 1 del expediente administrativo que recoge un plan de pagos consensuado entre las partes a cuyo contenido entiende nos debemos de remitir al ser el único documento que recoge las obligaciones del Ayuntamiento , ya que a pesar de que la demandante afirmó que su derecho a percibir la cantidad reclamada (incluido el IVA) se reconocía en otros documentos aportados a los autos ó al expediente ni siquiera ella misma había podio evidenciar la existencia de tales documentos, destacando asimismo que en tal memoria financiera se indicaba en su apartado 5ª ' Reembolsos del IVA' y como pago por este concepto la cantidad de 2.332.117 euros en el año 2007, la cantidad de 2.592.617 euros en el año 2008, y la de 309.982 euros en el año 2009, fijándose por tal concepto de IVA para los ejercicios siguientes 0 euros, lo que dice la Sentencia podía deberse a las razones explicadas por el Letrado del Ayuntamiento en la vista celebrada como diligencia final que fueron que la actora eligió como forma de pago la devolución íntegra del IVA en los primeros ejercicios de la concesión.

El apelante alega que la Sentencia incurre en error al realizar tal interpretación, por cuanto de la simple visualización de la memoria financiera resulta que el concepto de 'Reembolsos de IVA' a que se refiere, no tiene relación alguna con el canon de la concesión, tratándose de conceptos relacionados con la situación de tesorería y su estudio relacionados con las inversiones del contratista durante el proceso de construcción del aparcamiento, y que la Hacienda Pública le reembolsa durante los años siguientes, siendo así que 'la devolución del IVA ' no pudo realizarse jamás por el Ayuntamiento de Collado Villalba al tratarse de un impuesto que la única entidad legitimada para su devolución es la Agencia Tributaria, produciéndose el devengo del impuesto para el caso del canon cuando dicho canon es exigible no siendo posible el adelanto del impuesto porque la legislación no lo permite, pudiendo además ser el IVA modificado en cada anualidad, a lo que añade que como acredita con el documento nº 2 aportado a la demanda (Anexo I del PCAP) realizó el Modelo de Proposición Económica sin incluir el IVA por lo que el Plan Económico Financiero debe recoger la partida de canon sin IVA , que por lo tanto debía de ser adicionado en las facturas correspondientes, alegando finalmente que el Plan Económico Financiero parte para los cánones anuales de un estudio económico financiero que se prepara y se presenta en la licitación de la concesión, o del modificado correspondiente y por lo que al canon se refiere parte de previsiones económicas , que a su vez atienden a los datos medios de inflación interanual , ajustándose anualmente el canon inicialmente previsto en el Plan Económico Financiero ó Memoria Financiera al IPC , sin que tenga porqué coincidir con las iniciales previsiones de este Plan Económico , considerando en consecuencia que para el cálculo del canon del año 2010 debe aplicarse al canon de 2008 , el incremento del IPC experimentado entre diciembre de 2007 y diciembre de 2009, siendo de tal forma como calcula el canon a que tiene derecho en el año 2010 que sería de 1.342.938,64 euros (canon del año 2008 con el incremento del IPC) +241.728,96 euros en concepto de IVA= total 1.584.667,70 euros.

El motivo no puede prosperar. Es al apelante a quien corresponde en el recurso de apelación acreditar que la Sentencia apelada ha incurrido en error y ello no ha sido acreditado en el caso presente.

No existe prueba alguna en el recurso que acredite que la fijación del canon para el año 2010 debiera de realizarse partiendo del canon del año 2008 actualizándolo con el IPC, siendo el único documento aportado al respecto el Plan Económico Financiero de la concesión en que se establece que el canon para el año 2010 es de 1.376.286 euros, sin que en ningún momento se cite el IPC como coeficiente de actualización.

En cuanto a si debe de abonarse cantidad adicional a la de 1.376.286 euros en concepto de IVA, la Sala conoce que, tratándose de un canon de una concesión administrativa, el IVA se devenga cuando el canon es exigible y no antes y también le extraña que en una concesión con una vida tan larga, el impuesto haya sido anticipado por el Ayuntamiento en los primeros años de vida de la concesión, ahora bien, la Sentencia parte de la memoria financiera obrante al folio 1 del expediente administrativo ,que entiende recoge un plan de pagos consensuado entre las partes a cuyo contenido entiende nos debemos de remitir al ser el único documento que recoge las obligaciones del Ayuntamiento , y de ella concluye que la cantidad en ella fijada como canon para el año 2010 que es de 1.376.286 euros, es la única que puede ser exigida por el recurrente al figurar la de '0' para dicho año en concepto de 'reembolsos de IVA', lo que no ha sido desvirtuado . Consta en las actuaciones seguidas en la instancia que la juzgadora 'a quo' intentó por todos los medios que tenía a su alcance aclarar la situación, convocando a las partes a comparecencia, como diligencia final y como cuestión previa a dictar sentencia, en la que la parte recurrente no fue capaz de explicar ni de acreditar que a la cantidad fijada en la memoria como canon para el año 2010 hubiera de añadirse el IVA.

Si ello no era así, si las cantidades que aparecen en la memoria como 'Reembolsos de IVA' no tenían relación alguna con el canon de la concesión, y se trataba de conceptos relacionados con la situación de tesorería y su estudio relacionados con las inversiones del contratista durante el proceso de construcción del aparcamiento, como alega el apelante, debía de haberlo acreditado , sin embargo estando tales alegaciones huérfanas de cualquier tipo de prueba debe estarse en consecuencia a la concreta cantidad que como aportación para el año 2010 resulta del Plan examinado y asume la Sentencia.

Es cierto que en el Anexo I del PCAP ,referido al modelo de proposición económica, el modelo expresa las cantidades a ofertar ( IVA excluido) pese a que el PCAP al referirse al contenido del sobre nº 3 'proposición económica' diga que ' a todos los efectos se entenderá que las ofertas de los licitadores comprenden el IVA', no obstante, el contrato concesional inicial fue objeto de modificación mediante Acuerdo plenario de fecha 17 de octubre de 2008 que incorporó el nuevo Plan Económico Financiero de la concesión, a que nos venimos refiriendo que ha sido asumido por ambas partes y, por lo tanto, al mismo ha de estarse para la resolución del litigio, siendo así que de él deriva la concreta aportación de 1.376.286 euros para el año 2010, a pagar por el Ayuntamiento de Collado Villalba, sin que conste la obligación de abono de cantidad adicional alguna en concepto de IVA, debiendo estarse a dicha cantidad máxime teniendo en cuenta que el artículo 14 del TRLCAP establece que el precio del contrato administrativo se abonará de acuerdo con lo convenido entre las partes.

No desvirtúa lo expuesto la invocada actuación seguida por las partes hasta la fecha, de abonar el canon más su correspondiente IVA, ya que para los ejercicios anteriores sí se contiene previsión de abono de IVA en el Plan económico financiero, a lo que debe de añadirse que la exclusión por el Ayuntamiento demandado del canon aquí reclamado del mecanismo del Real Decreto Ley 4/2012 para el pago a proveedores, exclusivamente por el tipo de contrato de que se trata, no implica reconocimiento ni consideración alguna sobre la inclusión o exclusión del IVA.

En consecuencia el primer motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación el apelante alega que existe un error en la Sentencia en relación al cálculo de los intereses de demora que le corresponden percibir, al expresar la Sentencia que el cálculo de los intereses de demora se hará de conformidad con lo establecido en el art 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 (TRLCAP), cometiendo un error al transcribir el tipo de interés aplicable por cuanto que hace constar que será el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos , cuando la modificación realizada por la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad modifica el art. 99.4 en su Disposición Adicional Primera, fijando el interés de demora en el del art. 7 de dicha Ley .

El motivo debe de prosperar. Si atendemos a la fecha de adjudicación del contrato (21 de marzo de 2006) la normativa aplicable venía constituida por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio modificado por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, cuyo art. 99.4 disponía: ' La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del art. 110 , y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales'. Disponiendo dicha Ley ( artículo 7.2 de la ley estatal de 29 de diciembre de 2004) : 'El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales'.

El Ayuntamiento apelado alega en el escrito de oposición a la apelación que el incremento del tipo de interés a que la Sentencia se refiere es correcto al haber sido el pactado en el contrato, con cita de lo dispuesto en el art. 7 párrafo primero de la ley de 29 de diciembre de 2004 , sin embargo del examen del contrato inicial y del contrato modificado aportados por la recurrente con la demanda (documentos 4 y 9) no resulta la existencia de tal pacto, que en cualquier caso ha sido declarado reiteradamente nulo por esta Sala y Sección ,entre otras, en Sentencias de fecha 10 de junio del año 2009 dictada en el recurso de apelación número 567/2009 y en Sentencia de 4 de abril del año 2014 recurso de apelación número 917/2013, en que razonábamos lo siguiente : ' Para la correcta resolución de la cuestión planteada debe partirse de que, por razones cronológicas, la normativa aplicable al supuesto presente para el caso de demora en el pago de las certificaciones de obra venía constituida por el 99.4 de Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, modificado por la Disposición Final primera de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, siendo su tenor literal el siguiente: ' La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del art. 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. '

Por su parte el art.7.2 de Ley 3/2004, de 29 de diciembre estableció ' El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación'.

Entendemos que la remisión que el art. 99.4 del TRLCAP realiza a 'los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales ' lo es al tipo legal previsto en dicha Ley, que es el establecido en su art. 7.2 trascrito y no por tanto de forma genérica al art. 7 de Ley 3/2004 cuyo número primero permite la libertad de pacto sobre el interés que debe de pagar el deudor en caso de demora, precepto que entendemos - a diferencia de lo que sostiene la Sentencia apelada- que no es aplicable a la contratación administrativa sino tan solo a las operaciones comerciales entre particulares a que se refiere la mencionada Ley.

Tal conclusión deriva de que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales es una Ley que se aplica no solo a los pagos realizados por la Administración a las empresas sino, en general, a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas dentro del ámbito del derecho privado en que es principio tradicional el de libertad de pactos y el principio de autonomía de la voluntad que ,en materia de contratación, no rige igual en el ámbito del Derecho privado que en el del Derecho público, ya que en éste la Administración pública contratante ha de actuar conforme a la ley y al Derecho y la actuación de la Administración es objeto de una regulación muy pormenorizada a la que debe de ajustarse y en la que existe un menor margen de libertad de actuación, regulación que ,a la fecha a que el contrato presente se refiere, era la contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. De hecho, la sistemática que la Ley 3/2004 utiliza para aplicarla a los contratos celebrados por la Administración no es declararla sin más aplicable a ellos sino redactar una Disposición Final (la 1ª) modificando el art. 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 (que como decimos era la normativa aplicable a los contratos administrativos) diciendo que quedará redactado en la forma que expusimos, sentando por tanto un tipo de interés concreto de demora (el que establece la Ley 3/2004 que no es otro que el fijado en su art 7.2) y un plazo para que la Administración efectúe los pagos a que viene obligada, realizando por tanto una regulación específica para los contratos celebrados por la Administración. De hecho desde un punto de vista gramatical el art 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , en su redacción dada por la Disposición Final primera de la Ley 3/2004 no se remite a los intereses pactados sino a los intereses de demora en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Tal tesis es sostenida asimismo por el Dictamen 5/2005 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de fecha 11 de marzo de 2005 que ,en relación al tema que nos ocupa, razona que aunque la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, (Directiva que fue incorporada al Derecho interno precisamente por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre) admita la libertad de pactos en cuanto a plazos de pago e intereses de demora ,prevé que tal libertad de pactos pueda ser sustituida por una determinación legal , tal como resulta de su art. 2.2 cuando define la morosidad como 'el incumplimiento de los plazos contractuales ó legales de pago' y de su art 3.2 al expresar que ' En el caso de algunos tipos de contrato que deberá definir la legislación nacional, los Estados miembros podrán fijar el plazo de exigibilidad del pago de los intereses en un máximo de 60 días cuando obliguen a las partes contratantes a no rebasar dicha demora o cuando fijen un tipo de interés obligatorio sustancialmente superior al tipo legal', proscribiendo los apartados 3 y 4 del mismo artículo las cláusulas sobre intereses que resulten manifiestamente abusivas. Concluyendo que la Ley 3/2004 ha incorporado el contenido de la Directiva diferenciando entre la regulación de operaciones comerciales entre particulares en la que trascribe los preceptos de la Directiva y los pagos derivados de los contratos públicos efectuándose en este aspecto la incorporación mediante la modificación de preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas suprimiendo la libertad de pacto sobre el interés de demora y sustituyéndolo por un tipo de interés legal. Así resulta también -añadimos nosotros- de la exposición de motivos de la Ley 3/2004 que expresamente señala que la adecuación de nuestra legislación interna sobre contratación pública al ordenamiento jurídico comunitario está contenida en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y que la inclusión de las Administraciones públicas en el ámbito de la Directiva 2000/35/CE, hace necesario modificar la regulación del tipo de interés de demora e introducir el reconocimiento del derecho del acreedor a una indemnización por costes de cobro de la deuda, para su adecuación a las previsiones de la norma comunitaria, fines a los que responde la disposición final primera de esta Ley .

TERCERO.- Sentado cual es el interés de demora que conforme a lo dispuesto en el TRLCAP la Administración debe de abonar al contratista ( la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales) el establecido en el caso presente por el apartado 19.2 a) del Pliego de Cláusulas administrativas particulares para la contratación de las obras, al que se remitía el contrato celebrado por las partes, (interés legal del dinero publicado en la Ley General de Presupuestos Generales del Estado para 2005) es contrario a la Ley y en concreto a una norma imperativa o de derecho necesario con naturaleza de ius cogens, tal lo es el art. 99.4 del TRLAP mencionado, por lo que el pacto de reducción del interés de demora realizado es contrario a la Ley y por lo tanto nulo y así debe de ser declarado , ya que aunque el Pliego fuera aceptado por las partes mediante su incorporación al contrato y sea ' ley del contrato ' ello tan solo lo es si no es contrario a normas de rango superior, o incurre en nulidad, por lo que si se producen estas infracciones la aceptación de ese Pliego no impide a los Jueces y Tribunales apreciar la ilegalidad de sus cláusulas aunque sea con ocasión de la impugnación de la ejecución del contrato, así lo ha venido sosteniendo esta misma Sala y Sección en reiteradas Sentencias (entre otras de fecha 14.2.2004 rec 1151/2001 , 28.5.2004 rec 465/2001 , 31.10.2005 rec. 1517/2002 , 17.2.2006 rec. 2169/2003 ) en supuestos de reclamación de intereses de demora por retraso en el pago de certificaciones y liquidaciones derivadas de contratos de obras celebrados en el ámbito local en que al estar las obras subvencionadas y financiadas por la Comunidad de Madrid, se había pactado que el pago estaba condicionado a la recepción de la subvención, pacto que considerábamos nulo por ser también contrario a una norma imperativa declarando el derecho al cobro de intereses teniendo en cuenta el plazo de demora legal establecido en la Ley de Contratos).

CUARTO.- Finalmente, el Ayuntamiento de Alcorcón sostiene la validez de la reducción del interés realizada y niega que la cláusula pactada fuera abusiva para el acreedor con fundamento en que tuvo su causa en la situación económica-financiera del Ayuntamiento al haber presentado remanente de Tesorería negativo, con cita de lo establecido en el art. 9.1 de la Ley 3/2004 en relación a las cláusulas abusivas. El art. 9 mencionado dice lo siguiente: 'Cláusulas abusivas:

1. Serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de interés de demora establecidos con carácter subsidiario en el apartado 2 del art. 4 y en el apartado 2 del art. 7, así como las cláusulas que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora del art. 6, cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas, la naturaleza del producto o servicio, la prestación por parte del deudor de garantías adicionales y los usos habituales del comercio. No podrá considerarse uso habitual del comercio la práctica repetida de plazos abusivos.

Para determinar si una cláusula es abusiva para el acreedor, se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse del plazo de pago y del tipo legal del interés de demora dispuestos en el art. 4.2 y en el art. 7.2.

Asimismo, para determinar si una cláusula es abusiva se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas.

2. El juez que declare la invalidez de dichas cláusulas abusivas integrará el contrato con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.258 del Código Civil y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes y de las consecuencias de su ineficacia.

3. Serán igualmente nulas las cláusulas abusivas contenidas en las condiciones generales de la contratación según lo dispuesto en el apartado 1'.

Entendemos en primer lugar que el precepto está previsto básicamente para las operaciones comerciales entre particulares y no para la contratación administrativa en la que el precepto aplicable era el art 4 del TRLCAP conforme la cual la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración , ordenamiento jurídico al que como hemos razonado era contraria la reducción del interés pactada.

A mayor abundamiento la reducción del interés no podía encontrar amparo en el art.9.1 inciso 2º de la Ley 3/2004 ya que, a diferencia de lo sostenido por el Ayuntamiento de Alcorcón, no apreciamos pudiera justificarse en la situación económica- financiera del Ayuntamiento mencionado.

Así en primer lugar conviene recordar que el espíritu que emana de la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que se concreta en su articulado, es plasmar en la legislación nacional las constantes inquietudes que existían en las Instituciones Comunitarias de presentar propuestas con objeto de solucionar el problema de los retrasos en el pago, considerando que las pesadas cargas administrativas y financieras que recaen sobre las empresas -especialmente las pequeñas y medianas-, debido a la larga duración de los plazos de pago en las transacciones comerciales que implican un riesgo para el equilibrio financiero y para su propia supervivencia, y a la constatación de la observancia en la mayoría de los Estados miembros de un deterioro en las prácticas de pago, proponiendo entre otras medidas aquellas que tiendan al respeto de los plazos y a que el dispositivo de sanciones de los Estados miembros aplicables a las demoras en el pago debe poder disuadir, por una parte, para que no se produzcan demoras en el pago y, por otra, permitir indemnizar integralmente a los acreedores víctimas de dichas demoras por los gastos que éstas les hayan ocasionado.

Fruto de estas inquietudes es la Recomendación de la Comisión de 12 de mayo de 1995, relativa a los plazos de pago en las transacciones comerciales (DOCE L 127/1995 de 10 de junio de 1995), en la que se invita a los Estados miembros a adoptar las medidas jurídicas y prácticas necesarias con objeto de hacer respetar los plazos de pago contractuales en las transacciones comerciales y garantizar mejores plazos de pago en los contratos públicos, reconociendo el derecho de los acreedores a percibir intereses de demora transcurrido el plazo contractual o legal, fijando un tipo de interés de demora suficientemente disuasorio para los morosos. Además, en el apartado específico relativo a los contratos públicos, se invitaba a los Estados miembros a: a) tomar medidas para sensibilizar a todas las autoridades implicadas sobre las consecuencias que las demoras en los pagos tienen para la salud financiera de los operadores económicos; b) respetar un plazo de sesenta días para los pagos en el marco de los contratos públicos, sin perjuicio de los plazos más cortos que pudieran estar en vigor; c) establecer procedimientos administrativos precisos, con unos plazos que garanticen la mayor rapidez de los pagos públicos; d) realizar a todos los niveles controles regulares sobre los plazos de pago de las autoridades públicas; e) prever el pago -simultáneo al pago del principal- de los intereses de demora adeudados en el caso de que se sobrepasen los plazos contractuales, cuando ello sea imputable a las entidades adjudicadoras o empresas públicas, debiendo preverse sistemas de control adecuados para garantizar que las autoridades públicas respeten este principio.

Por último, la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que contempla un plazo no superior al 8 de agosto de 2002 para que los Estados miembros adopten las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para darle cumplimiento, y que fue incorporada al Derecho interno precisamente por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, culmina aquel proceso al prohibir el abuso de la libertad de contratar en perjuicio del acreedor. La Directiva expresa que la morosidad constituye un incumplimiento de contrato que se ha hecho económicamente provechoso para los deudores en la mayoría de los Estados miembros a causa de los bajos intereses aplicados a los pagos que incurren en mora y/o de la lentitud de los procedimientos de reclamación y que es necesario un cambio decisivo incluida una compensación a los acreedores por los gastos en que hayan incurrido, para invertir esta tendencia y garantizar que las consecuencias de la morosidad sean disuasorias ,asimismo la Directiva prohíbe el abuso de la libertad de contratar en perjuicio del acreedor, considerándose abusivos los acuerdos que sirvan principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o cuando el contratista principal imponga a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de las que él mismo sea beneficiario. Los mismos principios son recogidos en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que como hemos dicho incorporó la Directiva al derecho interno español.

Pues bien, entendemos que precisamente en el caso presente el pacto de reducción del interés a abonar en caso de demora en el pago, consagra que el incumplimiento del contrato en cuanto a los plazos de pago pactados resulte económicamente provechoso para el deudor y sirva para proporcionar al Ayuntamiento una liquidez adicional a expensas del acreedor, que no puede ampararse en la situación económica-financiera del mismo que no constituye razón objetiva admisible para apartarse del tipo legal del interés de demora dispuesto en el art 99.4 del TRLCAP .

Así el art 193 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales lo que establece es que en caso de liquidación del presupuesto con remanente de tesorería negativo, el Pleno de la corporación o el órgano competente del organismo autónomo, según corresponda, deberán proceder, en la primera sesión que celebren, a la reducción de gastos del nuevo presupuesto por cuantía igual al déficit producido y si la reducción de gastos no resultase posible, se podrá acudir al concierto de operación de crédito por su importe, siempre que se den las condiciones señaladas en el art. 177.5 de esta ley . En el caso presente no consta acreditado en absoluto que el Ayuntamiento haya dado cumplimiento a lo previsto en tal precepto ni cuales han sido las medidas que en cumplimiento del mismo ha adoptado para paliar tal situación, medidas que entendemos no pasan por contratar la remodelación de un parque, cuando ya se conoce que la liquidación del último presupuesto lo ha sido con remanente de tesorería negativo y se ha aprobado un Plan de Saneamiento, pactando una reducción del interés legal en caso de demora en el pago, lo que no hace más que desplazar a priori sobre el acreedor - ya que no nos encontramos ante una circunstancia sobrevenida- los problemas de tesorería del Ayuntamiento fomentando su retraso en el pago a cambio de una escasa penalización económica como efectivamente ocurrió.

QUINTO.- Por lo expuesto procede la estimación del recurso reconociendo el derecho del apelante- recurrente al cobro de los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones al tipo legal establecido en el art.7.2 de Ley 3/2004, de 29 de diciembre , es decir la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales, entendiéndose por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo, en el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta'.

Procede, por lo tanto, la estimación parcial del recurso interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art.139.2 de la LJCA 98, no se aprecian motivos para imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marta Franch Martínez, actuando en representación de CONCESIONARIA COLLADO VILLALBA SAU, contra la Sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2013 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 16 de esta capital ,a que esta litis se refiere, en el extremo relativo a que el interés aplicable por demora en el pago será el establecido en el art. 7.2 de la ley de 29 de diciembre de 2004 , es decir la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales. No se realiza condena en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.